Vol.596 吴奇琦：法律行为三元素理论的诞生发展史 | 法律行为的概念

法律思想 2022-03-20

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法律行为三元素（要素、常素、偶素）理论的诞生发展史

曼努埃尔•德•安德拉德：《法律关系总论》（第二卷），吴奇琦译，法律出版社2018年版。

吴奇琦，澳门大学法学院高级导师。

原文发表于《交大法学》2020年第2期

为便于阅读略去本文脚注

感谢吴奇琦老师授权“法律思想”推送本文

一、绪言

二、罗马法：原始素材

（一）D. 18, 1, 72 pr.：Papinianus对“实质”（substantia）与“附属”（adminicula）的区分

（二）D. 2, 14, 7, 5：Ulpianus对“本性”（natura）与“超出本性”（extra naturam）的区分

三、中世纪法：素材演绎

（一）注释法学派

（二）评注法学派

四、近现代法：理论成形

（一）中世纪学说的泛化

（二）两次法典化时期法德两国学说继受概述

（三）葡萄牙法与澳门法的继受

五、总结

内容提要

本文旨在较详细地检视法律行为三元素（要素essentialia、常素naturalia、偶素accidentialia）理论从罗马法（帕比尼安[Papinianus]、乌尔比安[Ulpianus]）、中世纪法（注释法学派的伊尔内留斯[Irnerius]、雅各布斯[Iacobus]、马提努斯[Martinus]、罗格里乌斯[Rogerius]、普拉岑提努斯[Placentinus]、阿佐[Azo]、阿库修斯[Accursius]，评注法学派的巴尔杜斯[Baldus]）到近现代法（法国的戈度弗雷都斯[Gothofredus]、坡蒂埃[Pothier]，德国的内特尔布拉特[Nettelbladt]、达贝洛[Dabelow]、马克尔代[Mackeldey]、戴恩伯[Dernburg]、恩内策鲁斯[Enneccerus]/尼佩代[Nipperdey]、冯·图尔[von Tuhr]、列曼[Lehmann]，葡萄牙的戈雷亚·德勒斯[Corrêa Telles]、戈埃留·达·罗查[Coelho da Rocha]、若泽·达瓦雷斯[José Tavares]、库尼雅·冈沙尔维斯[Cunha Gonçalves]、曼努埃尔·德·安德拉德[Manuel de Andrade]、卡路士·莫达·宾度[Carlos Mota Pinto]等）的源流，包括该理论所受的亚里士多德实体或称本体（substantia）与本质（essentia）哲学影响，以及要素的内涵在近代所发生的泛化（一般性［allgemeine］要素与个别性［besondere］要素之分）。

关键词

法律行为元素要素（essentialia）

常素（naturalia）偶素（accidentialia）

亚里士多德实体（substantia）与本质（essentia）哲学

一、绪言

根据法律行为三元素理论，每项法律行为都具有一些“元素”（elementos），这些“元素”又可分为“要素”（essentialia；elementos essenciais）、“常素”（naturalia；elementos naturais）与“偶素”（accidentialia；elementos acidentais）三类。长久以来，这种被冠以“古典三分法”之名的理论在学说和判例上都占有显要的一席之地，更同为大陆法系与英美法系所传承，是横跨两大法系的重要方法论范式。然而在汉语法学界，该理论的专题研究至今尚付阙如。本文将从该理论的发生史入手，详细考察其沿革，尝试填补这一空白。

唐晓晴教授提到，“不仅仅一般的民法教科书没有交待清楚合同元素或法律行为元素理论的源头问题，甚至一些享负盛名的连结起现代民法与古代法的研究也对这一理论的源头语焉不详。”而且，“实际上，很长一段时间以来，民法教材或专著都很少关注这一理论的起源，只有一些博士论文发现，Pothier曾经追溯到Cujacius，但没有断定其为该理论的源头。顺着Pothier所给出的线索追踪，则至少还可以推前到注释法学派的代表Accursius，因为Cujacius在这个问题上的论述是以评论Accursius的相关论述开始的。”然而，下文将会指出，该理论的源头绝对不只可以追溯到十二、十三世纪的Accursius（阿库修斯）而已。Accursius无疑对其影响深远，但该理论中许多关键学说皆非始自Accursius。

在研究方法方面，为清晰揭示罗马法、中世纪共同法（ius commune）与近代法对现代法的影响，并使论述脉络能更连贯分明，下文将按时序先后考察元素理论的渊源，尤其著重检视中世纪法与近代法元素理论各个关键部分的诞生过程。此外，按本文作者的研究习惯，在考证较远古的理论渊源时，将尽可能（且有必要）展示相关原始文献，让读者们可引证对照本文观点，而非纯粹从二手文献中简单地、跳跃式地转录结论。这样做也是为了使本文的论述更有依据和说服力。因此，本文的工作主要是诠释性的，而且可被视为关于法教义学发展史的研究。考虑到本文所需引用的中世纪或近代原始文献皆主要以拉丁文（少数为德文）写就，而现时并无中译本，而且可以预期的是，至少在相当长一段时间内都不会有中译本面世，故笔者将自行对关键文本进行翻译，以达到本文的文本展示与诠释的目的。

James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford University Press, 1993

二、罗马法：原始素材

众所周知，对许多今天被采纳的民法学说而言，罗马法都是原材料供应者。这些原材料经由后世法学家的加工，逐渐脱胎成现在的面貌。法律行为三元素理论也不例外。该理论即滥觞自后世对《民法大全》（Corpus Iuris Civilis）里《学说汇纂》（Digesta）所收录的两个片断的解读。因此，下文的检视将从罗马法开始。

（一）D. 18, 1, 72 pr.：Papinianus对“实质”（substantia）与“附属”（adminicula）的区分

第一个文本是D. 18, 1, 72 pr. ：

Papinianus，《问题》，卷十：

当在合同订立后，当事人们透过订立简约（pacta conventa）而从买卖中去除一些东西时，这些东西被认为是合同所包含的，但当他们作出一些添加时，我们则不认为它们构成了合同的一部分。当一些东西被作为买卖的附属（adminicula sunt emtionis）时，便会发生这样的情况。例如，约定不给付双倍担保，或给付双倍担保并附同一名保证人，便是如此。然而，在买受人提起诉讼时，简约并不有效，但当出卖人起诉时，买受人则将有权提出抗辩。有人问：当价金后来被增加或减少时，是否也可以这样说呢？提出这个问题也不是没有道理的，因为价金是买卖的实质（emtionis substantia）。Paulus指出，当一切维持原状不变，但重新约定增加或减少价金时，则是脱离了先前的合同，而作成了一项新的买卖。

罗马的法学家Papinianus（帕皮尼安努斯，一般从英文Papinian译为“帕比尼安”）（142－212）留意到，在买卖合同订立后所作的那些简约，无论是排除还是添加了一些东西，这些东西都构成了所谓的“买卖的附属”（adminicula emptionis）（或称“买卖的辅助”）。约定排除给付双倍担保（cautio duplae）或约定给付双倍担保并附同保证人的协议，即为适例。然而，关于价金增减的协议却不能予以同样的解说，这是因为价金有着某种独特性质，以至于如Paulus（保路斯，一般从英文Paulus译为“保罗”）所言，调整价金会导致一项新买卖的作成。依其术语，价金是“买卖的实质”（substantia emptionis）。可见，对Papinianus而言，“实质”是指某种内在于买卖本身的东西，故必须存在才能使买卖存在，且其变动会影响到买卖本身；至于“附属”则是外在于买卖的东西，因此在某种意义上并不触及买卖本身，故即使欠缺也不会使买卖不存在。

（二）D. 2, 14, 7, 5：Ulpianus对“本性”（natura）与“超出本性”（extra naturam）的区分

罗马一众法学家中，并非只有Papinianus有上述思考。在《学说汇纂》的另一个文本（D. 2, 14, 7, 5）中，Ulpianus（乌尔比安努斯，一般从英文Ulpian译为“乌尔比安”）（c. 170 – 223）同样在提及买卖合同、简约和诉权问题时，援引Papinianus的意见，并表达了类似想法。然而，有别于Papinianus，Ulpianus的用语并非“实质”，而是“本性”（natura）：

Ulpianus，《告示评注》，卷四：

[……]

§ 5. [……]我知道Papinianus也是这样回答的，若在买卖之后，约定一些超出合同本性的东西（aliquid extra naturam contractus），则根据同一规则亦即“简约不生诉权”，是不可基于此原因而提起买受之诉的[……]

《学说汇纂》乃是由东罗马帝国皇帝Iustinianus I（优士丁尼安努斯一世，一般从英文Justinian I译为“优士丁尼一世”）于六世纪下令编纂，以收录前人学说。从作品被收录的Ulpianus的生活年代可见，早在罗马古典时期（约公元三世纪中叶以前），法学家们已对所谓的“合同本性”（natura contractus）有所思考。然而，根据德国的法史学家Coing（科英）的介绍，更细致的“合同本性”理论则是由拜占庭（东罗马）法学家们所构筑的。在罗马买卖法上，有个问题一直困扰着罗马的法学家们：在合同关系中，当事人们的意愿是应该得到重视的，既然如此，为何买卖双方要受他们没有明示表达同意的规则（例如关于追夺担保的责任、因欺诈而生的责任）所约束？

拜占庭法学家们正是试图以“合同本性”理论来解决这一问题。他们认为，一个法律制度（例如买卖合同制度）的所谓“本性”，是指这个制度所包含的一众规则的核心内容。以买卖为例，出卖人因追夺或欺诈而生的责任，便属于买卖的“本性”。拜占庭法学家们认为，一切来自某种合同的“本性”（natura）的东西，都会“依本性”或称“自然地”（naturaliter）约束当事人们，即使他们并无明示协议该等规则亦然。当买卖双方已就所售货物和所付价金达成协议，则有关合同便显然是买卖，如是者，出售人即会因追夺而负上责任，因为那是来自该种合同的本性。所以Justinianus时代的法学家Stephanus（斯堤方努斯）便说道：“来自一项合同的本性的东西，无需特别同意”；“对来自合同本性的东西作出明示订定，这样做是多余不必要的”。

由此可见，“合同本性”理论实际上乃是旨在将合同制度的诸项个别规则捆绑起来形成一个整体。这种让法学家能够自圆其说的理论，直让拜占庭法学家赞叹道：“合同本性的力量多么强大！”而且，值得一提的是，论及当事人即使无明示协议亦必须履行那些“依本性”或“自然地”（naturaliter）属于其合同的义务的D. 19, 1, 11, pr.，据说也是由《学说汇纂》的编纂者后来加插进去的。该理论受重视的程度，于此可见一斑。此外，对本文主题亦即元素理论的发展而言，拜占庭“合同本性”理论也是极其重要的。下文将会展示，早在六世纪（甚至更早）已出现的该理论，后来更经由中世纪注释法学派的中介而进入元素理论之中。值得一提的是，十九世纪意思主义论者，例如德国的Puchta（普赫塔）、Arndts（阿恩茨），认为法律效果纯粹来自当事人意思、法律效果当然地或称自然而然地（selbstverständlich）被当事人所意欲，从而误将“本性”与行为人意思互相联系起来的极端见解，其立论基础即可溯源至此。

[德] 维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版

三、中世纪法：素材演绎

（一）注释法学派

1.Irnerius对两个文本的综合：元素三分法的开创者？

　　编纂于六世纪的《学说汇纂》在十一世纪末在西欧重现，并经由注释者们的注释而获得新生命。上述两个文本的命运也是如此。这场漫长的罗马法复兴运动的先驱，是意大利波隆那法律学校兼注释法学派的创始人Irnerius（伊尔内留斯）（c. 1055－c. 1130）。根据学界考察，他也是首位对Papinianus与Ulpianus的上述两个文本即D. 18, 1, 72 pr.和D. 2, 14, 7, 5进行重构的人。无论从用语抑或思路的角度看，他所写的某则注释都明显是对上述两个文本的演绎。Irnerius写道：

被加插的简约得针对合同的实质（substantia contractus）或合同的附属（adminicula contractus）或外在（extranea）而为之，此乃关乎合同内或合同外之分。

　　首先，在用语方面，在Irnerius的上引注释里，“实质”（substantia）与“附属”（adminicula）这两个术语显然是来源自D. 18, 1, 72 pr.，而“外在”（extranea）则当属D. 2, 14, 7, 5所提及的“超出本性”（extra naturam）的Irnerius版本的提法；其次，从思路的角度观之，该注释所称的“合同内或合同外”（in contractu vel extra）的区分，也正是D. 18, 1, 72 pr.和D. 2, 14, 7, 5所关注的。

　　然而，Irnerius这则注释短短的一句话，却是写得相当语焉不详。究竟他在这里是做了一个二分法还是三分法？Irnerius以“或”（vel）来隔开“实质”“附属”“外在”三词，由此看来，那似乎是“实质”“附属”“外在”的三分；然而，他却又只用了两次“合同的”这一修饰语，而且最后又只提及“合同内”与“合同外”的区别，故又使人不禁怀疑他是否对“实质”“附属”“外在”做了三分。关键在于那两个“或”：Irnerius是做了二分法还是三分法，要视乎他所用的两个“或”是否有着同样的语义。毫无疑问，前一个“或”是选言性（disgiuntivo）的，而绝不是解释性（esplicativo）的。换言之，Irnerius绝非将“合同的实质”和“合同的附属”视为同义词，因而想以“合同的实质或合同的附属”这一表述来表示“合同的实质或称合同的附属”“合同的实质或者说合同的附属”这样的意思，因为无论是从词的日常用法还是被解释文本的内涵（在D. 18, 1, 72 pr.，“实质”与“附属”是相对立的）的角度考量，都根本无法想象Irnerius会这样做。至于第二个“或”的语法功能，则成疑问。因此，Irnerius这段话是有歧义的，并可以有两种不同的解读：

（1）三分法：“实质”/“附属”/“外在”

第一种解读是：他使用的是三分法，亦即“实质”“附属”“外在”三分，因为第二个“或”与第一个“或”都是选言性的。假如真的如此，Irnerius便是现今法律行为元素理论三分法的源头。此外，由于他在提及“实质”和“附属”时都是说“合同的”实质和“合同的”附属，可见，若以Irnerius自己的用语来说，则前两者（“实质”和“附属”）是“合同内”的，而最后者（“外在”）则是“合同外”的。这也和现今法律行为三元素理论中“要素”和“常素”处于“行为内”而“偶素”则处于“行为外”的思路相吻合。

（2）二分法：“实质”/“附属”或称“外在”

第二种解读是：他使用的是二分法，亦即“实质”“附属”（又名“外在”）二分，因为第二个“或”是解释性的，其含义有别于第一个“或”。换言之，Irnerius想以“合同的附属或外在”这一表述来指称“合同的附属，或称外在”，故他的意思是“简约得针对合同的实质，或针对合同的附属或称外在而为之……”。如是者，既然只有二分，则依其之见属“合同内”的当然只能是前者（“实质”），至于属“合同外”的也当然只能是后者（“附属”或称“外在”）了。

　　Irnerius本人的想法为何，观其论述，实在无从稽考。无论如何，Irnerius的前述注释是极其重要的，因为它是现有可查文献中最古早的关于D. 18, 1, 72 pr.和D. 2, 14, 7, 5的演绎。其重要性并非只在于时间上最古早，也在于Irnerius这位注释法学派祖师对后继者们的影响力。

　　有一点值得注意：如前所述，无论是Papinianus的D. 18, 1, 72 pr.，还是Ulpianus的D. 2, 14, 7, 5，所使用的都是二分法（“实质”对“附属”、“本性”对“超出本性”）。那么，如果Irnerius在这则注释中同样只是做了一个二分法，则似乎可以合理地认为：他仅仅是整合了Papinianus和Ulpianus的说法：Irnerius和Papinianus的“实质”，相当于Ulpianus的“本性”，而Irnerius的“外在”、Papinianus的“附属”、Ulpianus的“超出本性”三者则互相等同。然而，如果Irnerius是从这两个文本的二分法综合出三分法的话，则问题就更复杂，因为此时原本的两个二分法便应该有重叠之处：要是Irnerius的“外在”（extranea）相当于Ulpianus的“超出本性”（extra naturam），则究竟相当于Ulpianus的“本性”（natura）的，是Irnerius的“实质”，还是“附属”，还是“实质”与“附属”两者之和？

2.Iacobus对“实质”与“本性”的同义使用：回归二分法？

　　对于上述问题，我们可以从继承Irnerius衣钵的其中两位学生的讨论中找到一些线索。Irnerius在注释中完全略去了Ulpianus的“本性”（natura）一词不用。然而，据说Irnerius的学生Iacobus（雅各布斯）（?-1178）在论述同一主题时重新提及了“本性”，并将它视为“实质”的同义词。本文认为，其见解无疑进一步促成了早由拜占庭法学家们构筑的合同“本性”理论与注释法学派对合同“实质”的解读的相互合流（在中世纪注释法学派的元素理论出现之前，拜占庭的“合同本性”理论一直是独立地发展的）。有古籍便记载了他和Irnerius的另一位学生Martinus（马提努斯）（?-1157）之间一场关于追夺简约（pactum de evictione）和合同本性（natura contractus）两者关系的争论：

在以下问题上也有分歧：追夺简约是否涉及合同本性？Martinus说是。Iacobus则持相反意见，并说道，关于一旦欠缺即不可能存在合同的合同本性亦即合同实质的简约，其例子有约定增加或减少价金的简约；约定给予追夺的简约，则涉及合同的附属而非实质[……]

　　可见，Iacobus更像是使用了二分法。由此推断，其师Irnerius亦使用二分法也并非没有可能。至于Martinus是否和Martinus一样也将“本性”和“实质”视为同义词，则无从判断。然而，德国的法史学家Kantorowicz（康特洛维茨）则认为，Iacobus和Martinus都使用了二分法来进行讨论。

　　无论如何，本文认为，确实如以研究现代私法理论的哲学根源著称的美国学者James Gordley（詹姆斯•戈德雷）所言，中世纪法学家们在元素理论中同时使用substantia和natura这两个术语的做法是“有点不幸”的，因为即使在古希腊的Aristoteles（亚里士多德）（c. 384-c. 322 BC）关于物理学和形而上学的作品被重新发现之前，这两个词汇粗略而言其实在哲学上都已有着相同的含义（关于亚里士多德哲学如何向元素理论渗透，详见下文分析）。

3.Rogerius对“实质”与“本性”的区分：“实质”“本性”“超出本性”（“外在”）三分法的确立

　　Irnerius与Iacobus的现存文献，都不能让我们清晰确凿地知道他们采用的是合同元素二分法还是三分法。但在注释法学派再后一辈的Rogerius（罗格里乌斯）（?-c.1170）那里，则可看到三分法的清晰展示。他在其《法典大全》（Summa Codicis）中，便区分了关于实质的（de substantia）简约、关于本性的（de natura）简约、超出本性的（extra naturam）（在一些文献中，则记为“外在”［extranea］）简约三者。可见，有别于Iacobus，Rogerius并不把“实质”和“本性”用作同义词。他举例说道：在买卖中增减价金的简约（in venditionibus, si pactus sum de augendo pretio vel diminuendo）是关于“实质”的简约；当协定具保证人的追夺（caveatur de evictione cum fideiussore）时，则是关于“本性”的简约；当把一间屋出售但保留予自己居住（hac lege ut habitare liceret）时，则存在“超出本性”的简约。因此，现今法律行为元素三分法，其最早的源头至少可追溯到Rogerius（甚至可以追溯到Irnerius，但正如上文所述，那是有疑问的）。

4.Placentinus对亚里士多德哲学的借鉴：术语的第一次关键变更（“外在”extranea→“偶性”accidentalia）

　　Rogerius虽然比较明确地奠定了现今法律行为元素三分法的基础，但在术语上，他仍没有脱离Irnerius以至罗马法原始素材，其用语依然和现今三分法的用语有一段距离。由于罗马以至整个中世纪的学术语言都是拉丁语，而且今天的大量法律术语都形成于当时，因此在现今一些以拉丁语为祖先的欧洲语言中，大部分法律术语都有拉丁语根源。以拉丁语族的葡萄牙语为例，葡萄牙法学界所使用的法律行为元素理论术语elemento essencial、elemento natural、elemento acidental（通常分别被译为“要素”“常素”“偶素”；essencial、natural、acidental也就是英语的essential、natural、accidental）当中，只有elemento natural可以在Papinianus、Ulpianus、Irnerius、Iacobus和Rogerius所使用的“本性”（natura）那里找到词源。至于另外两个用语，则要到后期才开始进入元素理论。

　　首先，是作为elemento acidental（偶素）词源的accidentalia（偶性）。我们可以在Placentinus（普拉岑提努斯）（c. 1120-1192）的三分法中找到这一术语。Placentinus据说是Rogerius的学生，也经常引用Rogerius的论述（甚至还在Regerius死后续写他未完成的、当时被用作教科书的前引《法典大全》），因此他选择沿用Rogerius的三分法是不足为奇的。但他既有传承，又有创新：他不再使用前人们一直使用的“超出本性”或称“外在”，而是在Rogerius三分法的基础上将其置换成“偶性”。因此，在他那里，三分法便变成了“实质”（substantia）、“本性”（natura）、“偶性”（accidentalia）三分：

在与买受人订立的简约中，有些是涉及行为的实质，有些是涉及本性，有些则是完全外在的或者说涉及偶性（extra sive accidentalia）。约定增加或减少价金者，涉及行为的实质[……]为追夺而作成的简约，涉及行为的本性。至于属于偶性者，例如出售典籍时给予范本。

　　在另一个文本中，Placentinus也有几乎相同的说法：

所添补的（简约），有的涉及行为的本性，如为追夺而作成者，有的涉及行为的实质，如为增加价金而作成者，有的则属偶性，如为出售典籍时给予范本而作成者。

　　那么， Placentinus究竟为何会选用“偶性”一词？答案是古希腊Aristoteles（亚里士多德）的哲学。“偶性”（希腊文σψμβεβεκοσ = symbebekós，拉丁文翻译为accidens、accidentia）正是亚里士多德哲学的关键用语之一。但为何Placentinus会在元素三分法的论题上将罗马法的这些术语连结到亚里士多德哲学？本文认为，其中一个最主要的原因应该在于：罗马的法学家们和注释法学派前人们的用语实在令人无法不联想起亚里士多德哲学。

　　在罗马法原始文献中，除了Papinianus和Ulpianus的前述两个文本之外，尚有多处使用了实质（substantia）和本性（natura）这两个词：前者例如买卖的实质（substantia emptionis）、债的实质（substantia obligationis）、血亲的实质（substantia cognationis）、抗辩的实质（substantia exceptionis）、诉的实质（substantia actionis）；后者例如寄托的本性（natura depositi）、委任的本性（natura mandati）。对亚里士多德哲学（尤其是形而上学）有所涉猎的人都会知道，substantia、natura是亚里士多德哲学传统所经常谈论的两个术语（前者更位处整个形而上学体系的核心）。在Aristoteles著作的拉丁文译本中，substantia是希腊文术语οὐσία（= ousía）的翻译（虽然在当今哲学界这一翻译普遍受到批评），而natura则是φύσις（= physis）的翻译；在汉语哲学界前者一般译为“存有”“存在”“是”“实体”“本体”“自立体”等，至于后者则一般译为“本性”或“自然”。虽然笼统言之，罗马的法学家们无疑有受到希腊哲学的影响，但却无充分的证据显示Papinianus和Ulpianus在前述两个文本中是哲学技术意义上使用这两个用语。实际上，意大利学者Roberto Fiori（罗贝多•费欧尼）便指出：学界普遍认为，罗马的法学家们在《民法大全》所收录的这些文本中使用的substantia一词，只是有着诸如“根本”“存在”“内容”这样的日常语言上的含义，而natura则亦只是指某种“制度结构”，换言之，两者不具有亚里士多德哲学意义。

　　但必须注意，注释法学派和罗马的法学家彼此的文化背景有相当大的不同。论古希腊哲学向法学渗透的力度，古罗马并不能与中世纪时期同日而语。到了Placentinus身处的时代亦即十二世纪，亚里士多德哲学随着大学的诞生而开始在欧洲广泛传播，影响力愈趋巨大，而且许多亚里士多德哲学著作都已经被翻译为拉丁文。甚至与注释法学派的注释技术有着紧密关联的中世纪博雅教育的三艺（Trivium）即文法学、辩证（逻辑）学、修辞学，尤其是当中的辩证（逻辑）学，也是经由哲学家Boethius（波爱修斯）（c. 480-524/525）的中介而建立在亚里士多德哲学的基础之上。因此，中世纪法学家可以利用而且实际上也经常利用三艺来演绎罗马法，使文本之间互相协调。许多沿用至今的法学理论，实际上都是中世纪法学家将哲学思想和罗马法素材共冶一炉而锻造出来的产物。

　　虽然Kantorowicz和James Gordley都认为，许多中世纪法学家由于没有读过Aristoteles的物理学或形而上学，因而并不非常了解substantia、natura这些术语在亚里士多德哲学中的真正意义，但他们都承认，这些中世纪法学家是至少认识被Boethius“平庸化”（trivialised）后的亚里士多德形而上学的。“爱好哲学思维”的Placentinus不可能没有接触过亚里士多德哲学（无论是直接地还是间接地接触），而且也很难想象他在三分法中使用“偶性”一词的做法与亚里士多德哲学无关。

　　如前所述，在亚里士多德形而上学传统中，accidens（“偶性”或称“附性”“属性”“依附体”）与substantia（“实质”或称“实体”“本体”“自立体”）相对立，是指自身不能独自存在者。accidens必须依附、系于substantia而存在。换言之，substantia是accidens的底基、载体或称依托（拉丁词语substantia字面意思正是“底基”，它来自Aristoteles所谓的ὑποκείμενον，亦即“基底”或者说“作为底层的东西”）。至于accidens，Aristoteles则认为有九种，分别是数量（量）、品性（质、性质）、关系（相对者）、地点、时间、位置（姿态）、状态（有）、施动（行动）、被动（遭受）。这九种accidens连同substantia一起，构成亚里士多德哲学的基本“十范畴”。而在中世纪法学家们的合同元素理论中，substantia表现为一项合同“最基础的”东西，而extranea则是“外在的”“附加的”“不一定出现的”。对照上述哲学理论和法学理论的内涵并考虑到中世纪法学家的学术文化背景后可见，亚里士多德范畴模型的术语被借用于法学上的合同元素理论是不难理解而且不令人意外的。

　　除了源自D. 2, 14, 7, 5的“外在”（extranea）之外，源自D. 18, 1, 72 pr.的“附属”或称“辅助”（adminicula）也同样普遍被弃用。然而值得一提的是，也许是由于渊源上的缘故，以拉丁文adminicula为词源的词汇（譬如西班牙语adminículo）在当代有时候仍会被用来解释偶素（偶性）。

5.Azo对“实质”“本性”“偶性”三分法的延续

　　到了注释法学派的代表人物Azo（阿佐）（c.1150-c.1230）那里，Placentinus的合同元素三分法及术语仍被沿用。而且在许多方面，Azo也只是在重复前人的老话。例如，Azo便继续以“为增加或减少价金而作成的简约”“追夺简约”作为“关于实质的简约”和“关于本性的简约”的例子：

应该知道的是，买受人和出卖人之间所订立的简约，有的涉及合同的实质，如为增加或减少价金而作成者。

然而，若简约乃是针对作为合同本性的东西，我们便说简约是涉及本性的。例如，约定以某种形式或不具形式地给予追夺的简约。

　　至于“偶性”方面，Azo除了Placentinus举过的“给予复本典籍”一例之外，还举出了另一些不触及买卖（non attingenti venditioni）的类似约定作为例子：

有些则是偶性或者说外在[……]例如，约定如果出卖人在若干日内向买受人返还价金即可要求归还物、约定买受人就所拖欠的价金支付利息、约定买受人在所出售的土地上建造或不建造纪念碑或教堂。

　　总而言之，Azo在元素三分法的发展上并无突出贡献，但基于其权威及影响力，他对三分法的传承而言亦非不重要。

6.Accursius的若干见解

（1）关于“实质”的重要创见：“买卖三实质”及欠缺实质的后果

　　有别于许多前人，注释法学派最负盛名的集大成者Accursius（阿库修斯）（c.1182-c.1263）的论述是比较有新意的。我们知道，在D. 18, 1, 72中，Papinianus说价金属于买卖的实质。从上文所引注释法学派法学家们的论述可见，每当他们谈及买卖的实质时，Papinianus的这个例子就如影随形般一再被援引，从Iacobus、Rogerius一直到Placentinus，莫不如此。而且，他们也只有举出价金这个“例子”而已（如果他们认为买卖还有其他实质的话）。然而，Accursius在对D. 18, 1, 72进行注释时，却进一步明确指出对整个元素理论日后发展极为重要的两点：其一，除价金（pretium）外，所售之物（res vendita）和合意（consensus）也属于买卖的实质；其二，缺乏实质的后果是买卖不存在：

由于无价金即不能存在买卖[……]同样，如果针对所售之物作增减[……]那同样涉及买卖的实质，缺少了它也是不能存在买卖的[……]同样地，合意也属于实质[……]其他不是实质的东西，即使欠缺也好，合同仍能成立。

　　Accursius这一阐述的重要之处在于：首先，在Accursius的《大注释》（Magna Glossa）之前，注释法学派的相关讨论一直都没有脱离过简约（pactum）尤其是与买卖合同相关的简约的领域。实际上，除了D. 2, 14, 7, 5、D. 18, 1, 72 pr.之外，对元素理论的讨论，大都是在一些关于简约的罗马法原始文献片段的注释中为之，例如C. 2, 3《论简约》（De pactis）、C. 4, 54 《论买受人与出卖人之间所作成的简约》（De pactis inter emptorem et venditorem compositis）。在Accursius以前，之所以一直没有人指出买卖的各项实质是哪些，亦与此不无关系。当然，Accursius自己的论述也有提及简约（例如，他在论述合同的“本性”时仍然有提及“追夺简约”这个老例子：“若简约针对作为本性的东西，例如为给予追夺而作成的简约，则我们说简约是涉及本性的。”），然而，Accursius却是首度将后世的讨论焦点革命性地从简约领域逐渐移转到买卖合同本身。从Accursius开始，买卖成为了由“合意”“价金”“物”三项实质构成的合同。当两人同意用物的移转来换取价金的支付时，则存在买卖合同；若缺少三者中的任一者，则不存在买卖合同。此外，“买卖三实质”更成为了一个原型模版，为日后元素理论从买卖合同向其他合同的扩散埋下了伏线。

（2）关于“实质”与“本性”词义同一性问题的取态

　　如前所述，关于“实质”和“本性”是否具有相同意义的问题，曾经一度是注释法学派法学家们（例如Iacobus）的争论点。在这方面，Accursius的论述表面上看来颇为混乱，而且有时会让人以为他将“实质”和“本性”视为同义词。例如，在其对D. 2, 14, 7, 5的注释中，Accursius在论及“超出本性”时，便说：“也就是说［超出］实质。”然而，他之所以这样说，也许是由于受到将“实质”和“本性”视为同义词的其他注释法学派法学家的影响，因而跟随了其术语表述方式。但Accursius自己应该是偏好把“实质”和“本性”互相区分开来的。例如，在其对D. 18, 1, 72 pr.的注释中，他便说：“我们说那是关于合同实质，但有些人则称之为关于本性。”而相同的说法亦见于D. 2, 14, 7, 5：“其他人说这是本性，我们则说是实质。”

　　实际上，从Rogerius开始，关于“实质”和“本性”是否同义词的问题，似乎已不再受到重视，因为对两者进行区分已成通说。在Accursius之后，看来更是如此。例如，十三世纪的Vivianus Tuscus（维维安努斯•图斯库斯）便继续追随了这一见解，而认为“此法律对关于合同实质的简约与关于合同本性的简约两者进行了区分”。

　　值得顺道一提的是，Accursius虽然和Azo一样都使用了“实质”“本性”“偶性”三个术语，但有学者在分析他的一些论述时，却怀疑他是否只采纳了二分法。例如，在Accursius对D. 18, 1, 72 pr.的注释中，他便提到“也就是说，合同的偶性或本性，而非实质”；“上文所述者，乃是关于本性简约或偶性简约，现在则是实质”。

（3）关于从substantia、natura到substantialia、naturalia的术语调整

　　另一方面，在Accursius那里，我们可以看到在元素理论的术语上有时候出现了轻微的调整。例如在他对D. 18, 1, 72 pr的注释中，前人惯称的substantia成了substantialia，至于natura则成了naturalia（本文则依然分别译之为“实质”和“本性”），而Placentinus所用的accidentalia则仍然是accidentalia。将substantia和natura改称为substantialia和naturalia，应该是因为受到Placentinus所引入的accidentialia影响使然。这纯粹是使三个术语在表述上一致化的改动而已。而substantialia、naturalia、accidentalia这组术语也是现今较常用的。

（二）评注法学派

1.Baldus对亚里士多德哲学的借鉴：术语的第二次关键变更——“实质”（substantialia）→“本质”（essentialia）

　　从上文论述可见，元素理论乃是建立于罗马法文献D. 18, 1, 72 pr.及D. 2, 14, 7, 5，但在发展过程中又不断有脱离文本的倾向。这种倾向可清晰见于术语上。在元素理论中，最初被使用的术语“实质”“本性”“外在”，都可以在上述两个文本中找到渊源。后来，在亚里士多德哲学影响下，“偶性”被作为“实质”的对立而引入元素理论，代替了“外在”一词。在评注法学派的代表人物Baldus（巴尔杜斯）（c.1327- c.1400）之前，元素三分法所采用的术语正是“实质”“本性”“偶性”。Baldus则是首位以“本质”（essentialia）一词代替传统表述“实质”（substantialia）的人。他在注释相关文本时，有时同时提及这两个词，并视之为同义词（“本质或实质”［essentialia sive substantialia］），有时则只使用“本质”一词。“本质”和“偶性”一样，都是完全脱离了D. 18, 1, 72 pr.及D. 2, 14, 7, 5的用语的。但Baldus为何弃“实质”而采“本质”？本文认为，答案同样是亚里士多德哲学。

　　首先，如前所述，在亚里士多德形而上学中，“偶性”（accidens）除了与substantia相对之外，也经常被对立于“本质”（essentia）。此外，在Aristoteles的认识论中，“本质”和“偶性”也扮演着重要角色：他认为，“本质（essence）正是某事物之所是（what something is）”，并认为，认识某一事物不过是认识其“本质”。而且他重复提到，并不存在“偶性”的知识，而只有“本质”的知识。

　　在一些语境下，substantia和“本质”的含义实际上是相同的，至少是极为密切的。的确，各个时代的许多哲学家，例如Augustinus［奥古斯丁］（354－430）和Anselmus［安瑟伦］（c.1033－c.1109），都经常将其与“本质”（以及“本性”）视作同义词使用。值得一提的是，虽然substantialia（或substantia）和essentialia（或essentia）的内涵在法学上的元素理论中并无区别，但本文认为，由于原文用语有别，故在翻译上始终有必要将两者互相区分，否则将无法清楚地从源头入手，展示两者错综复杂的发展路径。这也正是本文主张将它们分译为“实质”和“本质”，并把natura译为“本性”的原因（本文认为，汉语法学界对这个问题的处理却不尽完善）。

在Baldus将substantialia改为essentialia后，三元素便成了essentialia（本质）、naturalia（本性）、accidentalia（偶性）。这令人很容易联想起亚里士多德形而上学中的三种属性：essentia（本质或称本质属性）、proprium（固有属性，亦即“非本质但必要属性”）、accidens（偶性或称偶然属性，亦即“非本质且非必要属性”）。那么，民法学上的naturalia（本性）与哲学上的proprium（固有属性）究竟有没有对应关系？

　　如前所述，Aristoteles在《论题篇》中所谈及的proprium是一种“非本质但却是必要（或者说必然）的属性”（non-essential but necessary properties）。例如，“能够学习文法，乃是人的固有属性；因为如果是人的话，便能够学习文法，而且，如果他能够学习文法，那么他便是人”（《论题篇》102a18）。不难发现，propium（固有属性）的确与元素理论中的naturalia（本性）有着明显的相同点：两者都不构成“本质”，但却都是“必要”或者说“必然”的。根据元素理论，只要“本质”齐备，有一些东西（用现代法学术语来说，就是法律效果）便会随之而自然地发生，此即“本性”之谓。可见，“本性”在这种意义上可谓是“必然”地出现、是“必要”的东西。

　　实际上，法学家Coing便认为，中世纪元素理论中的“本性”，同样是受到了亚里士多德哲学的影响。用Coing的原话来说（虽然不尽清晰），在Aristoteles于《论题篇》中所区分的essentiale、proprium与accidens三者当中，essentiale是决定主体“本质”或substantia的东西；proprium并不决定主体的“本质”，但只可被用以谈及这一主体，因而相当于主体的“特征”；accidens则是在主体上可能找到也可能找不到的，因而不必然与之相联系。Coing明确指出，亚里士多德哲学中的proprium便相当于naturale。换言之，他认为，中世纪合同元素理论的“本质”“本性”“偶性”三分法是完全对应地在亚里士多德哲学的essentiale、proprium、accidens的影响下得到“理性基础”的，而且他也认为Baldus正是在这一背景下将这些哲学术语应用于元素理论。

　　在十二世纪中期到十三世纪后期，亚里士多德哲学著作已全数被译为拉丁文并流行于西欧各所大学。几乎可以肯定，在Baldus身处的时代亦十四世纪，他绝不可能没有读过Aristoteles的作品。实际上，Baldus在评论Papinianus的D. 18, 1, 72 pr.时正提到，这个段落充满了“哲学原理”的味道（constituta principis philosophicis）。从宏观角度看，结合法学家们所处时代的知识背景以及可资运用的“亚里士多德工具”（参见上文论述亚里士多德哲学的“实质”和“偶性”时所作的分析）作考量，可以说，当元素理论中有着“实质”“本性”“偶性”这些具有哲学内涵的词汇时，Baldus因而受启发并将哲学色彩同样浓厚的“本质”引入该理论中，这一做法是合乎常理的。从微观的技术层面言之，根据中世纪法学家的元素理论，“实质”（以Baldus的术语来说是“本质”）是合同所不可或缺的元素。依Accursius之见，合同一旦缺乏这种元素，即导致合同“不能存在”，或者以哲学语言来说，“不能是其所是”（esse venditio non potest）。相反，“偶性”则不是必要的，而是仅于当事人有协议时才会出现，故即使欠缺“偶性”，某项合同仍然不失为该项合同。对照亚里士多德哲学中的“本质”和“偶性”的关系，以及合同元素理论中的“本质”（或称“实质”）和“偶性”的关系，该理论所渗杂的亚里士多德哲学色彩即昭然若揭。总而言之，正如德国学者Zimmermann（齐默尔曼）所言，行为本质、本性及偶性（essentialia, naturalia and accidentialia negotii）理论是在亚里士多德逻辑的影响下在中世纪得到发展的。由于亚里士多德传统与经院哲学关系密切（这主要是因为Thomas Aquinas［托马斯•阿奎那］［1225－1274］），故亦有学者称这种三分法为“经院式（经院哲学式）分类法”（la clasificación escolástica）。

　　Baldus的这一术语改动影响至今。在Baldus那里，元素三分法成了“本质”（essentialia）、“本性”（naturalia）、“偶性”（accidentalia）三分。不难发现，现今较为流行的法律行为三元素术语正是脱胎自Baldus的这组术语。例如本文开首所示的葡萄牙语elemento essencial（本质元素，又可称为必然元素、必要元素、根本元素、要素）、elemento natural（本性元素，又可称为自然元素、常素）、elemento acidental（偶性元素，又可称为偶然元素、偶素）即其适例。研究现代法的各国学者们亦经常使用拉丁文术语，但普遍只会使用essentialia、naturalia、accidentalia，而不再会再使用较古早的substantialia。这种用语习惯正是来源自Baldus对亚里士多德哲学术语的借鉴。不过，在当代学界仍然有人会提及essentialia seu substantialia （本质或实质）。

2.Baldus关于“本质”（“实质”）“本性”“偶性”三者关系的重要论述

　　这三者的定义，清楚见于Baldus的一个著名的评注中：

该注释将一旦欠缺则合同即不能存在者，称为实质。从合同推导而生者，称为本性。仅源自当事人们之订定，而无论如何不被理解成是因法律之规定使然者，称为偶性。

　　如前所述，三者的内涵其实在Balbus之前便已告奠立。至于Baldus的贡献乃是在于：他在解释“本质”（“实质”）“本性”“偶性”三者之间的关系时，发展出一个比前人更完善的说理模式。首先他指出，“本质”是一项合同的“原本根基”（radix originalis）。他认为，这一根基是不能去除的；而且，他也采纳了Accursius的创见，在对D. 18, 1, 72 pr.进行评注时，指出物、价金、合意为“买卖三本质”：

[……]也不能在不影响合同本质的情形下以简约去除之；在买卖中，那就是指物、价金及合意。

　　至于“本性”，Baldus则认为是从“本质”推衍出来的。他说，“本性”是“本质”“这一根基纯因性质而生之延伸”（extensio illius radicis ex mera qualitate producta）。因此，对合同而言，“本质”是“首要”（principaliter）的，而“本性”则是“继发”（consecutive）的。这也就是他所说的“本性”乃是“从合同推导而生者”的意思。根据这一理论，合同当事人们仅须明示地对被认为是买卖合同“本质”的条款达成协议；一旦如此为之，合同即连同一切来自其“本性”的条款（例如因追夺而生的责任）一起存在。换言之，在当事人们订立买卖合同的一刻，属于“本性”的条款便已经存在了。是故，就“本质”而言，合同必须是由当事人们去协议的事情（be the work of the parties），但交易效果则并不必然是由当事人们决定的（not necessarily the business of the parties）。如前所述，此见解乃是继受自拜占庭的“合同本性”理论。实际上，在Baldus之前，另一位评注法学派代表人物Bartolus（巴托鲁斯）（1313－1357）亦采纳了该理论。他认为，一些虽无明确约定但却存在于合同中的东西乃是“来自合同的本性”，是“依本性”或者说“自然地”属于合同而无需当事人们明示协议：

[……]来自合同本性的东西，在法律上被推定为于当事人们之间默示为之。

　　至于“偶性”方面，如上文所示，在中世纪法学家的理论中，“偶性”是“外在”，因为它在某种意义上“外在”于合同。因此，尽管“本质”和“本性”有上述不同，但却有一个共同点，亦即它们都“内在”于合同。所以，Baldus便说，“本质”和“本性”都包括在所谓的“合同品性”之内（virtute contractus）。相反，偶性并不包括在合同的“品性”之内，因为它“既非首要地亦非继发地为其设立”（nec principaliter, nec consecutive contractus ordinabatur ad hoc）。“偶性”之对立于“本质”与“本性”，亦可见于Baldus的以下一段评注：

[……]另一者则称为偶性（accidens），它是以一种特别方式或者说透过简约而被附加于实质和本性之上的形式；这一形式可以在不导致主体发生实质性转变的情形下被附加或减去。

　　这种对比同样也是受益于亚里士多德哲学。对照前文所介绍的亚里士多德形而上学中substantia与accidens的自立与依附关系并观乎Baldus的用语，其元素理论的亚里士多德哲学即可见一斑（他所提到的所谓“主体”［subiectum］即为适例。这里所说的“主体”并不是现代法学意义上的主体亦即人，而应该是指合同本身。“主体”或称“主词”，是亚里士多德“主谓逻辑”体系中经常使用的术语，它和“谓词”（宾词）相对，是后者所“谓述”［predicate］的对象。在这里，作为谓词的“偶性”便是对作为主词的“合同”进行谓述，以表达合同“是怎样的”）。

　　Baldus又将“偶性”和“本性”进行了对比，以突显其“外在”性质：

因此，结论是：偶性是超越本性的；至于本性（naturalia）则是合乎本性（natura）的[……]

　　与此相关，他认为可以视当事人之间就合同“本性”默示地进行了协议，但“偶性”则不然：

[……]在合同中，偶性并不是默示性的[……]本性，则是默示性的[……]

　　鉴于“本性”是如此固有于合同（虽然不及“本质”），因此Baldus又说道：

[……]问题是：如果订立简约，藉以从合同中移除其自然效果[……]会如何？答复是：那就没有出售，因为移除自然效果，即移除种别[……]

　　然而，他的这一说法却似乎没有得到后世学者的赞同，因为根据现今通说，“常素”（亦即中世纪学者所称的“本性”）是可按当事人意思予以排除的；而不能被排除否则即导致该类行为不存在（亦即Baldus所谓的“移除种别”）的其实是“要素”（亦即“本质”）。关于此点，容后详述。

汪子嵩、范明生、陈村富、姚介厚：《希腊哲学史》（第3卷），人民出版社2003年版

四、近现代法：理论成形

（一）中世纪学说的泛化

　　经过十二、十三世纪的注释法学派以及十四、十五世纪的评注法学派的构筑，元素理论已有相当的发展，但仍与其现今面貌尚有一段距离。本文认为，直到十五世纪为止，元素理论仍然是狭隘的。这里所指的“狭隘”是就两个层面而言：从适用对象上言之，该理论仍未脱离买卖合同的领域；从内涵上言之，从罗马法文本演绎而来的理论尚未能摆脱罗马法的影子，因而从今天的眼光看来是显得过度具体了。本文认为，中世纪元素理论因为十六世纪的人文主义学派、十七世纪的自然法学派以及十九世纪的潘德克顿学派的理论而发生的几次“泛化”，正是使该理论演化成现今面貌的重要契机。兹分述如下：

1.人文主义学派的贡献：元素理论适用对象从买卖合同到其他合同的延伸

　　如前所述，注释法学派的Accursius将元素理论（尤其关于“实质”元素的学说）的焦点从关于买卖合同的简约（pactum）开始转移到买卖合同本身，并得到后继者们的追随。这是元素理论发展的一次重大突破。然而，在Accursius之后，法学家们也仅限于在买卖合同的领域讨论元素理论，相关分析尚未见于租赁合同等领域。这种现象并不难理解，因为作为整个元素理论出发点的D. 18, 1, 72 pr.和D. 2, 14, 7, 5两则罗马法文本都是关于买卖的，而注释法学派和评注法学派受限于其研究方法，也都没能或者没有打算摆脱罗马法原始文献的牢笼，虽然法学家们早就留意到买卖和租赁非常类似。例如评注法学派的Baldus在一段评注中便提到：

正如合意缔结的买卖一样，若无租金，租赁亦不成立[……]在租赁合同中必须有为物本身而提供的价金亦即租金。

　　尽管如此，Baldus依然没有将“实质”学说运用于租赁。实际上，虽然评注法学派在方法论上已经有所革新，但依然非常依赖于罗马法文本。对买卖和租赁的这种相提并论，在十六世纪以法国为中心的人文主义学派那里又再向前迈进了一步。例如，该学派的代表人物Donellus（多内鲁斯）（1527-1591）便指出，由于租赁和买卖是近似的（proxima），因此受相同的法律规制（regulae iuris）所约束；此外，他又更全面地将租赁中的租赁物和租金与买卖中的物和买卖价金加以类比：

正如买卖无物一样，无物即无租赁。[……]正如在买卖中为物而给付的价金一样，在租赁中为物的使用或劳作而给付的租金。

同为人文主义学派而且身处同一时代的Dionysius Gothofredus（迪乌尼修斯•戈度弗雷都斯）（1549－1622）在其对《民法大全》的评注中（1605年至1624年，第一版）更明确地识别出了“租赁三实质”：

这项合同具有三项实质：合意[……]、租金或称租费、所出租之物。

　　Dionysius Gothofredus的这一创见很快得到一些学者的和应，例如同代人Antonius Faber（安托尼乌斯•法贝尔）（1557－1624）就在著述中引用了这一观点：

因此，这项合同具有Gothofredus所指出的三项实质，亦即合意、被他称为租费的租金，以及要么是作为某种有体之物、要么是作为事实的一项东西（quod）。

　　虽然，Dionysius Gothofredus的上述见解只是对Accursius的模仿，但它在元素理论发展史上仍然是一件重要事件。实际上，本文之所以着重强调元素理论从买卖合同向租赁合同的延伸，是因为这是一个非常关键的转捩点：一旦发生此种理论延伸，则可以合理预期和理解的是，其他合同（例如脱胎自租赁合同的劳动合同或劳务合同，以及和租赁相类似的消费借贷与使用租贷等）也会受到这一理论的波及。事实上，这种理论延伸也的确开始于十六世纪。然而即使到了现在，学者们在论述元素理论时仍经常以买卖作为例子（关于此点，可参照下文对当代学者们元素理论的展示）。这也许是受传统影响，而且对买卖的“实质”或“本质”进行识别相对容易且不易招致疑问。

2.自然法学派与潘德克顿学派的贡献：元素理论内涵的抽象提升

（1）从“物”到“客体”

　　如前所述，在中世纪元素理论中，“实质”或“本质”是指合同中的一些根本性的元素，但由于该理论的罗马法基因使然，在十七世纪前，“实质”或“本质”所指的仍然是相当具体的东西，例如买卖中的“物”和“价金”。即使人文主义学派促使元素理论的适用对象从买卖合同扩展至其他合同，这一情况依旧没有改变（例如租赁的“实质”或“本质”仍然是指具体的“物”和“租金”）。然而，当主体客体对立的哲学思想经由理性自然法主义而在十七世纪席卷法学领域时（这尤其应该归功于德国的Gottfried Wilhelm Leibniz［哥特弗里德•威廉•莱布尼兹］［1646-1716］），随着昔日罗马法的“人（persona）物（res）对立”思维一跃抽象化为新时代的“主体（subiectum）客体（obiectum）对立”思维，这次范式转换也为元素理论的“实质”或“本质”开辟了新的发展路径。

　　在现今一些学者关于元素理论的论述中，“客体”（而非具体的物等）被视为法律行为的“要素”（以中世纪术语来说，亦即“实质”或“本质”）。本文认为，该种理论的发端便是在十七世纪自然法主义背景下“从物到客体”的这一波思潮。实际上，即便是“物”（res）这一用语，在中世纪学者的论著中也不一定是指具有形体的东西（本义的“物”），有时还包括“事实”或“行为”。换言之，它有点像汉语中所说的“事物”。“从物到客体”的抽象化可谓是学者们透过术语置换，对既存的词义模糊所作的一次更彻底的厘清而已。值得注意的是，“从物到客体”的提升既成，“主体”的观念最终亦随之而渗透进元素理论，但这种渗透则是以一种比较间接的方式为之：从某种意义上说，在现代法中，“能力”（尤其是权利能力）的概念乃是重叠于“人”（在法律世界里，所谓“人”只是经由“能力”而接收权利义务的一个载体）；现今一些学者在论及元素理论时将“能力”亦视为法律行为的“要素”的见解正可溯源至此。

（2）从“合意”到“意思表示”

　　另外，根据中世纪的合同元素理论，“合意”也是其中一项“实质”或“本质”。最终，德国法的“意思表示”（Willenserklärung）（其源头同样是这个时代亦即十七世纪的Leibniz所提出的“意思表示”［declaratio voluntatis］），亦与传统学说中的“合意”合流，从而进入元素理论之中。当代学者认为“意思表示”是法律行为的“要素”，这实际上正是“从合意到意思表示”这一发展过程的产物。当然不可忽视的是，“意思表示”之所以会成为诸项元素的一员，也与下文即将提及的“法律行为”之进入元素理论有莫大关系。

（3）从“合同”到“法律行为”

　　(I) 先驱者Nettelbladt

　　由德国潘德克顿学派发扬光大、建立在“意思表示”之上的“法律行为”（Rechtsgeschäft），一方面以“意思表示”为中介而与昔日重视“合意”的元素理论嫁接起来，另一方面也作为合同的上位概念而与元素理论互相结合，从而导致合同元素理论升格为法律行为元素理论（虽然合同仍然是该理论最重要的适用领域）。当然，这一转变仅仅发生在德国法及其继受者的体系之中，至于法国法以及英美法系，则仍然如同中世纪共同法传统中那样，谈论的仍然是合同。

　　其实，“法律行为”与元素理论的接轨，早在“法律行为”概念的创始人、十八世纪德国的理性自然法学者Daniel Nettelbladt（丹尼尔•内特尔布拉特）（1719-1791）那里便已发生。换言之，“法律行为”这个概念甫一诞生，便已然进入元素理论。因此严格而言，Nettelbladt也是首位论及法律行为元素理论的人。虽然，这种讲法有忽视前人们数个世纪以来的贡献之嫌，但毫无疑问的是，Nettelbladt在其《实定法学普遍基础体系》（Systema Elementare Universae Iurisprudentiae Positivae）中，的确首次将他所创造的“法律行为”（negotium iuridicum或actus iuridicus；rechtliches Geschäft），与元素理论接合在一起，而且做了比较体系化的综合：

法律行为的实质（Substantialia actuum iuridicorum），是指对行为的维持而言不可以不存在（saluo actu abesse nequeunt）的东西；至于对行为的维持而言可以不存在（saluo actu abesse possunt）的东西，若是常规而言都存在（ordinarie adsunt），则称为常素，若是常规而言都不存在（ordinarie absunt），则称为偶素。

　　至此，远在“法律行为”概念未诞生时已经出现在中世纪文献中（例如前文所引述的Placentinus的论述）的“行为实质”（substantialia negotii）或称“行为本质”（essentialia negotii）、“行为本性”（naturalia negotii）、“行为偶性”（accidentalia negotii）这些表述，在仍然维持着相同名称的情况下，却在德国法及其继受者的体系中有着崭新的一重意义。有意思的是，这一语言现象反倒是在作为德国法“法律行为”继受者的拉丁语系法律体系中才更加引人注目。例如，葡萄牙法与澳门法的negócio jurídico（法律行为）、意大利法的negozio giuridico（法律行为），皆是继受自德国法的Rechtsgeschäft（法律行为），但却与后者的拉丁化表述negotium iuridicum有着更直接的词源学对应。

　　值得一提的是，Nettelbladt甚至将这种元素三分法进一步适用于物。他在另一部重要著作《自然法学普遍基础体系》（Systema Elementare Universae Jurisprudentiae Naturalis）中写道，封地（feudum）是一种物（res），亦即被分封之物（res infeudata），并再度套用了上述的三分法表述：

封地的实质或者说要素（feudi substantialia seu essentialia），是指对封地的维持而言不可以不存在的那些因素。其余的因素，对封地的维持而言可以不存在或存在，若是常规而言存在，则是封地的常素，若是常规而言不存在，则是封地的偶素。

　　但无论如何，将元素三分法进一步适用于物的这种做法，在后世并不常见。甚至也许可以认为，Nettelbladt的以上论述并非如字面上那样是针对封地本身，而是针对分封行为。

　　(II) 传承者Dabelow

　　Nettelbladt关于法律行为三元素的上述说法虽然正确，惟精细不足，而且他接下来也完全没有任何阐释便跳到了其他论题。他的学生Dabelow（克里斯托夫•克利斯蒂安•达贝洛）（1768-1830）则在其《当代普通罗马德国私法手册》（Handbuch des heutigen gemeinen Römisch-deutschen Privat-Rechts）中进一步厘清了Nettelbladt所谓的常素“常规而言都存在”、偶素“常规而言都不存在”究何所指：由于常素源自法律规定或所谓事物本性，因而可谓是“预设”或者说“默认”的意思，故行为人若无相反表示，便会存在，所以“常规而言都存在” ，至于偶素则相反；而且他正确地指出了，如果针对常素进行改动，这种改动本身也当然属于偶素，因为行为人没说是这样的话，便不是这样：

一旦欠缺，便会令本应存在的法律行为不能存在的一切，构成其本质（Wesen）（要素［essentialia］）。至于人们进一步在法律行为中，要么就法律规定（die Vorschrift der Gesetze）方面，要么就事物本性（die Natur der Sache）方面所找到的，则属于其常素（naturalibus）。这些都是做法律行为者的意欲（Willkūhr），而且可以由他们改变，但只要并无明确改变，它们都会一直被假定维持相同。法律行为常素的改变，以及在法律行为上附加的特别东西，会导致法律行为偶素（Accidentalia）的出现。

（4）例示：Mackeldey的集大成

　　同属德国法学家的Ferdinand Mackeldey（费迪南•马克尔代）（1784 – 1834），在其《当代罗马法教程》（Lehrbuch des heutigen römischen Rechts）中，把法律行为的要素、常素、偶素，统称为法律行为的“构成部分”（Bestandtheile）或译“元素”。其论述已更趋细致，甚至还考虑到了诉讼举证的问题：

一项法律行为的构成部分，可以分为以下三种：1)其一，是对一项法律行为而言是本质性（wesentlich）的，一旦欠缺的话，行为便根本不存在（gar nicht existirt）的那种构成部分（所谓的要素［essentialia］）。在这里，就算是透过合同也改变不了什么。2)其二，是假设行为真的根据其本质要件（seinen wesentlichen Erforderuissen）而成立（zu Stande gekommen ist）的话，便会依法（von Rechtswegen）成为其自然后果（eine natürliche Folge）的那种构成部分（所谓的常素［naturalia］）。因此，这是自身使然地（von selbst）当然如此（versteht sich）的，即使没有进一步的约定亦然，但它可以透过特别约定而被废弃和变更，不过这需要由主张有此约定的人来证明。3)其三，是行为的偶然性旁属订定（zufälligen Nebenbestimmungen）（所谓的偶素［accidentalia］）。总括而言，这是指对一项行为而言不是自身使然地当然如此，而是必须被特别定出的一切，无论是透过合同还是遗嘱定出亦然。以合同对法律行为常素所做的改变，亦属此类。主张这种旁属订定的人，必须证明之，除非它被用来决定行为本身的完整性和有效性，这样的话其相对人必须证明旁属订定并无被达成或实现。

　　随着元素理论在近代从买卖、租赁泛化到一切的法律行为，要素的概念从原本仅仅着眼于个别法律行为必须具备（否则便不是那种法律行为）的东西，转而同样关注一切法律行为都必须具备的东西，自是不足为奇。正是在这种背景下，Mackeldey明确和正确区分了“一般性要素”与“个别性要素”：

一项法律行为的本质构成部分，要么是一般性（allgemeine）的，亦即其必须出现在一切法律行为中，要么是个别性（besondere）的，亦即一类行为便是藉其区别于另一类行为。

　　然后，Mackeldey在论述“本质要件”（Wesentliche Erfordernisse）时随即指出，在这里只能论述一切法律行为的一般性要件。这些一般性要件分为三种：其一关于人（Person），其二关于客体（Gegenstand或称Object），其三关于意思决定与意思表示（Willensbestimmung und Willenserklärung）。这正是上文所说的“从物到客体”“从合意到意思表示”（意思决定只不过是意思表示的前期阶段）那种演化的体现。兹分述之：

　　首先，是关于人的一般性要素：每项法律行为要有效（Gültigkeit）的话，本质上（wesentlich）都要求一个可对其法律关系作出某种变动的人（eine Person, welche etwas an ihren Rechtsverhältnissen ändern kann）。因此：1）一般而言，都要求他有其理性使用（Vernunftgebrauch）和意思自由（Willensfreiheit）；因此儿童、并非处于清醒期的疯人以及精神错乱者，还有高度醉酒者和愤怒者，都不能实施法律行为。2）在国家里被认可为完全和独立的人（vollkommne und sebstständige Person），因此仍处于亲权或监护或保佐下的人，其法律行为的实施，在许多方面都受到限制。

　　其次，是关于客体的一般性要素：法律行为1)不得以根本不存在的物为客体，但可以将存在或可能存在的物为客体；而且，它不能是不融通（extra commercium）的，也不能是物理上或伦理上不能（physisch oder moralisch unmöglich，所谓“伦理上不能”即指违反善良风俗，contra bonos mores）的举动（Handlungen）；2)其客体不得太笼统不确定（zu allgemein und unbestimmt），而且不能只取决于债务人是否愿意给某东西或做某东西；3)行为（Geschäft）一定不能违反任何法律禁令或干涉第三人的权利；4)最后，根本不为其作出所针对的人带来好处的许诺同样并非有效。

　　其三，是关于意思决定与意思表示的一般性要素：对任何法律行为而言，行为人的意思决定和意思表示都是必需的。意思表示本身1)要么是明示的，亦即以口头或书面来表示，也就是用言词来表示，或用标志代替言词来表示；2)要么是默示的，亦即某人所做的举动（Handlungen）只能被合理地解释为他想同意行为。3)如果某人没有在一开始便对行为给出同意，而只是事后给出同意，则称为追认（ratihabitio），而且这通常跟事先同意有着相同效力。然而，某人表示出其意思是不够的。其意思决定必须是自由地和认真地被意欲的（frei und ernstlich gemeint）。下列者尤其被认为是自由和认真的意思决定的障碍（Als Hindernisse der freien und erustlichen Willensbestimmung）：错误、欺诈、强制和虚伪。

　　然后，Mackeldey又简述了法律行为的本性（Natur der Rechtsgeschäfte）或称常素，但只是换句话重复前引段落的说法而已：这些法律行为的自然属性（Diese natürlichen Eigenschaften），是法律行为的要素或本质达致完备（wesentliche Vollkommenheit）时自动出现的后果和效力（Folge und Wirkung），无需特别约定。但值得注意的是，Mackeldey说它们是“依法”（von Rechtswegen）或者说“被法律决定的”（sind durch die Gesetze bestimmt），而不像其前人如Dabelow那样将其归因于行为人的意思或称意欲（Willkūhr），因而避开了极端意思主义无法回答的一个问题：若行为人根本连想都没有想过，为何这些法律效力仍会发生？

　　最后，他又把法律行为偶素（旁属订定）分为两大类：其一关于法律行为的模态（Modalität），包括条件、期限、负担（modus）、原因（causa）、附约（pacta adiecta）；其二关于法律行为的加强（Bestärkung），包括宣誓（Eid）、约定惩罚或者说违约金（Conventionalstrafe）、定金（Arrha）。

（二）两次法典化时期法德两国学说继受概述

1.总说

　　下文将介绍两次法典化时期法德两国数位学者对元素理论的阐述。这样做有几个原因：首先宏观而言，众所周知，法国与德国从十八世纪以来一直是较重要的法学教义输出国，故两国所采纳和发展的学说具有典范意义。其次具体而言，本文所选取的法德两国学者皆是在元素理论的阐述上被学界认为较权威和经典者。其三，之所以选取法德两次法典化时期的学者们，主要是为了下文关于葡萄牙法与澳门法继受的论述作背景铺垫，因为葡萄牙法学界正是分别在这两个时期主要受到法国法与德国法的重大影响（葡萄牙史上仅有的两部民法典（1867年民法典和1966年民法典）正是分别在葡萄牙法学界向法国法和德国法取经的背景之下被催生的），而且葡萄牙法又是澳门法所被动继受的对象。其四，各家学者虽然都遵循着大致相同的方向，但在具体论述中却有差异，故本文认为有必要具体引述其理论。应当指出，由于德国法在二十世纪初葡萄牙法转型以降一直是后者的主要参考对象，而且有别于葡萄牙法，法国法并无继受德国法的法律行为（Rechtsgeschäft）理论，故下文将侧重于展示德国学者的论述。

　　此外，关于术语方面，前文之所以将essentialia、naturalia、accidentalia译为“本质”“本性”“偶性”，主要是为了清晰揭示元素理论的亚里士多德哲学渊源，但随着所检视时代的推移，场景已转而进入近现代法，故考虑到当代汉语学界以至外国学界的用语习惯（例如，在现代葡萄牙法中，拉丁文essentialia、naturalia、accidentalia已被葡萄牙语化为elementos essenciais、elementos naturais、elementos accidentais，而elemento则意谓“元素”），下文如非必要，将不再称essentialia、naturalia、accidentalia为“本质”“本性”“偶性”，而改称为学界较常用的“要素”“常素”“偶素”。在当今汉语学界，有学者则将拉丁文essentialia、naturalia、accidentalia分别译为“生效要件”“法定规则”“附加约定”，但本文认为这一意译颇有过度创作之嫌，值得商榷，尤其“生效要件”这一译语更是偏离了essentialia的含义。

2.法国法的继受

　　在十八世纪末法国法典化预备阶段，“法国民法典之父”R.-J. Pothier（R-J•坡蒂埃）（1699-1772）关于元素理论的论述当属经典，而且相当精辟。有别于德国法，法国法的元素理论一直只是作为“合同元素理论”而出现在债法（而非民法总论）领域。如前所述，在法国人文主义学派的影响下，元素理论扩展到了一切种类的合同，实际上，后来的Pothier除了在阐述具体的买卖合同的时候论及有关合同的“实质”（substance）之外，便在其著名的《债法研究》（Traité des Obligations）中一般性地介绍了合同元素理论。

　　Pothier首先批评了十六世纪法国人文主义学派Jacobus Cujacius（雅各斯•库雅修斯；法语为Jacques Cujas，一般译为“屈雅斯”）（1522-1590）一反共同法传统而只采纳合同常素与合同偶素二分法的做法。更准确而言，Cujacius乃是完全用回了Papinianus在D. 18, 1, 72 pr.处所用的一对术语“实质”（substantia）与“附属”（adminicula），并认为买卖的实质“表现为物、价金与合意。这三者以外的所附加的东西，都是合同的附属”。相反，Pothier则认为，由十七世纪法学家们所采用的三分法是远远更为精确的。他们区分了一项合同中三种不同的东西：其一是那些属于合同要素（l’essence du contrat）的东西；其二是那些属于合同常素（la nature du contrat）的东西；其三是那些纯粹属于合同偶素（purement accidentelles au contrat）的东西。

　　关于要素方面，依Pothier之见，一旦欠缺了那些属于合同常素的东西，合同即不能继续存在。若欠缺诸项合同常素中的其中一项，“则要么没有任何合同，要么那是另一种合同”，后者换一种说法亦即“只会改变合同的种类（l’espèce du contrat）”。

　　关于常素方面，Pothier认为，那些仅仅属于合同常素的东西，虽不属于合同的要素，但仍是合同的部分（partie du contrat）。“尽管合同当事人们没有对它们予以指明，但由于它们属于合同的常素，因而这些东西将会被隐含其中（soient renfermées et sous-entendues）”。它们有别于作为合同常素的东西，因为合同即便没有它们也能继续存在；它们亦有别于作为合同偶素的东西，因为它们即便没有被明示约定也好，也会成为合同的部分。

　　关于偶素方面，Pothier则说道，那些作为合同偶素的东西，有别于合同的常素，乃是“被包含在任何附加于合同的个别条款之内”。

3.德国法的继受

　　在十九世纪末、二十世纪初德国民法典颁行前后，该国一些具影响力的学者例如Heinrich Dernburg（海恩里赫•戴恩伯）（1829-1907）、Ludwig Enneccerus（路德维希•恩内策鲁斯）（1843-1928）与Hans Carl Nipperdey（汉斯•卡尔•尼佩代）（1895-1968）、Andreas von Tuhr（安德奈亚斯•冯•图尔）（1864-1925）、Heinrich Lehmann（海恩里赫•列曼）（1876-1963），皆论及元素理论。

　　Dernburg认为，行为要素（essentialia negotti）是指法律行为的那些作为其特征的本质构成部分，例如买受人和出卖人关于物和价金的协议。当事人必须就一切要素达成协议，否则法律行为即不存在。常素（naturalia）是指一项法律行为通常会有但并非本质性，因而可由当事人所排除的那些属性或效果，例如出卖人因物的隐藏瑕疵而对买受人承担的责任。至于偶素（accidentalia），则是指那些对法律行为而言并非本质性的，也不是源自其本性，但在每一具体个案中被添加于法律行为的条款，例如约定可因欠缺支付价金而解除合同的条款。

　　根据Enneccerus与Nipperdey所言，行为要素是指构成行为或使行为成为特定种类的行为的那些东西。因此，一旦欠缺要素，则要么不存在任何行为，要么使有关行为变成另一个种类的行为。例如在买卖中，买卖双方关于价金与贷物协议的表示。至于常素方面，他指出，在确定行为要素后，若无相反协定，则法律体系便会由此推衍出一些没有被当事人们所意欲的后果。不过，将之称为法律行为的常素，并不十分准确，因为那不是行为的元素，而是行为的效果。最后，当事人们可就一些不关涉要素的事宜进行约定，并将常素排除。譬如在买卖中，关于给付地、瑕疵担保的约定，即为偶素的适例。

　　依von Tuhr之见，要素是指：为使合同存在，当事人们至少必需达成协议的东西。例如在买卖中，这些元素是物和价金；在租赁中则是物的享益的临时让与，以及租金。这些要素界定了合同的种类。常素是指：当事人们习惯上会约定的东西，它们关乎那些不构成行为实质内容，然而即使无协议亦会由法律补充选定而产生的法律效果。例如，使债权人能保留请求迟延利息或在合同不履行的情况下请求赔偿的权利的协定。这些合同条款无需被约定，因为其效果乃是基于法律规定而自发产生的。至于偶素则是指：当事人们为使合同产生法律补充性规范以外的法律效果而订立的那些协定。例如，加重或减轻债务人责任的协定、向任一缔约人赋予不继续维持合同的权利的协定，而更常见的是，使合同受期限或条件约束的协定。

　　Lehmann则指出，法律行为元素是指事实前提的构成部分，包括意思表示及其他有效性要件（例如要物合同中财产的移转）。在意思表示中，则可区分为行为要素、行为常素与行为偶素三者。要素，是指使一项行为成为特定行为的那些当事人约定。这些约定创设了使行为归入一个特定法定模型所需的最低限度的法律效果。例如在买卖中，是就货品与价金所达成的协议。行为常素，是指那些所谓的自然规定，亦即法律后果的补充性规定，它们通常符应于所规管行为的特点，并关涉任意法规范。因此正确言之，它们并非意思表示的元素，而是法律后果的元素。例如，在买卖方面关于瑕疵责任的规定即属常素。至于偶素，亦即那些意定规定，是指当事人们对由要素所决定的那些行为通常后果所作的意定偏离。

（三）葡萄牙法与澳门法的继受

　　在十九世纪中叶，要素（elementos essenciais）、常素（elementos naturais）、偶素（elementos accidentais）这一传统三分法已见于葡萄牙法学界。然而，当时也有法学家并不采纳该三分法，但他们仍经常谈及常素（本性）。本文认为，这种现象不难理解，因为如前所述，拜占庭的“合同本性理论”在中世纪元素三分法学说形成之前，早已有自身的独立发展，因而并不一定需要依附于元素三分法。

　　例如，Corrêa Telles（戈雷亚•德勒斯）（1780-1849）便仅仅提及了常素。他认为，如果一些属于习惯（costume）的条款对合同的有效性而言并不是必需的，或者当它们来自合同的本性（natureza）时，则这些条款即被视为已经“隐含地”被协定了（subentendem-se etipuladas）。Dias Ferreira（迪亚斯•菲雷拉）（1837-1909）在注释葡萄牙1867年民法典（“塞亚布拉法典”）时，亦仅仅区分了本性元素（elementos naturais，或译为自然元素，亦即常素）与约定元素（elementos convencionais）：前者乃是基于事物本性（natureza da coisa）而固有于行为者；后者则是可由缔约人们按意愿附加于合同者，例如支付期限。Guilherme Moreira（古伊列尔梅•莫雷拉）（1861-1922）也区分了特有元素（elementos específicos；种别元素）与本性元素（elementos naturais；自然元素、常素）：作为特有元素的那些效果乃是作为相关的债的特征，不得以当事人们的意思予以变更；反之，作为本性元素的那些效果则可由当事人们按意愿予以规定，仅于当事人无表示时方适用法定规范。

　　十九世纪中叶的Coelho da Rocha（戈埃留•达•罗查）（1793-1850）则采纳了三分法，将法律上的行为（acto jurídico）的元素分为要素、常素、偶素。要素，是指一旦欠缺即使合同无效，或变质成另一个种别（espécie）的元素。要素分为“一般要素”与“个别要素”两种：前者是一切行为所必需的，例如能力（包括自然能力和法律能力）与同意；后者则使不同种别的行为能互相区分开来，例如遗嘱中的要式、买卖合同中的价金。常素，是指法律向一项合法行为赋予的一切效果；它们即使没有被表示出来，亦会被视为“隐含地”存在。例如，无偿性属于消费借贷的常素，追夺则是买卖合同的常素。有别于要素，常素可被当事人们变更，而且在此情况下行为仍然有效。至于偶素，则是指行为的那些附属条款（cláusulas acessórias）；虽然它们并非推导自行为的本性，但当事人们可按意愿予以确立。有些偶素关乎债务履行所应遵的态样（modalidade）或者说方式，这些偶素有条件、期限、负担、原因等；有些偶素则关乎债的确认（confirmação）。

　　二十世纪初叶的José Tavares（若泽•达瓦雷斯）（1873-1938）也采用了三分法。他认为，要素有两种：其一，是指一切合同的一般和共通要件，例如能力与合意；其二，是指每种合同各自的特有客观元素，例如在买卖合同中的物和价金。欠缺任一项要素，都会妨碍法律上的行为（acto jurídico）的创设，并导致其不存在，或者说绝对无效，或至少是可废除或可撤销，或者说相对无效。常素，则符应于每一种类法律行为的本性（natureza），亦即合乎其特质，故此为法律所确定，所以即使当事人们无约定，亦会“隐含地”存在。在买卖中，使出卖人所负的追夺担保责任，即其适例。然而，由于当事人们可排除或变更这一担保，因此它并非要素。偶素，则是一切由当事人们意思所设定者，但前提是要素允许这样做。偶素旨在将一些变更或态样（modalidade）引入法律关系之中。偶素是多不胜数的，当中最重要者为条件、负担及期限。

　　Cunha Gonçalves（库尼雅•冈沙尔维斯）（1875-1956）虽然采用了要素、常素、偶素三分法，但同时也对传统元素理论进行了改造。首先，他将合同的元素区分为“内部或内在”元素（elementos internos ou intrínsecos）与“外部或外在”元素（elementos externos ou extrínsecos）。后者是指合同的外在形式或文书，而前者则包括“作为心理和经济现象的一切合同形成元素”，并分为要素、常素、偶素三种。要素，是指那些一旦欠缺即导致合同在法律上不存在者。它们是合意和可能的客体。要素又可分为“特有”（específicos）要素和“使能”（habilitantes）要素：前者是指为将一项有名合同分门别类所不可或缺的那些元素，一旦欠缺即导致该合同不存在，或导致其有可能转换成他种合同；后者是一旦欠缺即导致合同可撤销的元素。常素，则是那些不取决于缔约者们的约定，并构成合同一部分的元素。特有要素一旦存在，常素便必然存在。常素是一切候补性质的法律规定，这些法律规定相当于合同的默示条款（claúsulas tácitas）。至于偶素，则仅于当事人们订定法律不禁止或允许的明示条款时方会存在。

　　在葡萄牙法学界，对法律行为元素理论传统三分法阐述得最清晰详实者，当属在二十世纪上半叶最具影响力的Manuel de Andrade（曼努埃尔•德•安德拉德）（1899-1958）。

　　依Manuel de Andrade之见，“要素”一词经常在不同意义上被使用。有三种东西都被学界冠以法律行为要素之名：第一种要素是“一般性法律行为要素”。它是指法律行为之得以有效所必需的那些一般性条件或要件，亦即当事人的能力、意思表示、（物理上及法律上）可能的客体三者。第二种要素是“各种个别法定类型法律行为的要素”。它是指构成每一法定种类的法律行为（例如买卖、租赁、委任、遗嘱）的特征、使之与别不同的那些法律行为条款或订定。它们使相关法律行为得以区别于其余的、尤其是相邻种别的法律行为。例如，对买卖而言，支付价金的约定即为此种要素（葡萄牙1867年民法典第1544条）。第三种要素，则是以当事人意思的角度予以识别的。若某些条款对当事人双方或一方作出法律行为的决意而言具有重要性，亦即假设没有这些条款，当事人便不会作出法律行为的话，则此等条款即属于这一意义上的要素。其重要性见于法律行为缩减理论。Manuel de Andrade认为，仅当我们谈论的是上述第二种意义上的要素时，要素、常素、偶素这种三分所采取的标准才是统一的。该标准就在于法律行为的效力层面。

　　法律行为常素，是指无需订定亦会产生、但得以相反条款排除的那些效果。由于这些效果是基于候补性法律规定（例如买卖方面，葡萄牙1867年民法典第1468条及第1470条；赠与方面，第1574条及第1583条第1附段）而产生的，所以，任何定出此等效果的条款，均属冗赘。它们纯粹是任意法（ius dispositivum）而非强行法（ius cogens）。这涉及当事人私法自治的空间，故尤其在债法上有所体现，但物权法律行为、亲属及继承法律行为则不然。

　　至于法律行为偶素方面，他指出，有一些法律行为条款，虽然对法律行为抽象种类（例如买卖、赠与）的特征化或称个性化而言可有可无，但却又并非只是纯粹把候补性法律规定的内容再重申一次。相反，这些条款对于它们所旨在追求的法律效果的产生而言，是必不可少的。这些法律行为条款，便是法律行为偶素。偶素又名法律行为附款（cláusulas acessórias dos negócios jurídicos）。即使欠缺此等附款，亦不导致法律行为无法被识别。然而，仅当它们存在时，相应的法律效果方可产生，此乃因法律行为自由原则使然。例如，有别于候补性规范的关于债之履行地及履行期（在可适用的内已有规定）的订定、不同于法定利息的利息订定，便是偶素。这些条款是多不胜数的，但当中有三数种最为典型，亦即条件、期间和负担。它们可以被加进大部分的法律行为内（负担则是反例之一，它仅适用于无偿法律行为，尤其是赠与及遗嘱）。

　　Manuel de Andrade在葡萄牙科英布拉大学民法总论教席的继承者Carlos Mota Pinto（卡路士•莫达•宾度［学界一译平托］）（1936-1985）一向对前者论述亦步亦趋，而在论述法律行为元素理论时亦不例外，而只是作了一些补充，例如他认为，除了能力之外，正当性亦为一般性法律行为要素（亦即上述第一种意义上的要素）。由于两者见解基本上并无分别，兹不赘述。

　　Manuel de Andrade（以及后来的Carlos Mota Pinto）对法律行为元素理论的处理，尚有一个引人注目之处：在上述学者的著述中，法律行为元素理论甚至具有架构编排上的体系功能：Carlos Mota Pinto于其《民法总论》（Teoria Geral do Direito Civil）一书里，沿用了Manuel de Andrade的《法律关系总论》（Teoria Geral da Relação Jurídica）的论述框架，在关于法律行为的一编中，将“概念、元素与分类”作为第一分编；而“法律行为之要素”则是第二分编，下面包括“能力与正当性”“法律行为意思表示”“法律行为客体”三章；至于“法律行为之偶素（一般典型附属条款）”则被列为第三分编，下面包括“条件”“期限”“负担”“违约金条款”等各章；以上三个分编连同关于法律行为效力的第四分编，完整地构成了关于法律行为一编的全部内容。换言之，法律行为理论的绝大部分内容，皆可归结为法律行为元素理论的展开。其所处的体系内层阶高度及论题涵盖范围，足以反映其角色的份量。

　　此外，在司法实践方面，至今，大量葡萄牙法院判决一直运用这一理论为法律行为进行定性（qualificação），并明确（姑勿论是否正确）提及诸种具体法律行为的要素（上述第二种意义上的要素）。笔者查找过的包括：买卖合同的要素（例如1998年5月6日葡萄牙最高法院［Supremo Tribunal de Justiça］合议庭裁判）、租赁合同的要素（例如1994年11月30日葡萄牙最高法院合议庭裁判）、劳动合同的要素（例如2014年5月7日葡萄牙最高法院合议庭裁判）、无代理之委任合同的要素（例如2011年3月2日葡萄牙最高法院合议庭裁判）、代办商合同的要素（例如2012年2月14日葡萄牙最高法院合议庭裁判）、合伙合同的要素（例如2007年5月31日葡萄牙最高法院合议庭裁判）、消费借贷合同的要素（例如2006年6月27日葡萄牙最高法院合议庭裁判）、融资租赁合同的要素（例如1998年10月8日葡萄牙最高法院合议庭裁判）等等。

　　葡萄牙法的法律行为元素传统三分法，也随着法律继受而传入澳门法（在以往尤其是二十世纪九十年代法律本地化之前，澳门法与葡萄牙法基本无异）。此继受在一定程度上乃归功于法律翻译。例如，Carlos Mota Pinto的《民法总论》在上世纪便被翻译成中文，并被澳门大学法学院采纳为教科书，在澳门民法教学方面影响力不小。然而，本文认为应当一提的是，上述译本在一些重要术语翻译的处理上甚值诟病。这是由于在翻译时并无确切把握相关理论的内涵所致。详言之，本文所称的“法律行为元素”，其“元素”一词对应葡萄牙文elemento（亦即英文的element）。这一外语词汇经常被译为“要素”，而上述译本亦将elemento译成“要素”。然而，本文则认为将elemento为“元素”远为妥当，而绝不应译之为“要素”。个中道理不难理解：“要素”会使人认为是指“必要成分”，但葡萄牙法学界（包括Carlos Mota Pinto）在各个领域中使用elemento一词时，往往只是指“成分”，而无“必要成分”之意。相关的元素（elemento）是否必要，应整体考虑作者的论述，不能一概而论。在某些论题上，相关的元素（elemento）的确是必要的，例如法律关系的元素（elementos da relação jurídica）、法人的构成元素（elementos constitutivos das pessoas colectivas）即为适例。但在其他一些领域却不然，例如法律行为的元素（elementos do negócio jurídico）便正是如此。在elementos essenciais、elementos naturais、elementos accidentais这三种元素（elementos）之中，只有一种是“要素”（elementos essenciais）亦即必要元素而已。其余二者则绝不是必需具备的，相反，当事人可按意愿在行为中排除或附加。因此，若将elemento译为“要素”，便会造成极大混乱，因为一来会把elementos和elementos essenciais的上下位概念混为一谈，二来容易使人误以为elementos naturais和elementos acidentais是必需具备的。兹事体大，不可不察。

[古希腊] 亚里士多德著，溥林译笺：《〈范畴篇〉笺释──以晚期希腊评注为线索》，华东师范大学出版社2014年版

五、总结

虽然本文的一切发现、观点与评论都已在上文各部分述及，但为方便检视，不妨于此总结本文的些微见解：

第一，本文专题论述了法律行为三元素理论的学说史，以期弥补学界空白。

第二，本文较详尽地展示了该理论从古罗马、中世纪直至近现代的演进，包括该理论所受的亚里士多德哲学的影响，以及要素的内涵在近代被泛化的背景，这对理解其当今面貌而言有相当的说明力。

第三，一些学者对essentialia、naturalia、accidentalia的译法是值得商榷的（或将前两者混为一谈，或过度创作），不利于学说渊源的追溯。若不以要素、常素、偶素译之，可译为本质、本性、偶性，以便与该理论的哲学起源接轨。

第四，有澳门民法教材（Carlos Mota Pinto《民法总论》译本）将elemento（元素）误译为“要素”，导致了上下位范畴错乱。

然而，关于法律行为三元素理论的教义学应用，尚有许多方面值得探讨。碍于篇幅所限，关于二十世纪学界对法律行为三元素理论的修正，笔者将另行撰文，结合该理论的方法论缺失，一并专文论述。

[美] 戈德雷：《现代合同理论的哲学起源》，张家勇译，法律出版社2006年版

本文系#法律行为的概念#专题第3期

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