Vol.102【法思】艾伦·诺里 法律形式和道德判断：安乐死与协助自杀 | 犯罪化难题

法律形式和道德判断：安乐死与协助自杀

作者简介

Prof Alan Norrie

Research interests

Alan Norrie is interested in the critical and historical analysis of criminal law and in its ethical and doctrinal problems; in ideas of guilt, forgiveness and justice; in socio-legal theory; and in critical realist and dialectical philosophy.

来源：http://www2.warwick.ac.uk/fac/soc/law/people/alan_norrie

译者简介

陈田成

中国政法大学法理学专业

2015级硕士研究生

导论

在本文中，我探讨在刑事法律总则中的法律责任范畴被用于灵活地处理与安乐死问题有关的更广泛的道德冲突的方式。安乐死和它的亲密表亲——协助死亡——展现了刑事法律中非常有争议的领域，正如最近发布的针对协助自杀而出台的公诉指导意见所表明的。指导意见的效果是在法律中不做出正式改变，继续禁止协助自杀。然而，作为一项官方行动事务，它使得以下做法显而易见，即对法律在表面上被破坏的时候，如果被告受良好的道德理由所激励，那么将不会被起诉。这是一种由并行设置的法律规则和行政裁量所运行的刑事规制形式。其效果是在一个关于帮助某人死亡的对与错没有共识的社会中，在社会的、政治的和道德的相互冲突的主张之间实现平衡。一种实用主义的妥协以这种方式反映出一种道德僵局，这样看起来使每个人各有所得。如此，“支持生命”（pro-life）的游说者至少能够说法律尚未改变，而且没有任何象征性的援助被给予支持安乐死的观点，那说明尚未突破。那些支持协助自杀者可以声称，他们在削弱一种主张协助死亡是不被允许的整体论（monolithic view）方面已经取得进展，而且也揭露了法律的“伪善”，然而仍然不得不接受它没有正式改变的事实。

表面上，这似乎更多的是一种平衡行为，当法律规则在社会风俗已经改变或是在不能协调的冲突情形中被维持时，这种平衡行为便会出现。然而，在深层次上，协助自杀的争议——连同安乐死的争议——告诉我们一些关于刑事法律规定之本质更一般性的事情，以及处于其核心位置的责任的形式主义概念之角色。在围绕安乐死的道德的复杂性之外，在刑事法律形式本身中存在一种能够使道德问题得以灵活解决的复杂性。对法律和道德之间的关系更为深层的观点会主张，安乐死与协助自杀的道德复杂性，将会由责任的法律范畴中的形式和实质的特有复杂性所调和。通过刑事法律的总则的法律结构、知识体系，这至少暂时地能够使深层次道德争议的冲突被解决。这正是我在这里想提出的一种刑法中责任的一般原则的复杂观点，为的是使其在一般意义上适用于围绕安乐死而产生的问题。

在考虑刑法的知识体系时，我会使用我先前关于刑法范畴的形式化的角色的分析，这种形式化是在十九世纪早期开始出现的一种发展，在法律中的刑事责任的形式和实质进路上产生了张力。在思考安乐死问题时，我将检视两种不同的情况：积极杀害的情形，在这种意义上，实际上导致了某人死亡；以及支持或帮助一个人去自杀。在两种情形中，我将观察法律是如何通过允许一些积极杀害或协助自杀的形式来灵活地处理道德问题，尽管它们都被官方所禁止。这篇文章包括四个部分。接下来，我将详细说明一种关于刑事法律中法律形式之本质的主张，分析三种分析法律责任之观点的不同进路，即道德的、政治的和批判性的，并且在责任的核心部分主张一种形式和实质的动态的批判性理解。在接下来的部分中，我探讨与安乐死有关的道德僵局的本质，主张存在一些“原则性的”道德理由，可以接受某些安乐死或协助自杀的形式，而且存在“现实的”道德理由来拒绝它们。接着，在最后两部分中，我将考虑法律如何调整自愿和非自愿的积极安乐死及协助自杀，以说明法律的形式结构和道德争议。

壹法律形式：“道德的”、“政治的”和“批判性”进路

为了理解法律在这一领域中的运作方式，有必要以不同于自由主义刑法学派的方式去理解责任的法律形式，这种形式构塑了刑法的基本结构。我断然地提出这一主张，尽管意识到我所做的声称可能要求我做出不同的调整以适应传统中不同的理论家。尽管如此，近年来自由主义进路的核心已经有一种把道德规则和法律规则趋同的感觉，因此，举例来说，意图的法律观念映射了意图的道德观点，并被其赋予效力。正如安东尼·迪夫（Antony Duff）已经简洁表达出来的，“与道德有关，即与法律有关”。这种观念可能会面对极其不同的解释。例如，一位康德主义的个人主义者将以不同于持黑格尔主义或亚里士多德主义的社群主义者的方式来塑造意图的概念。尽管如此，其中所蕴含的意义是，责任的道德理论抓住了一种恰当的法律理解的关键。这并非是说，道德进路不能认识到法律的概念在政治上和制度上也非常重要，或由国家阐明的规则不同于由道德哲学家所阐明的。例如，在道德哲学中，存在精细调整（fine-grained tuning）判断的可能性，而这在法律中是不可能的。同样的，其他政治性或制度性的考量可能在法律中发挥作用，而在道德中却不会。 但如果是那种情况，我认为应该采取的立场倾向于此，即“其他发挥作用的事务”是一些事后考虑因素，这些因素可能会削弱或破坏一种本来可以很充分的道德理解，但是它们仍旧能够在“道德-法律”的转向中作为必要因素被接受。那么，问题变成对外在的事后考量因素的监视和控制，以支持潜在的道德-法律原则。

然而，法律责任的道德进路并非是自由主义理论要走的的唯一道路。阿兰·布鲁德纳（Alan Brudner）最近发展了一种他所称的“政治”进路。如果我们沿此深入，将能够辨认出处于法律核心的法律知识体系的本质。布鲁德纳反驳了刚才所描述的道德观点，他主张责任的原则和相应的刑法的一般结构，是建立在政治权威之原则的古典自由主义观点之上，该种观点是由康德建立并由黑格尔所发展的。从康德的观点出发，布鲁德纳把刑罚的报应理念理解为对犯罪人的自由的强制，这是对在犯罪中最初出现的对自由的强制的回应。这为建立在正式自由的观念基础上的政治和法律义务提供了一般性的基础，这种观念主张，所有的人类行动者在原则上能够在做出抉择的基础上行动，不论这些选择实质上是什么。看到这一点很重要，正如它的名字所显示，这是一种抽象的、形式的自由理论，这一理论是与做出选择的行动者的实际需要和欲望大不相同的。正是这种做选择的能力，所谓的“选择机制”的行动者，在这里是相关的。现在，正如布鲁德纳所指出的，这是一个非常有限的、实际上也是不人道的行动者观念，因为它没有对人类实际上做出的选择，或者他们做出这些选择的背景做出说明。据此，它需要被一个更加丰富的自由之观念来填补，包括一种允许一个人依据自身的真实利益（“真实自治”）做出选择的积极的行动自由，以及在一个社群（共同福祉）中依靠自身的生活并寻找到其表达的自由。

在我看来，注意到这一点很重要，对于这种自由之形式的三重性和发展观点，对应着刑法的普遍结构中的具体区分。形式自由的范围反映在犯罪意图和行为动机（mens rea and actus reus）的法律中，而真实的自治的问题反映在规制性或福利性犯罪之中，而且一些正当防卫在共同体根据犯罪人犯罪背后的理由而对其过错所感受到的意义被证成。这种三重性及结构性方案对于我们的目的的价值是什么？我的目的不是要主张布鲁德纳的政治性进路是正确的，道德进路是错误的。从一种批判性的立场看，我的观点是，两种观点都讲述了故事的一部分，然而却错误地表达了它们也置身其中的故事整体。然而，我确实认为它有助于确认刑事法律的规范性结构中的容易被道德进路所忽视的某些内容，也就是法律的整体结构的意义。布鲁德纳能够主张，关于不同形式的自由的不同形式的规范性主张，在刑事法律整体结构中处于不同的位置。特别地，他的主张指向了位于法律核心和犯罪行为和犯罪意图的法律原则之中的形式主义。通过回归康德及把康德与黑格尔放置在一起，布鲁德纳指出，在抽象的康德原则之中存在某种东西，是内在于刑法的政治构建之意义的结构之中的。政治或制度性的设计并不是区分于或附加于道德考量，而毋宁是位于法律的规范核心之中，在一个关于抽象意义的自由个体的形式主义主张之中，这种个体做出选择，而不论他或她所任何的实质价值和目的是什么。更广泛的道德考量，例如在道德进路中被识别出来的那些考量，并不因此被移除与法律之外，而是会依据法律整体的“政治-规范”结构而被安置在法律之中。

我强调布鲁德纳的进路，是因为它坚持在抽象的个体自由基础上赋予法律一个政治结构的做法，也反映了我自己的立场，虽然我从批判性和社会学的立场来研究它。我的观点同样是，在刑法中有一个形式结构将规范问题进行不同划分，但是我发现，责任问题的最终安排并未被成功地加以综合，而且在本质上是矛盾的。正如布鲁德纳的观点所表明的，这个主张集中在处于法律核心位置的形式自由之领域，但是与他不同，我认为，第一，形式自由或“形式道德”是特定社会中的历史产物，在这种社会中抽象的、形式的法律主观性作为社会关系之组织化的核心而对市场化或商品交换加以补充，；第二，适合于市场并在法律主体身上具体化的形式自由，与这样的一个世界相冲突，但存在于其中：这个世界拒绝给予行动者一个语境，通过这个语境，按照布鲁德纳的三分法模式（tripartite schema），行动者将形式自由转化进一种“真正自由”或“自由社会”的领域。相应地，批判性观点认同政治性观点，主张现代社会生活可以在形式自由的渐进升级的意义上来呈现。然而，在现代社会条件下，它视这些自由的形式之间存在冲突，而非相互补充。

聚焦于刑法的时候，我的主张是，社会的、政治的和历史的考量构成了法律形式的抽象本质，为刑法提供了犯罪（犯罪意图及犯罪行为）与防卫的知识体系。现代法律传递出一种人类自由的概念，这种概念是抽象的、普遍的和形式主义的，而且其抽象性与普遍性是重要的，但其重要性也是有限的。它之所以重要是因为它建构了一种个人政治自由的意义，这种自由是与一种基础性的行动自由的观念相连。它之所以有重要的限制，是因为它以伦理类型的形式化的方式所运行，这种方式排除了附属于不同社会语境的实质的道德关注。在刑事责任的核心中，这种观念通过建立一种“形式/实质”的二元区分而实质性地发挥作用，这意味着刑事法律形式以形式的、中立的、事实的、心理的（psychologistic）的术语来表达。为什么是这些术语呢？“形式的”是因为处于核心位置的自由之理论；“中立的”是因为法律主体的抽象自由对于所有人是相同的；“事实的”以及“心理的”是因为它以意图、预见、自愿性等认知性术语表达责任——这些术语至少看似是中立的，因为他们摒除了实质道德。

这是一种普遍的和持续的研究刑事责任的方法，而且可以在比如英格兰和威尔士的教科书传统中的“正统主观主义”中看到。然而，应该指出，它的结果是，理解责任的形式主义方式总是受到来自一些立场的批判，这些立场采取一种更具实质道德意义的解决问题的进路，因此，虽然形式占据支配地位，但形式/实质的两分法，通常被保留在刑法自身之中。如此，法律范畴总是倾向于“寻求对立”：目的与动机，主观和客观、犯罪和防卫，是主要的三种。一般的观点是，通过摒除实质道德的关注，法律自由的形式主义概念得以实现，但是它们反过来给法律造成了麻烦。例如，目的和动机的区分就是一种典型的形式主义，然而，关于动机的议题反过来给法律教义造成了麻烦。

那是一般性的主张。然而，在安乐死和协助自杀的案件中，更为具体且令人感兴趣的是，似乎正是这种明显二分化的程式和——按照布鲁德纳式的术语来说——法律未能实现的综合解决了难题。前面提到的很多反对意见对于法律如何处理不同种类的安乐死来说是核心性的：正如犯罪与防卫之间的区分一样，目的与动机的区分是允许某种类型的积极杀害的关键；在协助自杀的案件中，并未在协助自杀犯罪的法律定义中扮演角色的动机，推动了不予起诉的裁量性决定。在这类案件中，经常存在一种现象，即在安乐死的语境下，法律范畴像它们在其他地方一样正常发挥功能，但是在这些范畴中存在一些隐秘的窍门（surreptitious play），容许一些在标准解释中不应该被容许的结果发生。

这个问题是复杂的，一方面，在涉及安乐死时，人们可能会因法律在安乐死问题上的道德失职而震惊。法律范畴的抽象的形式主义未能做出必要的以及适当的道德区分。例如，在谋杀犯罪的一般定义下，契约杀人者（contract killer）和仁慈杀人者（the mercy killer）在法律面前都是同等地有罪的。一个例证是，连体双胞胎案件Re A（孩子）中的医生。为了分开这对双胞胎，其中一个确已死亡，医生符合了沃林案中的谋杀的犯罪意图的测准。犯罪的定义已经被满足，医生变成了需要辩护的谋杀者，但是我们谁会在这种情形中将医生视为谋杀者？然而，另一方面，这种抽象的法律形式主义赋予法律一种间接的道德能力，它的操控能力掩饰在形式之下，而且因此能够处理围绕有争议的道德问题而产生的道德的和社会的冲突。在官方意义上，它似乎主张对杀害进行一般性的禁止，持“生命神圣”的立场，然而允许“生命质量”立场和个人选择的议题产生秘密影响。尽管有Re A这样的案子，犯罪意图的法律被证明是足够灵活的，或许是有意为之，以允许仁慈杀人被作为犯罪意图之一般规则的问题而加以处理。这使得一些仁慈杀人案例被排除出去，并受到不同于一般案例的对待方式，然而看起来犯罪意图的一般原则像在所有其他案件中一样被应用到此类案件之中。形式的法律范畴解决了这个问题，而无需做出允许仁慈杀人的公开承诺或实质性宣称。与之相伴随的善意伪善通过正式法律来发挥作用，并且允许社会拥有自身的道德并发挥作用。

The Ethics of Killing

 J. McMahan

New York: OUP, 2002

贰

潜在的道德问题

在进入法律自身之前，我想讨论一下关于安乐死的道德问题。正如已经阐述的，在现代英国社会，或者在许多其他西方社会中，并不存在关于此事的共识。分歧表现为以下两者的冲突：一方面是“生命的神圣”，另一方是“生命的质量”或者“正确选择死亡”的观点。前者与宗教观点相关，但是同样作为一种道德宣称的简略表达，其认为人的生命是至上的，而且具有内在价值。后者是这样一种观点，即在某些情形中，生命质量的问题可能同样的或者更加重要，而且，当出现这样的问题时，一个人可以选择死亡。在本部分，我仅希望阐述一种道德观点，可以识别主要立场的某些内容，并表明我所认为的在以一种或他种方式表达一个清晰的立场时所面对的困难。我以对比生命的神圣性和质量两种立场为起点，并提议，即使在某些时候原则上存在一种好的主张以支持后者，社会也可能不想在法律实践中承认它。

如果我们从生命神圣性的立场出发，它以一种胜过自我决定权的主张的方式肯定了人类生命的价值。人类生命仅仅是一种道德性的根本善，而且绝对不应受攻击。关于安乐死的最佳主张是，它可以以积极的形式（“顺其自然而死亡”）被容许，在此种形式中，一个人经历死亡，生命顺应“自然”进程而结束。在此种主张的一种版本中，存在直接的对人类个体生命的伦理证成；在另一个版本中，正是作为物种或关系性存在的人类特有的物种是应被赋予价值的。后者是这样一种观点，即在一种重要的意义上，一个人的生命不仅是他/她自己的，而是有一种超越了个人所意识到的价值。对我而言，两种观点似乎都有某些基本的重要性，而且它们为保护生命免受攻击提供了一般性基础。然而，同时，此种方法会产生道德上有问题的结果：例如，一位遭受致命的、恶化的疾病之人，他想要死亡却必须在一种巨大的疼痛和不适中存活，直至死亡“自然地”降临在他身上。类似的，一位遭受着使其生活能力大幅减弱的长期残疾和瘫痪，并且生活不能自理的人，不被允许选择死亡。在这些情形中，对于那些不被允许协助结束自己生命的人而言，关于生命神圣的主张可能看似是有些假装圣洁（sanctimonious）。近年来，媒体中已经有一些案例，其中，在如此情形中坚持生命神圣性的道德困境已经昭然若揭。尽管这些案例并不会扰乱一个信仰生命之根本神圣性的人的立场，但是它们确实使另外一些人接受这种观点，即可能存在一些例外案件，在这些案件中神圣性让位于生命质量的问题。

在一种间接形式中，生命神圣性的主张可以从一种被称为反乌托邦未来的可能性中吸取力量。存在这样一种担忧，即一旦我们背离了生命神圣性的宣称，我们就打开了通向多种危险可能性的大门。如果生命对于不治之症或者身体瘫痪者失去其神圣性，那么它也可能在其他一些人群中失去它，这些人的生命质量可能被视为消除殆尽，例如经年累月的抑郁、精神和身体上的生理缺陷等等。接着在不同程度的生命质量之间可能出现“滑坡效应”，而且更进一步地，这种效应也会在自愿和非自愿的安乐死形式之间出现。与此相对，那些支持生命质量之立场的人会说，有选择自由的地方，便存在对安乐死权威形式之主旨的检查（check），但是多数将依赖于选择自由的含义以及它们是如何被确定的。这种观点可能会反映在如下担忧中，即人们可能迫于他们周遭的压力而“选择”死亡，并且在法律容许协助自杀的地方，将会是那些贫穷的和于社会无益的人做出这种“选择”，因为作为老年人或虚弱的人，他们的生命机会将小于同等条件下富有之人的机会。

我简要地回顾一下这个观点。现在可以充分地说，尽管存在一些好的直接的（人类生命应该被普遍尊重为具有内在价值）或间接的（允许例外会导致滑坡效应）道德理由在不治之症和类似情形中支持生命神圣的观点，但同样存在允许例外的好的道德理由。后者源自一种生命质量的观点，以及与之相关的，选择一个人自己死亡的时间和地点的可能性。行动的可能性作为人类之意涵的一种核心要素，以人类自由的观念为预设，而自由蕴含着一些不同的要素。这些要素包括一种自我生活自己决定的简单自由，也包含一种成为我们内在的自己的积极自由。这些自由使得进一步概念成为必要，比如自治、解放和繁盛，既然人类生活反映了内在于人类的潜力。选择自身死亡的能力反映出很多人类自由的这些方面，从一种简单的意义上，即一个人做自己生命中想做的事情而不受干预，到一种更加复杂的意义，即自主的生活在其组成因素中包含着控制自身死亡的成分，到这样一种意义——这种意义必然存在于“安乐死”（“好的死亡”）这个术语之中，即一种欣欣向荣的生命应当是一个人真正有能力在时光中追寻的。存在着一些道德主张，把选择和生命质量放在在生命的神圣性之前，因此支持自杀和协助自杀，以及杀害一个生活不能自理且想要死亡之人的合法性。一种好生活同样也意味着好的死亡，而且，正是这种主张使得一个人认为，对自愿型安乐死或协助自杀的绝对禁止是有问题的。

到目前为止，人们可能会认为，对于任何一个未基于一些理由，比如宗教理由而坚信生命神圣性的人而言，生命的神圣性和质量之间的平衡会导致这一结论，即在某种环境下，安乐死和协助自杀应该是可接受的，而且这应该被公开宣布。同时在原则上，这样一种观点看起来是正确的，但在实践中我很犹豫去选择这一立场，基于前面简单提及的理由。这涉及到这样一种立场会对穷人和有产阶级产生的不同社会影响的问题，而且，由于这种可能性，在将来，一个人口老龄化且匮乏的社会可能倾向于将此种允准性的“可以”转变为一种劝导性的“应当”（而且接着成为被要求的“必须”？）。讨论自由地选择一个人的死亡，并非是讨论在何种特定条件下，不同处境的人会做出他们自己的选择。关于生命神圣性和质量之间平衡的最强有力的主张，为了允许某些种类的善良死亡，识别出一些特定的情境，在这些情境之下，这种平衡是以尊重死亡的选择胜于生命的方式发挥作用。如果我们说，选择死亡的自由应该在某些情境中获得支持，那么我们是说，自由选择的情境是存在的。然而，可以认为，选择自由的可能性不是随时随地都存在，而且也不是所有人都有。财富、贫穷和阶层结构对于人们所做的选择具有重大的影响。

在实践中，如果安乐死的多种形式变得合法，那么在理想上应该发生的事情与实际上可能发生的事情之间，便可能存在一种张力。在协助自杀的事例中，考虑一下那些身患不治之症的人的死亡，他们选择死亡，他们策划自己的死亡，而且他们有能力支付同自己亲密的家人一道前往在苏黎世的安乐死诊所。这其中的每件事情都有一种可度量的、值得尊重的特征。然而这种死亡只可能属于极少数人，而且应该与以下担忧形成对比，即协助自杀的合法性意味着，很多贫穷的、生活在艰苦条件中以及那些感觉自己成为了家庭负担的人，会迫于压力而直接地或间接地“选择”死亡。在一个已经呈现出乌托邦和权威性特征的社会中，也无法排除选择的境况将在未来变得更加糟糕的可能性。相应地，在这些情境中，一个人可能会说，即使每一个人都有过好生活或者善终的可能性，但并不能由此得出结论说，法律应该做出改变以允许此类事情发生。一扇门一旦被打开，便很难再次关上。正如一个人不得不平衡围绕生命的神圣性和质量而产生的不同主张，他因此也不得不衡量在现实世界中出现的不同的实践结果。实际上，存在一个“好的死亡”如何在一个作为整体的社会中进行的问题，特别涉及到个体和与之相关的人类整体繁荣之间的关系。对两者之间的平衡的思考可能导致一个人在整体上支持生命神圣性的立场，即使他接受存在一种支持有限的生命质量之例外的好论证。

简单地说，人们可能主张，这种道德平衡支持这种手法，即直到每个人都能够拥有相同的东西，否则最好不应该允许一种好的死亡。然而，这是一个极有问题的结论。我想表明的是，在做出下述主张时存在一种现实的道德感，即在一个分裂的社会中，涉及好的死亡的某些人的道德繁荣应当受到检视，以支持对遭受坏的死亡的其他人的生命保护。这意味着，我们不能单独地实现繁荣，直到我们每一个人都能够如此的时刻。但是如果是这样，那么它似乎就是一个同时使人信服但却让人不能接受的理论。确实也存在这样一种道德信念，即人们随时随地可以在他们选择的时间点死亡，而且也应该被允许这么做，他们也不应该为了一般性的社会善而遭受病痛和折磨。因此，此处存在一个主要的前提，即在现代社会条件下，允许协助自杀和自愿安乐死的道德风险可能是如此之大，以至于不能使其合法化。而且存在一个次要的假设，即在能够真正实现好的死亡的条件下，人们应该在寻求好的死亡是可能的情况下被允许。问题是，主要的假设和次要的假设相互冲突。如何处理这种冲突呢？最理想的，我们应该转向一个严肃对待社会正义的社会中；到那时候，答案是什么呢？次佳的方案可能是，考虑是否可能同时维系两个前提：在制度层面上，禁止追求安乐死和协助死亡，在与之相伴的个人层面上，通过一定程度的视而不见来实现非正式的许可。这会不可避免地成为一种试图处理疑难道德问题的复杂和混乱的方法，而且人们会疑惑它如何能实现目标。人们会进一步追问，这是不是可能涉及到一个明文规定的体系，比如刑法所提供的规则体系？

R. Dworkin

Life’sDominion 

London: Harper Collins, 1993

叁法律形式和道德实质：积极安乐死

 在第一个主要部分，我的讨论主要概述的是，形式主义法律范畴下的责任概念使得刑法对于道德差异并不敏感。然而，恰好是这种不敏感性（very inhospitability）形成了一种法律实践，这种实践要求并使得法律人能够在不易改变的法律和法律形式下，灵活地处理道德问题。在法律形式上表达的内容和它在实践中如何反映实质道德争议之间，存在复杂的相互作用。在本部分，我将结合有关意图的法律，以及道德与法律论证之间的关系，来审视这一相互作用。我也将考虑为何必要性辩护是一种有争议的选项，并以近期的仁慈杀人不包括医生在内作为总结。

关于意图，一种较早的支持且巧妙处理刑事法律范畴的方法在亚当医生的案件之中可见。该案中宣称一位医生可以实施“所有对减轻痛苦来说恰当且必要的措施……，即使这一措施……可能会附带地缩短生命”。但是在有关附带原因的法律下，任何生命的缩短或死亡的加速，都可能算作刑事因果关系（criminal causation）。为了避免这个难题，德富林法官诉诸于他称为“常识”的因果关系观。然而，对常识的援引背后蕴含的，是一种随之而来的、对这一领域至关重要的道德区分：旨在减轻痛苦却附带缩短生命的医学干涉，与旨在缩短生命的干涉之间的区分。此时我们处于对意图的探讨之中。稍后的科斯医生案件中，医生在进行治疗时的“初级”（primary）和“次级”（secondary）目的之间的区分被描绘出来。正如对以减轻痛苦为初级目标的治疗所附带的加速死亡（“次级”目标）的反对一样，它表示“以加速死亡为初级目标的药物使用永远不可能合法化。”

然而，初级目标和次级目标的分析，被沃林案中的意图进路挑战，这一案件中，任何被预见的确定会发生的结果的次级目标，都被提升到与初级目标相同的位置和地位。那就是在摩尔医生案中，法官对陪审团做出指导的背景。在那里，（法官对陪审团的）说明就是，陪审团首先考虑医生的目标是否是施加治疗以减轻痛苦。如果不是，那么接着陪审团需要确定医生是否意图杀害他的病人，而且意图意味着目的。如果摩尔医生认为进行注射只是很可能导致死亡，那么便不存在意图，陪审团就获得了一种“排除”（out)，并且以此认为摩尔医生无罪，但是这种指导未能给陪审团传达出沃林案的核心。其核心是如果医生认为死亡确定会发生，那么他就有杀人的意图。这一指导给予被告以适当的高度支持。它引发了随之而来的、由这一案件中资深律师提出的建议：“如果死亡是一种确定会发生的结果（除不可预见的干涉外），意图就可能被发现，并且他的初级意图不会是单纯地减轻疼痛和痛苦，而是导致死亡”。

这是将沃林的指导与初级目的规则拼接到一起的尝试，但是它是否能起作用并不清楚，因为该实验的两部分来自不同的道德背景。一种观点是，可预见的确定会发生的结果事实上与直接目标相关联，以至于它是一种被行动者所拥有的结果。另一观点是，一个人的目标被他的道德承诺所限制，而且，一个人仅拥有获得道德承诺的行为。第二种观点是，一个人可能会接受一种与道德承诺没有内在关联的结果，在此，这些结果自身意味着承诺的结果，但重要的是，只有在它们并不实质地具有道德冲突的情况下（才会这样）。医生为了减轻病人的疼痛和痛苦而为其注射，在这一范畴内是可证成的，因为减轻疼痛是他们的工作中必要和充分的组成部分，而且是作为一名医生的承诺，即使它可能加速死亡。但是，如果情况是这样，那么一个人就不需要额外的、预测必然会发生的结果的实验来解决这个问题：无论如何，目的分析将会完成所有的工作。另一方面，如果一个人遵循确定性规则的预测来解决问题，那么目的问题将会是原则上不相关的。

正如已经提及的，关于意图的法律存在普遍主义和形式主义的难题，但是在法律之内也存在一种可能的“非形式”的解决方案。法律形式主义的难题存在于确定性分析的预测之中，在类似仁慈性杀人的案件中，缺乏对什么是实质上紧要之事的道德把握。与普遍主义有关的难题是，规则应该适用于所有案件。然而，从道德上实质性的或者语境的观点看，事情就会是不同的。依据发生的行为的道德内容的来思考，一个人在道德上只认可那些与他追求之事没有严重道德冲突的确定结果。这是一种“道德门槛”的分析。一个人会不管其行为的确定性后果具有的道德含义而接受它们，这样一种简单的观点具有涵盖过广的危险。沃林反映了这一难题，但是同样存在一种排除它的方法，存在于陪审团在发现D预见了一个确定会发生的结果时，“有权去发现”杀害意图的规定之中。如果它是“有权去发现”，那么这就是一项可论证的允许而非义务。因此，它也可以在发现确定性的预见时，选择不去发现一种意图。这看起来是一种权利的逻辑，而且它可见于马修斯（Alleyne）和阿莱恩（Alleyne）的分析，这种分析主张沃林并未创造出一种关于意图的法律，仅仅是产生了一种证据规则。

当然，主张法律没有意图的定义是很奇怪的，这既是因为法律有一个意图定义是相当清楚的，尽管这个定义太过宽泛。同时更一般性地，也是因为这一刑法的核心观念保持不明确的状态是不可思议的。这一主张也可能是重要的。它可能在陪审团并不想去寻找意图的案件中发挥重要的道德作用。然而，需要注意的是，法官在Re A案中拒绝以此种方式行事，而更喜欢去主张，在那一案件中，沃林的意图满足了在那种情形下对医生（的要求）。这种决定，与由马修斯和阿莱恩所主张的更加灵活的、“证据性的”意图解读形成了对比。在沃林案中发现的是这两者间的内在张力：关于意图的法律形式主义的实际陈述，心理学表述（D预见的是一种确定会发生的结果吗？）；以及以另一种隐藏的、道德上实质性的、非形式性的行事方式的邀请（D通过他的行为在道德上认同了哪些可以确定会发生的结果？）这种张力揭示了一种隐含的永远存在但未被解决的伦理--法律关系。

关于意图的法律反映了安乐死案件中隐含的道德争议。这些争议像是法律的“阴影”，但是与它们全部都相关的显明事实是，它们并非法律的一部分。首先，存在一种具有双重影响的教义。它是这样一种宣称，即“一个人可能会允许他的行为产生有害的影响，只要这种影响不是行为本身所想要带来的，而是由相称的原因所直接引起和证成的。”这在某些医疗案件中被描绘出来，但它是法律的本质性难题，因为它实际上使得一个公民或公民组织（如医生）去推测法律是什么。在社会中普遍适用、相对于它所适用的行为形式它是清晰的，以及在其主权范围内不容许来自其他渊源的挑战，这些都是法律形式的要求。双重影响对此提出挑战，因为它容许一种替代性的法律评价与官方定义相竞争。虽然如此，我认为它明确地支持道德考虑进入法律领域的决策实践之中。如上述提及的，一种道德门槛的观点同样是正确的。一个好的例子是吉利克（Gillick）案件，在本案中医生通过开处方避孕药来治疗未成年女孩的意图，被认为是对任何帮助和教唆非法性交犯罪的回应。很难否认，处方药能够导致性交，但这并非医生的角色——除了保护他病人的健康外并不做任何事——的一部分。如果对道德门槛的开放性认同被拓展得过于宽泛的话，它将会产生问题，但在某种程度上，在医生的情形中它是被允许的。

一种特定的可以反映道德门槛或双重影响争议的法律分析，关注证成性辩护（a justificatory defence）的必要性。它可能会主张，这些案件中的医生为相互冲突的责任所困，在其中，医生必须治疗他的病人，即使医治病人将使他们陷入与法律的冲突。他们必须在恶之间保持平衡，加速病人的死亡（或者开处方药）可能涉及到这种平衡。然而，与此相反，需要注意是，医治病人的医生义务和不要杀人的医生义务之间的一般平衡，将是难以解决以致于难以支持医生的治疗义务的。如果不像法律所主张的，将生命视为一种强加于公民的最基本的责任，那么很难发现医生治疗病人的义务能够在反对它的平衡中胜出。

进一步的，必要性的法律辩护表明这是一种应用受到限制的辩护，在杀人案件中并不适用。Re A案在此确实使水变得混浊，但是很清楚的是，在那个案件中，法官的意图并不是要将必要性拓展到医生导致其病人死亡的所有情形中，而是仅限于明确的连体婴儿的情形。必要性辩护的一般问题，在案中法官适用它产生的困惑中反映出来：这一宣称——必要性法律超越了这一案件中明确的事实——将是一个过于开放的表述，以致于法律确实会在类似仁慈性杀人的情形中允许取人性命。将必要性法律拓展至超越Re A案件的明确事实将会建立“仁慈性杀人是被允许的”这一实质道德命题，但是实质的道德结论却是法律不能作出这一决定，因为它不能违背官方的立场——杀人是错误的。正如我上文所述，同时存在现实政治的（real-political）和制度性的条件，使向前推进和蕴含为什么这是一件坏事的道德政治理由变得不可能。在现实政治封锁和道德政治考量中，类似必要性的实质道德辩护是不可接受的，并且是可论证地不受欢迎的。更好的（办法）可能是保持对犯罪意图的形式解释，同时将实质的道德观点私藏于这些法律的缝隙之中。

现在转向最近发生的不涉及医生的安乐死案件，我们发现考虑的议题转变为动机和意图的区分，因为在位于法律核心的形式/实质的标准的二元划分中，动机是与形式主义的意图相并列的实质道德的“本源”（‘home’）。当然，法律的“首要规则”是二者应该保持分离。此处我们回到了熟悉的对仁慈杀手和职业杀手进行比较的领域，并且证明它们有同样的罪责。但即使事实如此，同样清晰的是，动机在安乐死案件中也产生了实践上的差异。在近期对杀害成年残疾子女的两位母亲——弗朗西斯·英格里斯（Frances Inglis）和凯·吉德戴尔（Kay Gilderdale）——作出的相互冲突的判决中，的清晰陈述是如何相关的，这一道德环境揭示了她们的动机。弗朗西斯·英格里斯陈述说她怀着“内心的挚爱”杀死了她大脑严重受损的儿子，但是她被指控为谋杀，而且被法官判决从事了一种“有计划的、融贯的犯罪行为”，以及由“想要做坏事的意图”。相反，凯·吉德戴尔谋杀未遂被判为无罪，该判决将其描述为一位“有爱心和慈爱的母亲”，并且在她承认协助或教唆自杀有罪时，公开质问为什么她会因为谋杀未遂而被起诉。就她为何因谋杀未遂而被起诉而言，仍是一个开放性的问题。皇家检察署（the CPS）做出了“基于我们的证据，意图是明显的”这一宣称，他们如此思考可能是正确的。那么弗朗西斯·英格里斯错在哪里了呢？可能是因为，作为一个人，她过于关注自己的情感，以致于不能充分地依据对她儿子而言的正确而行动。他（指被告的儿子）在这一问题上没有办法表达愿望。这一点被她的诉求所证实，她主张，在严重的情感压力的环境中，陪审团应该考虑激情辩护（defence of provocation）。在对这一主张的驳回中，上诉法院指出，被告完全受自己支配，执迷不悟地确信她儿子应该死去，无视其他家庭成员的意见地去行动，并且将她儿子的处境归咎于先前杀他的失败尝试。如果她主张减轻罪责，她可能处于稍好的境地，但是她没有这么做，因为她想让所有的事实发生。

最后，通过意图的形式语言被表述的、有关动机的隐藏的道德争议，在多年前的另一起案件中——芭芭拉·索尔兹伯里（Barbara Salisbury）中，被十分清晰地呈现出来。索尔兹伯里是一名克鲁老年病房的护士，她因为对两位病人谋杀未遂被判刑，然而在另两个案件中被认定无罪。一般的证据表明她迷恋病房中的大通铺（unblcoking beds）。她在法庭上被描述为态度不好的、令人厌烦的、不舒服的、唐突的和无情的人。法官依据对她的指控判决她犯罪，陈述说她亵渎了她的照顾义务，通过“试图加速死亡”滥用了她被信任的职位。这与“使其安详的逝去”（easing the passing）的指控形成对比，后者是被允许的，但两者存在一线之差。刀刃在她被判无罪的一桩死亡案件中被发现。在那一案件中，她涉嫌给予病人海洛因，并且据她供述，在给海洛因时，她对病人说：吃进去，是时间离开了。她的证据是她的证言：“现在可以离开了”。她明确地使用了何种语言以及她以何种语气来表达真的很重要吗？我认为重要。使用一种将会加速死亡的消除痛苦的药物是可接受的，如果怀着正确的精神做这件事情，她的话本能够以友好的或冷酷无情的方式被说出来。如果它被发现是以一种友好的方式说出来，那将是对病人的一种令人感觉舒服的、慈悲的帮助，这种帮助不是旨在加速死亡，而是为了使其安详的逝去。如果它以一种冷酷无情的方式说出了同样的话，并且完成了行为，那将会被解释成为旨在直接促使病人死亡。在这些案件中，关于意图有罪、无罪的决定当然取决于实施行为和表达语言的态度或动机。不在于你说了什么，而在于你说它的方式。

P. Lewis

Assisted Dying and LegalChange

Oxford: OUP, 2007

肆

法律形式和道德实质：协助自杀

形式法律和潜在伦理之间相同种类的复杂关系，也发生在协助自杀的领域中，尽管协助自杀的本质意味着一种不同的法律实践安排。然而，首先总结一下我在前面部分说了什么可能是有帮助的。关于积极安乐死，所做的主要工作就是区分主要目的和次要目的，尽管这一点必须从区分直接意图和间接意图的视角加以解读。将意图扩张到包含主要目的和次要目的在通向沃林案的一系列案件中呈现出了一个问题。尽管已经意图自杀，但是自杀被以一种“善意”或者其他的可接受的道德或专业意图所实施这样的事实，将关注的焦点从意图自杀或实施一种犯罪行为转移到了减轻痛苦。在积极安乐死的案件中，这种情形已经通过道德的、基于动机的主张所解决。在医生案件和如凯·吉德戴尔一样的父母案件中，这种立场稍微不同。就医生而言，可能的主张是，治疗病人体现了主要目的、他们意图行为的道德焦点或者对死亡的一个可替代的道德结果。在一个如吉德戴尔女士一样的案件中，它仅能是基于关爱的承诺而造成疼痛的终结，但是这里的问题是，这实际上是一种关于吉德戴尔女士事实杀害了自己女儿之行为的委婉表述。此处并不存在可以求助的医生义务或实践，以作为阻却犯罪意图的行动的“限缩视野”。结束痛苦就是杀害女儿。支持被告的决定在法律上都是疑难案件，它们与医生案件相比，要涉及到更高程度的陪审团公正问题。因为在医生案件中，可以归因于一种独特的医疗目的。（而在这些案件中）陪审员们必须在没有一个可供替代的独特意图支撑下去“感受”他们做出决定的方式。

那它是如何在协助自杀中发挥作用的呢？也很难将这些案件视为包括了一个可替代的目的，在这个目的之下，可以安置一个协助他人自杀的次要目的。如果一个配偶协助他/她的爱人去苏黎世旅行，或者使用一剂将会杀死人的毒品，那么便不可能存在一种像减轻痛苦那样的可替代目的，这就像去苏黎世旅行将会拓宽死人的视野那样不合理。这种要协助自杀的不可化约意图都太过清晰可见了。可以预料到，如果提起诉讼，对于被告而言，将可能在公开的法庭上就道德问题进行简单地争论，以及辩解她是出于最好的意图而行动，且内心充满了关爱。然而，在法律和这些案件审理结果不相一致或者个案之间结果差异引发的丑闻之前——它们使得法律声名狼藉，刑法只能处理这么多类似的案例，据测要远远多于那些父母积极帮助所爱子女自杀的案例。这些在法律上都是疑难案件，因为被告在没有一个可以替代的目的之下有意地违反法律，这一点再清楚不过了。而且，被告自己已经料到事实就是如此：因此，他们诉诸于位于瑞士的尊严死亡诊所，那将意味着围绕着自杀的主要活动发生在了一个外国司法领域中。但是，这很难让法律或者被告摆脱困境。协助一位身患不治之症者出国自杀，这本身就是是一种帮助和教唆，虽然甚至在皇家检察署制定新的指导规则之前，没有人因如此行事而被起诉。

在DPP发布新的指导规则之前，处理协助自杀问题的方法是通过起诉的自由裁量，但其背后的理由仍是不清楚的。当然，在指导规则颁布之后，自由裁量的基础就清楚了。在指导规则的草案中，有两组因素被视为是与起诉决定有密切联系的。一组因素关注“受害者”的状况，另一组因素则关注被告的立场和动机。在它们（指导规则草案）的修正版本中，“受害者”的状况被排除在了标准之外，留下被告的动机作为主要因素。这是下述论证的结果，即辨别可能导致自杀的特定状况会给那些遭受这些状况折磨的人一定程度的压力，使得他们认为自己是潜在的自杀者。如果那样的话，就会催生出某些人的生命不如其他人有价值这样的道德上的实质关切。本文的论证策略就是，不能将处理安乐死问题的方式转换为面临关于生命价值这样的实际道德关切。取而代之的更好的做法是，将之视为一个成为“受害者”的个人选择问题（但是并不涉及他们的实际状况），以及个人态度问题，其代表了被告是出于关心和爱护而行动，他们和与相关的人之间不存在自利关系。不予涉及特定类型生命的质量是另一种巧妙避免实质（道德）问题的方式，其途径就是关注意图。而且，通过极大地依赖动机，这里的协助自杀的意图在指导规则而不是法律中获得了支持。

因此，诉诸动机作为决定是否起诉的主要考虑因素使得协助自杀的法律和有关医生或其他人加速死亡的积极安乐死的法律处于同样的境地：它最终是一个动机问题，否则将被视为鉴定他们明确的犯罪意图之手段。其主要的区别在于在何处以及以何种方式用动机来补充法律和意图。在医疗安乐死案件中，它主要随机地出现于个人不去起诉的决定之中，而在父母的安乐死案件中，它就是一个陪审团公正（或不正当）的问题。在协助自杀的案件中，通过对自由裁量过程的一个形式构造，它现在出现在了起诉阶段。这个自由裁量过程与反对自由裁量的法律处在了一个让人不适的对比境地。它所提供的此类平衡是否呈现了一种针对上述提及的道德原则和实践问题的长期解决方案，只有时间才能给出答案。单单自由裁量条款（terms）的公开化本身可能就以一种不为人知的结果之方式促进了实践。在表明这样一种平衡存在以及它已被法律结构式的形式主义变为可能时，我仅仅是在论证针对社会所面临问题的一种特别安排的、因此也可能是一种临时的解决方案。潜在的问题是关注在一个道德上恶的——经济不平等、结构不公正——社会中，实现体面死亡（good death）的可能性，尤其是在当前协助自杀的案例中。这个问题已经超越了精巧的法律设计和有待解决的法律形式。

G. Fletcher

Rethinking the Criminal Law 

Oxford: OUP, 1975

伍

结论

在本文中，我已经考虑了一种刑法的批判性分析如何能够被用于影响安乐死和协助自杀的问题。在第二部分，我比较了刑法的“道德的”、“政治的”和“批判的”三种进路。简单说，刑法的“道德”进路考虑了一种社会实践应该如何被规范地对待，以及其应当如何被反映在法律之中。一种如布鲁德纳的“政治的”进路将法律视作一种具有形式的品质，这以一种结构化的方式反映了在一个伦理—法律整体中，自由和个人对共同体的归属感如何内在地关联在一起。它反对“道德的”进路，它主张刑法的研究不仅仅是一种运用道德理论的实践。“道德的”进路其本身就未能抓住法律作为一种政治道德之形式的种差（differentiaspecifica）。一种“批判的”进路也承认了法律的形式结构，特别是围绕自由的抽象理念上。这产生了此种想法，即法律的“一般的”形式结构（冒犯和防卫等等）和“特殊的”部分构成了一种特殊的法律结构。但是它也反对“政治的”进路，即在一种充满社会矛盾和结构不平等的社会中，自由和想象的共同体之间的广泛综合是不可能的。在一个“非综合性”的社会整体中，从一个全面的伦理观点来看，自由的法律形式观念是脆弱而非力量之来源。事实就是如此，这也就是主要的论证，除非当它间接地或者拐弯抹角地变成解决诸如我们在安乐死和协助自杀中所看到的道德冲突的资源。

法律结构的抽象形式主义强调，法律形式比道德实质更重要，心理意图比道德目的（或动机）更重要，而且冒犯的形式定义要伴随着一组有限制的例外道德防卫。在某种程度上，它使得法律在道德上变得僵化，但是在另一种程度上，当谈及处理如安乐死和协助自杀这样一些实际的、道德的和政治的争论时，它又奇怪地变得非常有用。一个如我们所身处的社会，要想达成一个共识或者逃离一个僵局根本不可能，但是却仍然能够在形式法律的掩护下容纳其冲突。这一点在意图法律发挥作用的方式时显得尤为明显。在形式层面上，它是作为不是法律的法律或者说内置自我取消能力的法律的法律来运作的。特别是就关于医疗安乐死而言，它是一部只为这样的案件而偷偷塞进一些例外解释（“主要目的”）的法律。在其他安乐死情形中，它为特定案件中的起诉、司法以及基于陪审团的自由裁量提供基础。最大的困难出现在协助自杀的情形中，其中不存在有特殊身份（如医生）的行为人或者（在一种有限的意义上）区别于直接协助自杀的“主要目的”。这使得非正式的巧妙处理更难实现，这一点在禁止协助自杀的法律和允许协助自杀的合法指导规则之间最近出现的形式矛盾中得到了证明。

然而，那不是事情发挥作用的通常方式，而且解释法律中的紧张关系的最佳方式以及这些紧张关系如何对于社会秩序是富有成效的则是通过一种“批判的”的进路。只有以这样一种路径，刑事责任的道德的、政治的与司法的几个方面之间那种间接的和非直接的关系才能得以维系。

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➤ 本文系“犯罪化难题”专题第5期

➤ 原文载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》第21卷，法律出版社2016年版，第156-180页。

➤ 推文因为篇幅所限有所删节。

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