Vol.138 陈金钊：法律方法的界分及其实践技艺| 法律实践的技艺专题

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法律方法的界分及其实践技艺

*本文系法律实践技艺专题第2期，为编辑便宜已略去注释，原载于《法学》2012年第9期。感谢陈金钊老师授权法思公号推送本文。

现在，摆在法律人面前的法律方法层出不穷且花样翻新。从法律发现到法律解释、从法律推理到法律论证、从漏洞填补到价值衡量，不一而足。但如此众多的法律方法不仅使法官等实务法律人难以识别，甚至有些法学研究者也理不出头绪。人们发现，用法律发现、法律推理、法律解释、法律论证、漏洞补充、价值衡量等方法中的任何一种方法作为逻辑起点都可以串起一个法律方法论系列，每一种基本方法之中都包含有更多具体的子方法。但吊诡的是，不仅上述各种方法之间存在重合调整的空间，而且在许多方法之间还存在相互矛盾的立场和思维倾向；许多法律方法既有相辅相成的功能，也具有功效相克的作用。有的方法是在法律的封闭意义上发挥作用，而有的则是在开放意义上展示功能。比如，法律发现属于封闭性的法律方法，与其对应的则是反映司法开放性的创造方法；法律推理原本是指基于形式逻辑的涵摄思维方法而衍生的方法，但现在已经出现了与形式推理相对应的实质推理方法，而这两种推理方法在思维方向和论证手段上都有着根本的不同。在法律解释方法系统中不仅有文义解释、体系解释等克制主义姿态的解释方法，还包括有目的解释、社会学解释等反应能动主义立场的解释方法。而新近常被人们探讨的法律论证方法，本身就是结合传统的逻辑和新修辞学而产生的方法，因而出现了捍卫形式法律、逻辑的内部证成和重视价值、情境等实质因素的外部证成的方法。还有，与价值衡量方法相伴随的是各种难以确定优位的价值选择，直到现在人们实际上也搞不清楚，究竟是自由更重要，还是平等更为优位。在司法实践中，很多的争论来自于对方法适用的选择。法律方法论的这种状态，在一定程度上影响了实践功能的发挥，以至于本来在这一领域应该显示法律方法智慧的司法技艺难以有所作为。在法学史上，有些学者试图用方法排序的理论，来解决方法冲突的矛盾。但是，无论法律方法多么的“具体”，其实都是关于司法过程的抽象表达，因而，在遭遇具体案件以后，所有基于一般条件所考虑的方法排序都显得难以适应司法实践的需求。在一个个特殊情况面前，法律方法的排序不仅没有显现方法论的智慧，反而衬托出研究者的机械、笨拙或迂腐，结果导致情景论、语境论、后果决定论正在抢占了法律的位置。正因如此，很多实务法律人认为，法律方法论只是一种“中看不中用”的理论，对法律方法进行排序解决不了司法实践中的复杂问题。这样，法律方法论遭遇到了理论与实践的双重难题—即法律方法论如何运用的问题—这一问题对研究者来说是研究成果的出路问题，而对法律实务人来说则是各种法律方法选择适用的技艺问题。

文 | 陈金钊

华东政法大学教授

解决这一问题需要从两个方面展开：一是法律方法的研究者需要对这些方法围绕着法治的现实进行明确的划界，使人们清楚这些方法适用的条件和维护的目标；二是实务法律人则需要审时度势，结合自己的司法经验，在理解划界意义的基础上，把法律方法论变为实践智慧。就法学研究来说，法学理论界过于偏重纯粹的知识、原理建构，主张自圆其说的片面深刻，而忽视了即使像技术、方法和技艺的研究，之间也存在着很多的内在矛盾。笔者认为，法律方法论和法律方法论的运用并不完全一样：法律方法论是一种理论形态，而法律方法论的运用在一定意义上可以称之为实践技艺。但对这种实践技艺的研究也存在着偏重知识原理建构而忽视技术、艺术等技能方面的问题。法律方法论也像法理学一样，很多研究者只注意在宏观理论上做文章，而不注意科研成果的推广运用，使法律方法论这种实践智慧竟然成了书斋中的纯粹学术。由于法律方法论没有发挥其应有的作用，结果造成了实务法律人在缺乏方法论的支撑下，径直把哲学带进了对司法政策的确定。其在主流思维方式中的表现：庸俗的唯物论已经使法律人失去了对法律的信仰，而简单套用的辩证法更进一步强化了不尊重法律的态度，淡化了法律的权威。人们对于法治缺乏应有的信任，也没有认真对待法律规则，甚至连制度中也出现了有规则就有例外的情形，这还不包括理解、应用法律的原则性和灵活性相结合的原则以及具体问题具体分析等对情境因素的重视。把这种日常的思维方式用到司法实践之中，就衍生了一系列颠覆法治的思维路径。典型地表现为在对法治路径认识的几个方面的统一：在法治目标追求上的形式法治与实质法治的统一，在司法判断上法律效果与社会效果的统一；在政治目标上法律效果与政治效果的统一；在方法论上法律发现与法律创造的统一、文义解释与目的解释的统一、内部证成与外部证成的统一；在司法立场上克制与能动的统一。

必须正视的是：这些统一都是一些矛盾思维在法治路径上的反应，虽然与社会的本质较为接近，但与法治思维方式相差甚远。因为法律是要调整社会的，它本来只是社会一个方面的因素，形式性、程序性、甚至可以说“片面性”是法律的特质，对立又统一的观点不适合论证法律调整和指导法律方法的运用。法治所使用的基本逻辑是形式逻辑，“根据法律的思考”是法律思维的基本方式，非形式逻辑或者说辩证的逻辑不宜作为法治思维的主流，只能是作为一种辅助手段运用到方法论的研究中。统一是以对立或者说分离为前提的，如果没有对立也就无所谓统一。虽然，各种法律方法不是独立存在的，且有很多重合的地方，但是有一个明显的事实是：法律方法无论是在立场姿态，还是在具体方法上都存在着封闭与开放两种思维倾向，所谓的统一，究竟是在什么意义上的统一，在封闭与开放的统一论中还能不能固守法律的意义，人们还能不能进行根据法律的思考？如果在法律思维中没有法律的位置，我们根本就无法把这种统一论叫做法治。统一论貌似合理，但没有人告诉你由谁来统一谁，究竟是法律效果统一社会效果，还是实质法治来统一形式法治？究竟是能动统一克制，还是文义统一目的？总之，统一论表面上很符合辩证法的要求，但由于过度讲究统一，而忽视了社会与法律的对立，这就造成了在法治思维方面的混乱。不解决这些问题，在法律方法论上不可能出现高品质的实践技艺。而解决这些思维矛盾的基本方式就要在理论上对这些法律方法进行划界：可以考虑把法律方法分为维护严格法治的方法与维护实质法治的方法，以使法律人能够在这两种方法间进行选择。这好像是在形式法治与实质法治之间找出的中间路线，但实际上给司法者在方法论的选择上指明了方向。

对各种复杂、矛盾的法律方法论划界，主要应该围绕着法治目标展开，也就是说各种法律方法的地位是由其在法治建设中的作用来决定的。实际上，如果没有法治目标，要不要法律方法论都无所谓。专制社会根本就不需要法律方法论。因而坚定法治立场是对法律方法论划界的基础。然而，在法治建设的理论上，我们总能找到相互对立或冲突的立场、理念、方法，像司法立场上的克制主义与能动主义；实施法治方法上的文义解释与目的解释、法律发现与法律创造、形式推理与实质推理、尊重一般性的法律发现以及演绎推理的方法和强调个别性的法律论证、根据法律的解释与根据价值和情景的衡量；在法律实施效果上的法律效果、政治效果与社会效果；在思维方式上的形式主义思维与实质主义思维；甚至还可以在法治之法上发现广义的法律与狭义的法律，同样在法律的确定性与模糊性、法律的稳定性与变动性、法律的客观性与主观性、法律意义的固定性和流动性等问题上，法治论者一直存在着内心的纠结。这些问题长期困扰了法学理论的研究者和司法实践者。我们的研究发现，各种理论都有着不同的意义和功能，表达着不同的价值追求。“但由于坚持形而上学的、绝对主义和两极对立的理论原则与思维方式，人们长期以来是习惯于从其中之一出发去‘统一’或‘驳斥’另一方，由此导致了无实质意义的经院式争执，并形成许多僵化式教条。”[1]这意味着关于法治的顶层设计是模糊的或者说法治意识形态过于含混。解决这一问题需要借助哲学的划界智慧。

划界是对人思想观念和社会生活的不同领域的界定和区分，即通过澄清事物的界限，揭示不同的领域的事物所遵循的差异性的“游戏规则”，从而消解抽象总体性力量对多样而丰富的思想、生活领域的侵蚀和控制。用划界的方法区分各个观念、方法的范围、功能区域，使人们能够清楚每一个观念、方法的价值及其有限性，同时又了解各自不同价值的不可替代性，从而避免非此即彼的、非理性的思想和泡沫，切实推动法治观念的变革和社会的进步。与此同时，在很多情况下，我们还需要掌握越界智慧。越界智慧是对存在于人的思想观念和社会生活中束缚人的自由发展的刻板教条、僵死观念和抽象里的解构，客服与超越。[2]划界与越界是相伴而生的思维方式。多年来法律方法论的基本问题就是围绕着超越法律还是严格遵守法律问题争论不休，即法学理论常说的法律运用究竟是开放性还是封闭性的问题。但是我们的司法政策又倾向于超越法律，奉行一种对社会、政治因素的过度开放，使得法律难以发挥规范作用。对这两种思维倾向的选择，人们应该有一个基本的立场，即捍卫法治还是放逐法治，对此我们必须有一个明确的态度，否则即使有了划界也不能保证思维路径的清晰。笔者认为，我国现阶段处于法治建设的初期，捍卫严格法治、树立法律权威应该是我们的基本姿态，否则社会关系就不能稳定，长治久安难以实现。所以，面对各种法治不可能的理论，我们可以用法律方法论修复法治，[3]但并不反对法律附条件地开放，即在负载了论证义务或责任的情况下，法律人可以超越法律的界限。但我们一定要牢记，法治的基本思维倾向是在法律的牢笼中完成对秩序的筹划和对自由、平等的价值追求。还必须提到的是，在社会转型期我们不仅遇到了全球化风潮，还受到了后现代法学的冲击，以至于有些人认为法治这个词是昨天的概念，多少显得有些过时。但对中国社会的发展来说，严格法治这一课是需要补上的。法治需要意识形态，需要占领社会发展、管理等领域的话语权，但是我们需要在法治意识形态和政治意识形态问题上划界，而不能用眼前的政治意识形态代替法治的话语权。

在中国，随着对法治认识的加深，法治有了越来越复杂的含义，但整体趋势是离限权意义上的法治越来越远；法治理念的内容越来越多，但法治的含义却越来越模糊；执行法治理念的司法政策越来越多，但是更多地强调的是法律外因素对法律的改变，即过度地强调了法律的开放性，而忽视法律的独立性。针对目前较为混乱的法治概念、法治理论、司法政策、法治理念，等等，需要用划界智慧和越界智慧来理清。“如果法律沦为意识形态，或者仅仅将其视为意识形态的结果，那么合法性看来是不确定的、无原则的，它没有必然的内容或含义，没有内在特点。如果法律既歪曲权力现实的话，那么该由权力而不是合法性原则来告诉我们法律是什么。因此对大多数法学理论来说，意识形态不是法律的必备属性，法律无疑不应当根据激进的概念（其中对现实的神秘化是法律中固有的东西）或根据对社会关系的模糊化处理（旨在要求民众服从）来进行界定。”[4]在实施法治的战略中，领导干部信仰法律、敬畏法律是政治上成熟的表现。贺来教授认为，划界理论不仅适合哲学的运用，而且还适合法治理论的运用。他在文章中直接举例说明了法治问题：在越界的时候，需要克服权力侵害权利的观念并确立每一个人平等权利的观念。“我们需要勇敢地面对并且致力于克服社会生活中贬低人的尊严、给人带来不幸的现实力量，这一方面是‘资本的逻辑’对中国人公私生活乃至于精神生活所具有的越来越强大的渗透力与支配力，另一方面是缺乏规范的‘行政权力’，而且这两种抽象的力量经常内在地纠缠在一起，相互利用和相互转化，成为对‘生活世界’进行‘殖民化’的两种最主要的‘操舵媒介’。”[5]

法学在一定意义上讲就是分类学。对于法律方法人们已经进行了多种分类，但这些分类只是从研究角度进行的划分，没有考虑应用的方便。从维护法治的角度看，对法律方法的划分应该以实质法治和形式法治为目标，以封闭与开放为标准进行分类。维护形式法治、主张在封闭范围内实现法治的方法主要包括：法律发现、文义解释、体系解释、内部证成、三段论推理等方法；维护实质法治、主张开放法律意义的方法主要包括价值衡量、利益衡量、目的解释、社会学解释、外部证成等。对法律方法的划界实际上是在筹划克制司法和能动司法的界限。我们必须对法律保持克制，什么时候在什么条件下能冲破法律的牢笼实施司法能动。对复杂的法律方法论进行划界并不复杂，它要求我们在法律封闭的范围内解决法律纠纷，如果封闭的法律难以解决问题，则可以附条件地对政治、社会和管理目标等开放法律的意义。这个条件包括：在维护法治的精神，不专断或任意裁判、承担论证责任，说明判决理由。当然，这只是原则性的要求，对法律人的实践艺术来说还没有到细微之处，但只要我们心中有了法治信念，在具体的场景下找到连接点就一定能把实践智慧展现出来。法律的实践艺术很难用一般的理论表述出来。只能借助文学的描述手法在具体的场景中加以言说。

在对法律方法划界以后，笔者以为，在具体运用上应该注意三个方面的问题：首先，应该明确两类方法的优缺点，注意扬长避短。形式法治的方法由于坚持法律应用的封闭性，优点在于维护法治的权威，缺点是可能会出现机械适用的问题；实质法治的方法坚持法律的开放性，优点是灵活大、适应面宽，但缺点是过度适用就会偏离法治的轨道。在封闭与开放两个方向上，法律人颇费周折但也没有找出一般意义上的万全之策。如何把握、运用法律方法论的艺术更多地属于经验成分，很难在理论上证成而只能举例说明。其次，坚持形式法治方法优先的前提下，平衡两类方法的运用。这里的艺术性在于：法治原则必须坚持，但又不能机械地适用法律。在尊重法律权威，不挑战法治的底线下，灵活地适用法律解决案件纠纷。第三，实质方法的运用必须担负论证使用说明该方法的正当性理由，以防止专断和任意的发生。实质方法的运用对主体有较高的要求，否则就会走向法治的反面。法律原本就是为了限制人性弱点而来，如果对实质方法不附条件地使用实际上就等于没有法治。尽管实质法治方法更能够显现法律人的实践智慧与技艺，但实质法治方法本身带有瓦解法治的倾向。我国现在的问题在于，各行各业的开放意识、创新思维也带到了对法治问题的思考，由于我们对待法律过于灵活，缺乏认真对待规则和程序的意识，因而对实质法治方法的限制使用是必要的。

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