Vol.597 成协中：行政行为概念生成的价值争论与路径选择 | 法律行为的概念

行政行为概念生成的价值争论与路径选择

作者：成协中，中国政法大学法学院教授

原文发表于《法制与社会发展》2020年第1期

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感谢成协中老师授权“法律思想”推送本文

内容摘要

迈耶以司法判决为蓝本，以法安定性为核心价值追求，创造了以个体化、明确化和规制性为主要特征的行政行为概念，并通过行政行为的司法化实现其法治国的理想。以狄骥为代表的法国先贤认为，德国的行政行为概念分散化、个体化、主观主义的特征，难以适应现代公法的需要。在社会团结思想的引领下，法国学者以行政和司法之间的权力分立为背景，以客观合法性维护为主要价值追求，逐渐清除了意思表示、行政法人资格、法律效果这三个构成要素中的主观主义成分，塑造了统一、客观的行政行为概念。德法两国行政行为概念生成中的主观主义与客观主义价值争论，揭示了行政法治实现的多元路径。

关键词

行政行为；社会团结；意思表示；主观主义；客观主义

一、问题的提出

行政行为是行政法学的核心概念，但行政行为的内涵与功能在我国尚未达成最低程度的共识。《中华人民共和国行政诉讼法》（2014年修正）用“行政行为”概念取代了先前的“具体行政行为”概念，但并未对行政行为的内涵作出具体界定。王万华指出：“确定行政行为的范围应当回应保障公民诉权的修法目的，最大限度接近对公民权利的司法无遗漏保护，将实践中影响公民权益的行政权力运行形态尽可能纳入行政行为概念之中。行政行为包括但不限于受案范围逐项列举的情形，事实行为、重大行政决策行为、规范性文件也包括在内。”闫尔宝指出：“‘行政行为’这一基本学术概念将会朝着日益宽泛界定的方向发展，日益成为一个含义稀薄的法学概念。”章志远指出：“‘行政行为’的正式‘入法’使我国行政法学理论体系的重构面临新的契机，行政行为法理论发展应当及时承载起传统行为概念的精准化、新兴活动方式的型式化、行为内部体系的严密化和行为形式选择的自由化的四重历史使命，使其在新的时代焕发出勃勃生机，进而推动中国本土行政法教义学的建构。”这些不同观点表明，学者们对于行政行为概念的法学内涵的认知存在明显分歧。

行政行为作为一个学术概念，在我国最早由王名扬先生1983年在《行政法概要》中正式提出。他将“行政行为”作为“国家行政机关实施行政管理活动的总称”，其包括国家行政机关“抽象的行为”和“具体的行为”。行政行为的概念模型，无疑主要受到了法国法的影响。此后，我国学者对于行政行为的认知更多地受到德日公法学的影响。知识继受的多元性，影响了我国行政行为概念的本土化生成。赵宏指出：“由于缺乏对其产生历史和功能价值的认知，行政行为在我国学理中日渐蜕变为一个无所不包的概念，行政机关制定规范性文件的行为、行政合同等都被涵盖其中。原本功能明确、内涵清晰的法学概念在这种曲折的继受过程中变得界限模糊、个性不明，这样的行政行为实在与迈耶所设想的大异其趣。”“滥用曲解和以讹传讹的结果，也终使行政行为成了中国行政法中最大的概念谜团和陷阱”。

破解这一概念谜团和陷阱，自然离不开对行政行为概念的追根溯源。行政行为作为一个法学概念，最早出现于法国。迈耶也是在参考法国行政行为概念的基础上创造性地建构了德国的行政行为概念。赵宏借用德国学者君特·平特的评价，指出迈耶所创设的行政行为是一种为建构法治国而提出的“目的性创设”。尽管法国受制于法官法（droit prétorien）传统，并未形成如德国那般精致的行政行为法教义学体系，但如果因此认为法国只能被冠以行政行为概念的发源地，认为其“无所不包”的行政行为只是语言上的便利和概念上的杂糅，欠缺法治国的理论关怀，则是一种极大的误解。那么，法国的行政行为概念为何与德国分道扬镳？其是否也蕴含了某种形式的法治理想？

基于上述问题意识，本文拟对行政行为概念生成的路径进行考察。鉴于国内学界对于德国行政行为概念生成已有相当了解，而对于法国行政行为的概念生成路径及其法治意蕴还存在较大的知识缺漏，本文将重点对作为行政行为概念发源国的法国进行知识考古，追溯法国行政行为概念生成的学术脉络，在此基础上，归纳行政行为概念生成的不同路径及其法治意蕴。本文将首先对德国行政行为概念生成进行简要梳理，归纳德国行政行为概念生成的基本特征：行政行为的司法化。其次，在此基础上，引入法国公法学者对于德国行政行为概念的批评：分散化、个体化和主观主义。再次，从意思表示、行政法人资格、法律效果三个方面，梳理法国行政行为概念生成的客观化路径。最后，总结德国和法国两种不同行政行为概念生成路径对我国行政行为本土法教义学生成的启示。

赵宏：《法治国下的目的性创设》，法律出版社2012年版

二、德国行政行为的概念生成

迈耶处于德国从封建专制国家向民主国家转变的时代。迈耶的研究目标在于克服极权国家或警察国家的弊端，建立法治国家。但什么是法治国？迈耶认为，法治国与警察国的区别在于，法治国发挥的作用“都是以法律的形式决定的”，“法治国就是经过理性规范的行政法国家”。那么，行政行为的概念生成如何体现这种法治理想？

（一）司法作为理性公法活动的范本

在迈耶眼中，“司法活动自始都没有问题”。传统上，司法活动以法律为活动基础，“没有法律，就没有处罚”在罗马法时代就已成为拘束司法权的重要准则。在警察国时代，尽管独立的公法尚未形成，但司法已经开始发挥作用，可以通过民法和民事审判对国家活动进行规范。“在警察国的发展过程中，也在一定程度上将现在已清楚地列为只适用于个人之间关系的民法适用于国家，并且可以据此在处理民事争议的法院对国家提起诉讼”，“这样就使得国家的普遍性的权力也被纳入到法律的形式和结构中去”。在法治国时代，司法的作用得到了进一步重视。司法的重要性一方面体现在其对于分权的保障：“分权也是一种预防措施，通过分权使得国家中各种实际权力的意志都联系在一起，如果一种权力不遵守其界限，那么就会有损于其他权力。”“这种机制已经形成了，这就是稳固可靠的法律，司法一直是这种法律的典范，在其至今实际尚未实现之处，司法也起了典范的作用”。另一方面则体现于司法对个人的法律保障。“裁判同法律一样，是对个人的法律保障”。“司法除了其自我约束之外，还通过法律规定确立了一种制度。这种制度并非自然而然就存在，但又对于司法作为理性公法活动的范本作用的形成起了极其重要的作用。这种制度就是裁判”。正是由于司法具有其他国家作用所不具有的分权保障和权利保障功能，迈耶将司法视为“理性公法活动的范本”。

（二）行政行为的司法化

既然迈耶已将司法视为公法活动的范本，那么，通过模仿司法提升行政的法治化就再顺理成章不过了。迈耶明确提出：“法治国意味着行政尽可能的司法化”。那么，如何来实现行政的司法化？迈耶提出，“如果只是简单粗糙地把司法上的设置照搬过来，无异于将它们连皮带毛吞下，或根本吃不下”。为此，需要根据行政的特殊性对行政活动进行改造。“为在行政中确立这种对个案的依法处理，有两种方式可以选择：可以照搬司法判决的方式，以审查行政行为或作出授权；也可以单独为行政确定相应的方式”。

毫无疑问，迈耶选择了后一种方式。迈耶以司法裁判为蓝本，赋予了行政行为以特定含义和法治内涵。迈耶将行政行为定义为：在具体情况中决定臣民权利和义务的行为。“作为行政个案中就什么是‘法’的宣告，行政行为应该而且的确具有与司法判决一样的确定性特征。它将公民在行政关系中的权利义务，公民与国家的法律关系亦通过个案宣誓予以个体化和明确化，而这些由行政行为所形成的确定内容也使行政如同司法一样具有明确性、客观性和可预见性”。个体化和明确化也被迈耶之后的德国行政法学者普遍视为行政行为的核心特征。显然，这一特征源于对司法判决核心因素的汲取。在这种观念之下，法安定性被视为行政法治的核心价值。这种安定性既表现为秩序的可预见性、可计算性和可估量性，也表现为个人权利的高密度保障。

（三）对民事法律行为的借鉴

迈耶创设行政行为的灵感源自司法判决，但其只确立了行政行为的基本骨架，行政行为的具体内涵和相关法律制度，仍需要后代的学者根据实践的需要不断予以丰富和发展。“在迈耶之后，学者柯尔曼（Kormann）受拉班德的影响，在1910年《国家行为中的法律行为制度》一书中，建立了一个以民法上的法律行为与意思表示概念来说明公法领域内行政行为的理论体系”。引入民法上的意思表示概念阐释行政行为，受到了以艾利希森（Erichsen）和弗卢梅（Flume）为代表的学者的激烈批评。吴庚考察了德国行政处分的概念发展史后指出，在德国，自柯尔曼在1910年开始以民法上的法律行为诠释行政处分概念以后，学者多接受其观点，第二次世界大战以后，行政法学者反思摆脱民法之影响，1976年联邦行政程序法对行政处分的定义未出现法律行为或意思表示之概念，因此，以意思表示解释行政处分的做法日渐减少。赵宏则持不同观点，提出：即便德国《联邦行政程序法》对行政行为作出规定，也丝毫没有摆脱意思表示概念的束缚。德国学者通过对“规制”要素的强调更将意思表示内化于行政行为的内涵中，并将其作为《联邦行政程序法》中行政行为概念的当然解释：“为了规制”和“旨在对外直接发生法律效力”清晰无误地表明，行政行为的本质就是行政机关为达到特定法律效果的意思表示。“它是行政机关期望通过法律上的拘束力去塑造行政法律关系的主观诉求，并非目的不明的客观陈述；它有这强烈的目的取向，这种目的就是积极、能动地塑造一种有拘束力的行政法律状态或法律关系”。“这种意思表示为核心的判断不仅使德国学者将行政行为限定于法律行为形式的行政行为，并将事实行为排除在此范畴之外，而且，在对行政行为的效力制度进行设计时，也在迈耶思考的基础上主动接受了民事法律行为效力理论的影响”。

在迈耶的塑造下，德国以意思表示为核心来界定行政行为，并将行政行为的效果限于个体化的权利义务。如此，德国法上的行政行为概念具有了明显的分散化、个体化和主观主义的特征。这种特征也成为法国行政行为概念批判的逻辑起点。

 三、行政行为概念生成的法国探索

王名扬先生很早就指出了法国和德国的行政行为概念差异，并指出这种差异的产生主要是因为两国行政诉讼管辖的范围不同。这一观点不无道理，但并未触及问题的根源。我们可以进一步追问：两国的行政诉讼的管辖范围为什么会出现显著差异？同样担负着导入行政诉讼的功能，行政行为的内涵在法德两国为何大相径庭？

（一）对德国行政行为概念的批评

尽管具有相同的渊源，法德两国的行政行为概念并未在同一轨道上前行。在迈耶以司法判决为模本，创设了以个体化、明确化、规制性为核心的行政行为概念之后，法国公法先贤并未亦步亦趋，相反，他们对迈耶所创设的行政行为概念提出了尖锐的批评。

首先，德国行政行为概念具有分散性。在法国学者看来，“德国学者喜欢盘点公权力意思表示的细微差异，这引导他们提出了行政行为形式理论。他们宁愿对行政活动的多样化进行体系化，而不愿探究行政机关行为的共同本质。他们没有将行政机关的活动归入一个统一的概念之下，而将他们归入众多类别之中，如决定、规定、行政规定、法律命令、指令”。

其次，德国行政行为概念具有个体化的特征。迈耶将行政行为界定为“在具体情况中决定臣民的权利和义务”。然而，在法国学者看来，将行政行为局限于个体化的行政决定，而将行政机关作出的具有一般性质的规定排除在外。这体现了个体主义的特征，与现代社会需要的社会团结思想不符。

最后，德国行政行为概念具有主观主义的特征。这种主观主义既体现于以意思表示作为界定行政行为的核心要素，也体现为从主观权利的角度判断行政行为的法律效果。学术界致力于批判这种分析，反对行政法律行为能够产生主观权利的观点，倡导将行政行为的法律效果归入客观的法律状态。

（二）法国行政行为概念生成的法律基础

大革命之后，1790年8月16至24日关于司法组织的法律第2篇第13条规定，“司法职能不同于行政职能，应当始终保持与行政职能的分离。法官既不能以任何方式干扰行政团体的运作，也不能基于职务理由传讯行政人员”。共和三年果月16日（即1795年9月2日）的政令补充规定：“禁止法院审理行政机关的行为和撤销所有的程序与判决”。这一规定实际上来源于1641年圣杰曼公告（Edict of Saint-Germain），禁止最高法院对任何涉及国家、行政或政府的案件进行裁判，将这种裁判权转移给国王和他任命的人手中。正如威德尔（Vedel）教授和德沃维（Delvolvé）教授指出，这是一个并没有对前提进行逻辑推理而得出的结论，因为“历史与比较法都无法证明行政权和司法权分立的原则是与权力分立的宪法性原则相联系的”。尽管不符合逻辑，但司法阻扰和干涉行政的历史促成了法国分权方案的出台。这不是立法者有计划的创造，而是由一种内在的必要性自发形成的，学者、行政机关的要求以及一些法律规定共同促成了其形成。将行政和司法作为一种平等的国家作用方式，为行政权概念的独立发展、现代行政诉讼的兴起和行政法院的建立奠定了法律基础。

据初步考证，在大革命之前，行为（acte）一词只具有司法和民法上的意义。1812年梅林（Merlin）编写的《判例一般推理目录》首次出现了行政行为（acte administratif）这一栏目。尽管如此，“半个世纪以来……在法律中，在判决中，在书本中，使用行政行为这一词语的次数屈指可数”。“在行政与司法近半个世纪的分立之后，行政行为的表述在法律和法规命令中得到了应用”。尽管立法文本并未直接使用行政行为这一概念，而是使用“行政机关的行为”这一表述，但在大革命刚刚结束的那些年，行政机关用前述文本剥夺了普通法院对任何与行政活动相关的行为的管辖权，甚至是那些与行政活动距离遥远的行为。

尽管行政行为在十九世纪初期就已经被提出和使用，但学者和法官都未对这一概念作出严格界定。在早期，这一概念基本等同于“行政机关作出的行为”。在十九世纪的大部分时间里，行政行为这一概念主要反映的是保留给行政法官的领域，指向行政机关的法律行为或不当行为不受司法法官的监督。政府专员大卫（David）在1873年Blanco一案中的陈述意见（conclusion）也印证了这一点：“制宪会议并不想司法机关能够对有关行政机关的行为作出任何行为，它不希望其能以任何方式来干扰行政团体的运作。它希望保留给行政机关针对司法机构的完全的行为自由。如此为之，是为了将其责任完全留给立法部门，立法部门应当对行政部门的运行及其行为具有排他性的监督权。”因此，与法治国在德国意味着行政要受制于司法裁判不同，其在法国的意义更倾向于确保行政相对于司法的独立性，防止司法对于行政的僭越：“德国宪法确立法制的时候，并不像在法国一样为了维护行政的独立性而限制司法，而是本着正确的观念，即认为管理法治国也应使私法及其裁判的控制及于行政。”

（三）行政行为的诉讼联结功能

在最初的德国法中，只有行政行为才能诉诸司法救济，所谓“没有行政行为，就没有司法保护”。行政行为的界定，自始就具有联结司法审查的功能。在法国，行政行为的界定也具有相同的功能。

在十九世纪的法国，司法法官试图尽力缩小行政行为的范围，为自己保留部分对于行政机关之行为的审判权限。沃克（Aucoc）等学者试图区分两类行政行为，认为只有其中的一种行政行为有必要交给专门的行政法院审理。在这方面最先做出突出贡献的是拉菲利埃（Laferrière）。拉菲利埃1887年在《论行政审判权与诉讼救济》中区分了以主权权力的名义作出的行政行为，和政府公务员单纯执行命令的、与主权无关的技术性行政行为，并且认为只有前者才属于专门的行政法院的管辖范围。这类案件形成了所谓的“自然行政诉讼”。其他非主权性的行为则属于普通法院的管辖范围。只有当制定法明文规定它们应当由行政法院来加以审理的时候，行政法院才能插手这些案件。这类案件构成了所谓的“法定的行政诉讼”。这标志着公法发展史上一个新时代的来临。在1896年第二版的《论行政审判权与诉讼救济》中，拉菲利埃进一步将所谓的非主权行为称为经营行为（acte de gestion），由此形成了权力行为与经营行为的二分法。有人曾经对此提出不同意见，如在Feutry一案中，政府专员泰西耶先生提出，这种区分不具有现实性：“这种区分没有任何法律依据，并且也不符合争议中的事实……我们可以这么说，无论是国家，还是其他行政官员，都从来没有在与个体公民所处的状态相同的状态下实施任何行政行为。”然而，基于拉菲利埃先生的威望，他提出的权力行为与经营行为的二分法被学界和实务届普遍接受。这种二分法为行政法学者和行政法官探索行政行为概念的法治内涵奠定了良好的基础。

李洪雷：《行政法释义学》，中国人民大学出版社2014年版

四、意思表示的客观化

在早期，法国公法学者借鉴私法上的意思表示概念来界定行政行为，将行政行为界定为行政机关的意思表示。但随着法律客观主义的兴起和社会团结理论的接受，意思表示不再被视为法律效果发生的一个关键性要素，意志在行政行为概念中的核心地位被逐渐削弱。

（一）意思表示对行政行为的界定

与私法上意思自治理论已被普遍接受不同，行政法上意志理论的内涵确定，经历了一个相当漫长、复杂的论争过程。十九世纪早期，行政行为主要作为一个描述性概念，用来指称行政机关进行的各种活动。从十九世纪中期开始，学术界开始用意志理论来对行政行为进行概念化。对行政行为展开分析时，政府专员经常援引行政机关的思想（pensée）、意愿（désir）、选择（choix）、意图（intentions）和意志（volonté），但他们并未对这些概念进行精细化分析。行政行为与意志之间的关系，看起来似乎是明晰的。1893年，奥里乌将行政行为定义为一个决定，即一种实在的意思表示。但当时意志这一概念本身的含义还相当含混不清。奥里乌指出，学术界难以对这一概念作出精确的界定：“实际上，立刻产生的问题在于知道，行政行为所包含的这种意思表示究竟是什么……以及这里唯一可能的回答是，如果我们反思，在行政机关背后谁在作出决定，就存在一个行政人（personne administrative）……为了他的利益，行政机关作出了行为……行政机关的行为是一项与权利的行使相关的决定……一般而言，行政就是行政人的权利行使。” 即使到了相当晚近的时候，行政行为的意志观念仍然不无市场。正如皮耶尔（Pierre Py）强调：“在行政法上，合法性原则，法官所确认的仅仅对行政行为进行合法性监督，并未使得这种现实的观点失去意义，即行政行为，如同私法上的行为，也是一种意志行为（acte de volonté）。”

（二）越权诉讼的客观观念对意思表示的排斥

越权诉讼的客观观念源自时任最高行政法院副院长的拉菲利埃。他很早就指出，越权诉讼自始就被认为具有“完全特别”的性质，区别于普通诉讼。普通诉讼要求存在双方当事人及对主观权利的侵犯。然而，越权诉讼是一种针对行为的诉讼，不存在被告。与普通诉讼的法官相比，越权诉讼法官的主要使命在于合法性监督，他们不是事实和意图的法官。政府专员杰格·施密特（Jager schmidt）在1899年12月8日Ville d’Avignon一案中的陈述意见表明这种观点已经在最高行政法院获得了支持：越权诉讼“并非一项针对个人的，而是针对行为的诉讼；这是一种针对公共权力的诉讼。因此，在诉讼中不存在被告”。基于拉菲利埃先生的崇高威望，以越权诉讼为原型的客观诉讼观念在法国得到了普遍接受，并延续至今。

在这种客观化的越权诉讼之下，对行政意图的探求和审查是一件相当冒险的事情。当时，最高行政法院刚获得独立行政审判权不久，这种审判权限的独立性还不时面临“干预行政实体管理领域”的质疑。如果介入行政意志过程，越权诉讼法官就要再次经受对其正当性的质疑。拉菲利埃在对滥用权力进行分析时指出，法官权力的限度在于不得“探究思想背后的东西（arrière-pensée）和核查其动机（mobile）”：“来自上级机关如此多的调查、许可，禁止行政法官不当地介入到行政实体管理领域”。滥用权力的证据只能来源于行政决定明确表达的内容。在这种情形下，开启越权诉讼救济的审查决不意味着法院能够审查行政机关的意志形成过程。越权诉讼的客观观念使得最高行政法院暂时放弃了将行政行为视为一种意思表示的观点。

（三）监督行政行为理由的要求对行政意志的介入

当代对滥用权力的界定，坚持要由行政法官来对主观因素进行评判：这种方式的审查意味着要探究行政机关作出行政行为的内在动机。这与十九世纪末二十世纪初的判例相去甚远。这种例外发生于交通领域，在对撤销道路许可决定的监督中，法院偶尔会对行政机关的意志过程进行深入分析。在1893年6月9日的Thorrand一案中，行政行为作出的理由看似合法，但是考虑到从具体情势中所发掘出来的作出该行为的主观动机，法官宣告该决定无效。在1914年1月30日的一个案件中，法官没有完全接受行政行为中指明的合法理由，而且是从市长与原告的通信中发掘出了行为的真实动机，从而确认存在滥用权力。

进入二十世纪之后，学界要求对行政活动进行更为严格的限制。当时对行政行为说明理由的立法为越权诉讼法官监督行政行为理由提供了更多的便利。实践中，要求行政机关承担说明理由义务的法律越来越多，这开启了司法对理由进行监督的新视角。行政机关将理由纳入行为之中，就赋予了理由以法律价值。但是，在立法未明确行政机关负有说明理由的义务时，对理由的监督仍然是偶然性的，最高行政法院拒绝为行政行为设定一项普遍性的说明理由义务。尽管有相关判例的发展，但理由始终没有成为一个在所有情形下限定行政行为有效性的要素。

这一状况直到1922年的Trépont案件才发生改变。在该案中，政府专员里韦（Rivet）提出，为了对事实的实质情况进行判断，应当限制行政机关的裁量权，这建构了法官对其进行监督的法律基础，放弃了意志不会影响行政行为的合法性这一传统教条。Trépont一案标志着最高行政法院对行政行为理由的监督权限最终确立。在该案中，最高行政法院展示了其对于原因（cause）概念的偏好，证明其拒绝对意志进行心理分析，以及其决心在客观的监督框架内进行严格坚守。

（四）与私法上意志理论分道扬镳

私法意思自治理论的渊源可追溯至十八世纪自由主义和个人主义哲学。当时的启蒙思想家和法学家都称颂人的自由意志，并将法律主体概念与人的自由意志联系在一起：人是法律主体，因为人具有意志而被授予了自我决定的可能性。意志由此成为哲学和法律体系的核心，其既是社会秩序的第一原则，同时也是主观权利的基础。然而，随着史学和社会学的发展，这种个人主义的法律观念受到越来越多的挑战，法律客观主义对十八世纪的哲学赋予人的意志的原初创设效力提出了质疑。随着社会目标和社会团结思想的兴起，个人意志在法律中的重要性逐渐减弱。

受十九世纪末实证主义研究方法的影响，狄骥提出，社会并非“有一些故意的、人为的事实所构成，而是一些自发的、自然而然的事实所构成”。因此，意志并非社会秩序的首要原则，人类团体成为一种基础性的、不可忽视的、自发的行为。法律规则是一种行为规则，其基础在于社会性。在此基础上，狄骥提出了他的社会团结学说，并将其作为客观法的基础。在他看来，内在意志不具有任何法律价值，真正引起法律效果变动的是意志的外在表达。与私法上强调个人意志的核心地位不同，在行政法上，行政机关的意志并不具有这种至尊地位，相反，其受制于客观法的规定。狄骥提出用社会团结取代个人意志作为客观法的基础，这一做法成功地削弱了法律的意志视角，获得了绝大部分法国学者的支持。伯纳德（Bonnard）在1922年更是提出了“意思非自治”理论，反映了法国公法的客观主义转向。“自此以后，行政行为被视为一个个体所表达的意志的结果，其要遵守法律所设定的形式和程序限制，由此，行政行为就不再作为一个至尊意志的结果而出现”。

（五）意志在法律效果创设方面的次要地位

尽管意志在行政法上的作用远不如私法上重要，但意志对于行政行为而言，特别是对其中法律效果的确定，并非毫无意义。对于意志在行政行为中的地位的讨论，法国学术界主要是围绕沉默这一主题展开。针对行政机关保持沉默时是否可以引发法律责任的讨论中，无论他们是支持虚构意志还是推定意志，学者们都赞同意思表示是行政行为必不可少的要素之一，其独自便能够引起诉讼和一种新的法律状态。但与私法上意志是法律行为的一个创设性要素不同，在公法上，意志降低为一个次要要素。在私法上，意志的创设能力（l’énergie créatrice）源自自身，是人的一种固有品质。在公法上，行政意志的这种创设能力不能与私法相提并论。马尔伯格（Carré de Malberg）指出，行政意志的创设性作用由授权法的性质决定。狄骥也否定意志具有创设法律效力的功能：“在实践中，法律效力并非通过意志行为产生。无论这个人是谁，个人的意思表示……本身没有能力创设一种法律效果……法律效果的产生是法律规则的直接后果。”在学者们的共同努力下，行政行为的法律效果的发生不再被视为行政工作人员意思表示的结果，而是客观法适用的结果。意志逐渐丧失了私法上那种创设法律效果的能力，而降格为行政行为法律效果发生的一个启动要素。

（六）程序对行政意志过程的特殊意义

行政法上意志至尊地位的丧失，进一步要求对意志过程进行限定。“大部分私法上的权利……传统上都被视为是为了权利享有者之专属利益而存在的权利……其所追求之目标，无论其内容如何，始终符合权利的用途，因为这种用途就在于满足权利所有者之利益……在公法领域，限制应该尽快出现，因为命令权从来不被视为是为了做出命令之人的专属利益而存在的权利”。在二十世纪初围绕行政裁量权的学术讨论中，学术界逐渐形成了行政意志不自由和需要监督的共识。在行政法上，意志不再是自由的。除了法律规则明确规定的对裁量权的限制之外，行政意志在公法上始终受到追求公益目标之限定，这已被确立为一项基本原则，即作为支配所有行政活动的一项非成文的一般性法则。伯纳德强调，行政机关的自由本质上取决于对理由的合法确定。因此，理由的确定始终会产生一项义务，当这些理由存在时便会涉及采取行动的义务，当这些理由不存在时便会涉及不行使权力的义务，甚至在特定范围内采取行动的义务。因此，留给行政机关的自由度更多地取决于是否存在对行政行为内容的法律限定。此外，程序的重要性也揭示了行政意志过程的特殊性。与私法上意志的形成完全是个人自主决定之事不同，行政行为的形成是一种理性过程。由于缺乏集体意志确保行政行为的完美，程序便维持了国家的声誉，确保其始终是一个“诚实的人”。放弃真实意志论，最终使得程序变得必不可少。程序的重要性表明，国家并非注定有真实意志，而仅仅是一个温和的、平衡的、合理的制度。

众多学者的不断争论以及最高行政法院判例的裁判态度，最终使行政法上的意志理论与私法上的意思自治理论分道扬镳。行政法上的意志由于摆脱了人的精神自由的根源而失去了其至尊地位。在社会团结的理论指引下，行政意志不再被视为行政行为法律效果发生的创设性要素，而降低为一个启动性要素。意思表示的法律价值独立于行为主体的内在意志。自此，在行政法上，意志既不能直接创设法律效果，亦不能自行启动行政程序并决定法律行为的内容。意志在行政行为诞生中的作用随着其自由度而变化，因而要根据其与法律法规的关系和法官的权力进行案件裁判。这种客观的意志理论既为最高行政法院监督行政行为提供了理论依据，也为行政行为的概念化提供了坚实的理论支撑。

奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版

五、行政法人资格的客观化

将单方行政行为视为法人的一种意思表示，对于认识单方行政行为的性质而言，既是必要的，又是不充分的，因为私法同样承认法人的意思表示。在摆脱私法上意志理论的束缚，证成行政法上意志的非自主性、客观化之后，法国公法学界继续寻找能够界定行政行为的下一个概念工具——行政法人资格。

（一）行政行为作为确定行政审判权限的关键概念

在一门以行政为基石的学科中，从逻辑上说行政行为的概念需要通过行政机关这一核心概念进行界定。然而，行政机关这一概念有诸多含义，其边界难以确定。行政机关既包括采取行动的机关、作出命令的机关，有时包括咨询机关，甚至包括对申请作出裁决的机关。此外，在法国，行政机关长期以来还肩负大臣审判权，这也影响了学术界对行政行为作出科学界定。通过行政机关的概念界定行政行为概念的做法造成的混乱远远超过其带来的成效。为了实现对单方行政行为的统一界定，需要行政法上出现一个新的关键概念。

在这方面迈出奠基性的一步是法国权限争议法庭于1873年作出的Pelletier判决。在此前，最高法院经常以某些行为属于公务人员的个人行为为由争夺管辖权。最高法院作为“一般且绝对的权限”的所有者，有权审理针对公务人员个人提起的民事或刑事诉讼，也能够从中推导出其有权对公务人员的行为进行判断和定性，这是其审理追诉权的基础。在1873年作出的Pelletier判决中，权限争议法庭认为，根据1790年8月16至24日的法律和共和三年果月的政令，禁止司法法院审理行政机关的行为，这是一项绝对的权限规则，1870年的政令不会产生废止它的效果。因此，行政机关保留了此项排他性权限，尽管司法机关针对行政人员的个人行为仍享有审判权限，但只有行政机关有权对行政行为的有效性作出判断。在本案中，政府专员大卫（David）将行政行为界定为一个由公共机关（autorité public）作出的且与行政机关的目标有关联的行为。最高法院和最高行政法院在权限争议法庭的诉讼意见中明确了机构标准和实质标准。依据机构标准，行政行为是“由行政系统的公务员作出，与行政机关的目标相关联，属于公务员的职权范围之内”的行为。尽管作出了这样的界定，但两个法院之间的权限边界仍然存在不确定性。此后在面临相关权限争议时，法院仍不得不费力地判断公务员的权限范围。在判决中，为了论证行政行为的存在，权限争议法庭必须始终以公务员的权限规范为基础。依据实定法，行政行为的身份便完全取决于立法和条例规定的条款。因此，十九世纪末从诉讼的角度界定行政行为主要服务于争议解决目的，并未试图抓住行政行为的本质，并非一种理论上的定义。

（二）行政行为与行政法人资格的关联

十九世纪末权限争议法庭对于行政责任的发展促进了行政行为与行政法人资格的关联。1870年行政责任的发展要求建立一套独立的行政法人资格理论。当时，最高法院坚持民法的一般绝对论（l’absolue généralité），受到权限争议法庭和最高行政法院的激烈批评。权限争议法庭坚持认为，国家因其工作人员的行为产生的责任，既不属于私法法院的权限，也不受私法规则的约束。在1873年的Blanco案件中，权限争议法庭明确指出，支配私人之间关系的原则不符合最高行政法院作出的判例，暗示了国家人格的特殊性。政府专员佩雷（Perret）在Planque et Papelard判决中的陈述意见更突出地强调了国家法人资格的特殊性。其指出，国家的行为与个人的行为相反，个人行为完全是受个人利益所驱动，而国家的特殊性在于其所追求的目标与个人的目标相反，国家“只有一个唯一的理由：为了最大多数人的利益确保不同公共服务部门的正常运转”。在1877年，在探讨因违法行政行为造成的损害赔偿问题时，拉菲利埃也明确将公务员的个人责任排除在外：“实际上，不要忘记，越权诉讼因最高行政法院的渐进式的、大法官的判例而获得发展，如果我们强制要求让公务员承担个人和赔偿责任，其必然会造成严重后果。如果撤销判决会造成这样的结果，最高行政法院会犹豫不敢做出宣判”。到了十九世纪末，没有人再对国家的民事人格提出质疑，米舒则以Blanco判决为基础，提出了国家的双面人格理论（personnalité à double face）。米舒和奥里乌都认为，权力行为和经营行为一样，都可能引发公法人的责任。即使在最初受到保护的治安领域，即使对于那些公权力机关的行为，国家要承担责任的思想逐渐得到发展。

（三）行政法人资格概念的提出

1865年，热尔贝（Gerber）将国家的法人资格作为“公法的出发点和核心”，并提出要将公法转化为一门真正科学的、法律的学科，必然要求改造私法上的法人资格理论。在十九世纪末，奥里乌提出，要将行政法与相关学科区分开来，为此，他主张借鉴德国法上的法人资格概念，围绕公法人资格建构行政法。公法人资格成为一个实现单方行政行为的概念工具。

首先，运用法人资格理论有助于实现行政行为概念的统一。借助于法人资格这一概念，不同国家机关作出的行为能够被归为同类行为，从而实现行政行为的统一。其次，法人资格还为行政行为提供了法律上的连续性。法人资格实际上是一个稳定的、不间断的统一体。自此，行政行为不再被视为行政人员的一种个人行为，而是具有行政法人资格的主体做出的行为：无论时间如何演变，无论行政人员如何变动，行政机关都被视为与行政行为紧密关联。再次，法人资格还蕴含了权限分配的思想。与自然人具有平等的权利能力不同，法人资格并不具有天生的平等性质，而是一种人为构造。法人活动范围的有限性这种思想要求对行政领域和行政权限进行整理和分配。最后，法人资格还是对行政机关的法律活动进行分类的最简单的工具。借助于法人资格概念，对个人行为与行政行为的区分、单方行为与财产行为的区分成为可能。

奥里乌意识到法人资格对于界定行政行为必不可少之后，创设了行政法人资格概念。拉菲利埃曾提出权力行为由 “非人格化的存在”作出，因而不能通过法人资格这一概念理解公权力行为。而奥里乌则提出，“必须承认，行政机关所具有的法人资格并非只具有私法上的意义，其……可以包含超出普通法范围的行政权利；或者如果我们宁愿……必须承认，行政机关具有双重法人资格”，即包括私法上的法人资格和公权力机关的法人资格。在拉菲利埃提出的行为二元论的基础上，奥里乌用行政法人资格这一概念将私人的行为与公权力机关的行为统一起来，放弃了权力行为与管理行为的区分方式。正是借助于行政法人资格这一概念，行政机关的所有行为都被界定为以行政法人名义作出的具有执行力的决定。

（四）行政法人资格的客观化论证

在二十世纪初，德国和法国学者都将行政机关的行为资格视为一种“权利”。在众多行政案例中，行政法官都会通过将行为与立法进行对照来揭示行政机关是否享有作出某一行为的法律资格。政府专员和行政法官经常不加区分地使用权利（droits）、权力（pouvoirs）、职权（attributions）。这种概念混用容易使人认为作出单方行政行为是行政人员的个人权利，最高行政法院偶尔也表达这种观点。这种观点受到学术界的激烈批评。

学术界对行政机关享有权限的客观化论证主要从四个方面来展开。第一，行政机关的权限来源是客观的。狄骥强调，作出单方行政行为完全是一种客观的活动，而作出意思表示的人只是作为一个附属物而存在，因为权限，即法律上的意志权，并非是行为人的一种主观权利。这种权力并非依附于个人，而是来自于客观法，完全建立在客观法的基础上。此外，不能承认这种因其身份而行使的权力归于某一个人，因为所有的权力和义务都是“非人格化组织的”。创设行政权限的法律和条例，并非着眼于公职人员个体，而是一项公共服务。杰兹亦提出，在法律行为背后的是法律权力，而非个人，法律行为仅仅是此种权力的行使。第二，学者们主张行政权力具有碎片化的特征，即行政机关所享有的权力并非集中于某一特定的个人，而需要在不同部门、不同层级之间进行分配。行政行为的作出也被经常视为是多个工作人员合作的结果。行政行为最终是以行政机关的名义作出，行政人员的身份会被行政机关的身份所吸收。这种去人格化的过程，还可以通过行政决定的作出者可能完全不具备道德上或知识上的资格这一现象而得到强化，作出行政决定只需要具有法律上的权限。第三，行政人员对于行政职务不享有任何主观权利。行政权限完全是为了公共服务的利益而创设，可以在任何时候通过法律进行修改，行政人员无法反对这些修改。第四，行政机关具有权力的非自由处分性质。如果说权限在私法上仅仅被理解为一种简单的权能，那么，在行政法上对法律生活的干预就变成了一种真正的义务。“因为其性质，权力不是由他们所私有，也不可由他们随意处置”。

在意思表示之后，行政法人资格被称为界定行政行为的第二个核心要素。这种行政法人资格不同于享有自主权限的私法人资格。学术界通过对行政权限来源、行政权限的去人格化、行政人员对于行政职务不享有主观权利，以及行政权限的非自由处分性，论证了行政法人资格的客观性。    

六、法律效果的客观化

在十九世纪末二十世纪初，学者们试图从民法学、德国公法中寻求行政行为法律效果的理论资源。但结果却发现，民法中法律行为蕴含的个人主义、主观主义特色并不适宜单方行政行为，德国碎片化的行政行为也不符合公法学者期待的“统一”目标。最终，学者们运用法律状态界定行政行为的法律效果。这一新的概念工具进一步促成了法国行政行为概念的统一和客观化。

（一）法律效果的诉讼观念

奥里乌于1902年提出，行政行为的法律效果在于引起诉讼。这表明当时学术界缺乏识别法律行为的有效方式，而宁愿将这种识别工作交给法官。为了确定越权诉讼的可受理性，最高行政法院运用了“可提起诉讼的决定”这一替代概念。通常而言，为了判断一项决定是否可诉，行政法官会将行政行为的内容与法律法规进行对比，只有行政机关的行为改变了法律状态，这种行为才是可诉的。相反，最高行政法院拒绝承认那些既未增加亦未减少法律状态的行为能够引起行政诉讼。这些行为包括：（1）仅包含简单的警告，提醒根据现有权利存在一项义务的催告（mise en demeure），被排除在越权诉讼救济的范围之外。（2）行政机关作出的解释，其目的在于解释一个立法或条例文本的具体内容，而没有改变他们，这种解释不具有意思表示的资格。（3）描述一种事实状态，复述法律素材，或提出未来的、可能的法律状态，这样的情况不具有决定性质。（4）在咨询框架下提供的回复，被描述为对一个法律问题的意见和判断，不具有解决问题的效果，也不具有可诉性。（5）行政机构为了引起决定程序启动而提供的信息和指示，也不具有决定的性质。为了启发另一个负有作出行政行为义务的行政机关的通知（avis），同样不具有决定性质。（6）仅仅证实一种事实或法律状态的某些宣告行为（acte declaratifs），也不具有决定性质。例如，市长作出关于某一条道路不属于市镇公产的证明，也不能提起诉讼。（7）行政机关已经公开作出的单方行政行为的活动，如通知、复制等，也不再被当成决定。

但是，将能够提起诉讼作为行政行为的法律效果并不准确，“可提起诉讼的决定”是一个独立于学术研究范畴的工具。学术界认为，法律效果的诉讼观念存在以下不足：（1）难以解释对于否定行为的可诉性。二十世纪初学者提出的法律效果主要指权利和义务的创设、变更和消灭，而行政法官则认为那些对法律状态只具有中性影响的措施也具有决定性质。例如，奥里乌认为，拒绝同意占用公共领地，并未对先前的法律状态带来任何改变，因此，不能通过越权诉讼的方式提出争讼。但最高行政法院则承认针对这些否定行为（actes négatifs）提起诉讼的可受理性。拒绝建立一个洗衣间，尽管未对申请许可之人带来赋予或缩减其权利的后果，仍然具有可受理性。大臣意图维持现行有效的法律而拒绝撤销一个条例，同样被认为具有可诉性。最高行政法院承认，尽管划定公共领地范围的行为仅仅证实一种事实状态，这种事实状态是自然现象的结果，而且“对土地和沿岸居民各自的法律状态不带来任何改变”，但这种特殊性不构成提起越权诉讼的障碍。（2）某些行为具有行政决定的性质，但最高行政法院仍经常否认其可诉性。例如，大多数准备行为和指令措施都会获得决定的身份。最高行政法院承认这些行为的法律效力会影响作出下一个决定，然而在最终决定作出之前，由于这种效力过于弱小而不足以导致越权诉讼具有可受理性。同样，行政法官完全承认上级机关向下属作出的特别指令是真正的命令，但认为这些指令不构成行政相对人可以抗辩的决定，故行政相对人不可质疑这些决定。尽管那些涉及到军人的个别措施是真正的决定、命令或禁令，但“不属于可以向最高行政法院提起诉讼的行政行为类别”。（3）可以提起诉讼的决定对应的是司法逻辑，而非学术逻辑。在很多法学家眼中，法律行为仅仅指向那些可以对其提起越权诉讼的行为。法律行为与可以提起诉讼的决定的混同影响了学者们对行政措施实质的探究。很多通论性著作，如拉菲利埃的著作，都琐碎而复杂地列明不可以提起诉讼的行为。这些混杂的、迂回曲折的判例，很难与行政行为体系化的意图相适应。

（二）法律效果概念中的主观主义色彩及其清除

在整个二十世纪前三十年代，最高行政法院的判决和政府专员的陈述意见都带有法律行为的主观主义的印记。最高行政法院为了展现行政行为的法律效果，经常将任命决定和条例视为创设了权利的行为。学术界对这种观点展开了激烈的批判，反对行政法律行为能够产生主观权利的观点，倡导客观的法律效果观念。

奥里乌很早就对将行政行为的结果视为创设一种法律关系的观点提出了批评。在他看来，法律行为的民法视角与权力行为的特殊性难以协调。权力行为不属于行政机关与相对人之间的一种法律交易（commerce juridique）。在权力关系中，行政机关看起来是不受约束的、专横的，行政相对人“唯一的角色就是被动地承受行政机关的意志的结果”，并且“要保障其合法性”。相反，奥里乌承认，经营行为反映的是一种行政机关与相对人之间的公共法律交易。他嘲讽他的同辈学者喜欢“把什么都当成法律关系”。法律交易和权力，在他看来是两个相互对立且不可化约的概念。这说明，行政机构作出的具有执行力的大部分决定都是客观的。这些决定并未建立国家与个人之间的法律关系，而仍然“被局限于制度约束的内部关系之中”，且创设的是客观状态。

奥里乌认为主观权利产生于法律关系，并建立在法律关系的基础之上。因此，奥里乌反对行政相对人会因单方行政行为而产生一种不受行政机关剥夺的权利这种观点。他重申，行政行为给相对人带来的好处不会变成权利。即便这种好处来源于权力行为，“其不属于权利，而只是利益”。另外，他也改变了先前提出的经营行为会产生主观权利的观点，提出经营行为只会创设一些“有利于行政性质的权利的诞生”的法律状态。从第七版《行政法和公法精要》开始，奥里乌就用客观法律状态与主观法律状态来分析行政行为的法律后果，指出所有具有执行力的决定都会创设或改变一种法律状态，这种法律状态不具有民事性质，而具有行政和公共性质。

狄骥从二十世纪初开始，就试图建构一个能够将私法行为和公法行为都囊括其中的行政行为概念。在《国家、客观权利和实在法》一书中，狄骥对法律关系进行了批判，指出这一源自罗马法的概念十分狭隘，应当将其清除出去。而且鉴于德国公法学使用这一概念，“以法律外在表象为基础，确立了国家不受限制的主权，统治者的专制主义”，狄骥决心与德国理论分道扬镳，从逻辑上否认那些主观性质的概念，而提出客观的法律行为理论。

（三）运用法律状态来界定行政行为的法律效果

在狄骥看来，作出法律行为的权能不是人的固有资格，因而也就不是一种主观权利。在狄骥的体系中，无论是执政者还是个人，都没有凭借其自身的性质作出法律行为的特权。他们只有在根据并符合法律规则且受制于法律规则时，才享有法律上的意志权：“所有伟大的和渺小的、强壮的和虚弱的个人，都被包围于社会团结之中；只有在他们符合这种社会团结时，他们才能表达具有社会意义的意愿。”随后，狄骥运用法律状态对行政行为的效果进行概念化。尽管在二十世纪初，狄骥仍主张所有的法律行为都会产生一种“主观法律状态”，认为一般性行为（如条例行为）和法律行为（如个别行政行为）之间存在本质上不可化解的差异，但到了1919年，作者将法律行为定义为“为了改变法律状态而有意做出的所有意志行为”，实现了这两类法律现象的统一。借用德国法上的“法律状态”这一概念，狄骥实现了对客观法与主观权利之间传统区分方式的超越。在他看来，那些表达了法律规则的行为和那些引起主观法律状态产生的行为，都会产生类似的法律效果，即都会造成法律状态的改变。因此，法律、私法上的行为，裁判行为和行政工作人员的所有决定，都被集中在这个扩大了的法律行为概念之中。杰兹和伯纳德进一步强调了这些不同行为之间的相似度，指出不论法律行为的形式具有怎样的多样性，都会导致法律效果的产生，所有行为的结果都在于建立、变更或消灭构成法律状态的那些权力和义务。当然，统一的法律行为概念的提出并不是为了否定法律意志的现实多样性。这是狄骥和他的追随者随后都强调需要对行政行为予以分类，以细化不同类别行政行为具有不同法律效果的原因。

法律状态概念的提出使学术界得以对行政机关的不同意思表示进行梳理，辨别出对法律状态产生实际影响的内容。通过这种方式，行政行为的法律效果就从法律约束力（vinculum）和主观权利中解放出来。法律状态集合了权力、义务、利益、好处，偶尔也包括权利，然而这种权利与民事权利绝不类似。将法律行为与那种主观性的法律效果分割，为行政行为的范围扩展留下了空间，使其得以超出单方决定的范畴，将规则制定行为、合同行为、裁决行为等都纳入其中，从而促进了行政行为的统一和客观化。

维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版

七、行政行为概念生成的不同路径及其启示

行政法学建立在行政行为的基础之上。行政行为的界定和范围，直接影响了公权力受法律约束的程度，直接决定了一国的行政法治程度。由于我国学界对行政法学知识来源的多元性和体系化思考的欠缺，行政行为概念的运用在我国呈现出一种混沌状态这直接影响了我国行政法学体系化和科学化的程度。

本文通过对行政行为概念生成不同路径的学术史考察，初步揭示了行政行为概念生成生成中主观主义和客观主义的价值论争。德国行政行为的概念生成以司法判决为模本，将法安定性视为核心价值追求，创设了以个体化、明确化和规制性为主要特征的行政行为概念，并通过行政行为的司法化来实现依法律行政的法治理想。这一概念生成路径将行政行为的法律效果限定为影响个体化的权利义务，并根据意思表示内容的不同来将行政活动区分为不同的法律形式，具有明显的个人主义、主观主义的特征。而以拉法利埃、狄骥、奥里乌为代表的法国公法学者，则在社会团结思想的引领下，以行政和司法之间的权力分立为背景，以合法性维护为主要价值追求，通过剥离意思表示、行政法人资格和法律效果中的主观主义因素，创设了统一的、客观的行政行为概念。行政行为概念生成的这些价值论争，揭示了行政法治实现的不同方式：一种是行政行为的司法化，将明确性、个体化和规制性作为行政行为的核心特征和规范要求，实现依法律行政之法治目标；另一种是行政行为的客观化，通过剥离意思表示、行政法人资格和法律效果三个构成要素中的主观因素，确保行政行为受到完全的客观法拘束和司法制约。

当然，德国和法国的行政行为概念生成都具有强烈的“本土特色”，二者既沿袭本国的法治传统，又蕴含了本国独特的法治观念。迈耶所创设的行政行为概念，旨在模仿司法的理想法治蓝本，实现行政行为的司法化。由于德国宪法确立法制之时并不像法国为了维护行政的独立性而限制司法，而认为管理法治国也应使行政受到司法及其裁判的控制。与此相反，在法国大革命之后，法国公法面临的首要使命则是防范司法对行政的干预，同时防范立法权对意志过程的垄断。在学科创立之初，奥里乌等学者就强调法国行政法的法官法特征，并将其纳入不断增长的学科自由之中，将法典化作为行政法学发展的一种束缚。在此过程中，以国政院为基础建立的行政法院和拉菲利埃等人确立的客观的越权诉讼，为法国建立一种统一的、客观的行政行为理论坚定了基础。

由此观之，我国行政行为概念的内涵确定，就不纯粹是一个范围宽窄的学术选择问题，其背后蕴含的是行政法治实现的不同路径。这种路径选择，不仅需要植根于我国的行政法治传统和行政法治实践，更需要与我国的行政法学使命和功能相吻合，与我国行政法学的概念框架和理论体系保持逻辑上的自洽和价值上的统一。本文并未预设我国学理和实践必须接受法国式的行政行为概念立场，而旨在通过此种知识考古，揭示不同概念生成背后的价值争论和学术脉络，为我国行政行为法教义学的生成提供更为开放的智识资源。

本文系#法律行为的概念#专题第4期

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