Vol 101.1【法思】亚瑟·利普斯坦 超越伤害原则 | 犯罪化难题
超越伤害原则
作者简介
Arthur Ripstein
Professor of Law and Philosophy, University Professor
Research interests
Political Philosophy and Theory
Tort Law and Tort Theory
来源：http://www.law.utoronto.ca/faculty-staff/full-time-faculty/arthur-ripstein
译者简介
徐丹
中国政法大学法理学专业
2015级硕士研究生
冯叶
中国政法大学法理学专业
2015级硕士研究生
在《论自由》最富有影响力的段落中，密尔（JohnStuart Mill）提出了伤害原则（harm principle）：
“对于文明群体中的任一成员，所有能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害。”密尔接着进一步阐释：“任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者。”
我的目标是去支持个人主权，即在你个人的领域中只对自己负责，这要求我们放弃伤害原则。唯一能够打败这个久负盛名原则的方式就是，提供一个更为优越的路径。沿着密尔的思路，我将称我的这个原则为主权原则（the sovereignty principle）。自由主义本质上是关于国家权力正当运用的学说，而主权原则是为个人和独立的限制提供基础。它为国家权力的正当使用提供一个更为恰当的理论基础（narrow rationale），并且排除其他备选的理论。我将解释自由的观念，即我称之为作为独立的自由：这指一个人是自由的意味着，只有他自己，而不是其他任何人，才能决定如何运用其权力。如果是其他人替他做决定，而他相对于那个人又是独立的，那么他的主权就受到了损害。我将解释为什么对平等自由的违反，而不是伤害，为犯罪化提供了正当化基础，以及这种平等自由的理论并不受一些常见批评的影响，这些批评曾经在历史上驱使人们拥护伤害原则。在这么做之前，我将狭义解释的角度表明，伤害原则无法为一个重要的过错类型提供说明：大部分自由主义者同意这种类型的过错应该受到限制，尽管他们是无害的：即无害侵权。我将从无害侵权的例子出发，并且将解释为什么伤害原则此这类案例中会遇到这么多麻烦。在介绍案例的时候，我将依靠直觉的力量。当我进一步发展主权原则时，我将证明支持这个案例的直觉是正确的。密尔坚持在一定范围内个人主权“作为权利”的主张是正确的，但他错在坚持认为这个范围应该通过阻止伤害的（目的）来得到确认。
自密尔时代起，伤害原则就有了很多捍卫者，我并不能详尽地去检验他们的所有观点。对其中一些捍卫者来说，伤害原则的适用作为对独立于法律的道德错误进行法律禁止的限制。拿其他人来说，比如乔尔·范伯格（Joel Feinberg），伤害既不是犯罪的必要条件也不是充分条件，而“总是一个好的支持理由”。伤害原则的核心困难贯穿于这些分歧之中。伤害原则的捍卫者通过诉诸于其他原则的一些仅和伤害原则相关的意涵，可以回避这一原则令人不适的意蕴。我不能肯定说，这种策略一定会在关于伤害原则的每个可能的解释中失败，但是我的案例将会使得这些所谓的策略都显得没什么希望。伤害原则的核心困难在于：存在一些任何合理版本的自由主义理论都将其看作为刑事制裁合理对象的过错行为，但是在伤害的任何可行的定义之中，这些过错行为都是无害的，特别是那些侵害他人独立性的错误行为。一旦这些错误进入人们的视野之中，其他类似的与伤害原则有关的困难将会产生更为引人注意的关注：伤害原则不能解释这个指向伤害的独特地位：为什么伤害是重要的？什么时候伤害是重要的？或者为什么单单是伤害和刑法特别相关？它也无法为这些看起来和伤害无关的相似案例提供解释：那些源于自身的伤害；某人自愿承担的来自于他人的伤害；以及那些公平竞争导致的伤害，包括市场竞争，即使这个竞争并不是其在任何直接的或者自我意识到的意义上自愿承担的。这些例外或是依靠补充性原则，或是主张某些利益重于他们无法避免的伤害。我将说明主权原则在处理这些例外情况中显得更加有力，因为那些补充性原则以主权原则为前提。
让我们假设，当你在办公室或者图书馆阅读这篇文章的时候，我进入了你的家，使用了撬锁工具但没有对你的锁造成任何破坏，并且在你的床上小憩一会。我确保每样东西都是干净的。我带着低过敏性的和不起毛的睡衣裤。我把我自己的床单和枕头套铺到你的上面。我体重不超标，所以你的床垫不会有任何磨损。在任何一般对伤害的理解上，我没有造成任何伤害。如果我用其他的方式对你的家产生了相似的影响，没有人会认为你应该抱怨我，更别说去寻求法律的援助。你反对的理由是我的行为——我进入到你的家里，而不是这个行为的后果。这个例子看起来似乎是虚拟的，但是，就像我描述的那样，相似的例子在历史上对伤害原则提出了挑战。
伤害原则既无法为我对你犯下的那种过错提供合理的解释，也无法为这种行为的犯罪化提供基础。我接下来会解释为什么将这种例子吸收进我们更为熟悉的伤害类型的标准策略是不成功的，以及在其中说明为什么伤害原则不得不去关注我的行为是如何影响到你，而不是事实上我到底对你做了什么。这样的安排似乎是提前做出了判断，即否认在未经你同意的情况下使用你的财产是有害的，简单来说就是这样。我这样来安排有两个理由。第一，伤害原则的主要支持者捍卫密尔的观点，认为辨别伤害无需知道伤害是如何发生的。对于“避免伤害”的因果性习惯用法不是偶然的。伤害原则的捍卫者们认为，无论是行为的内在特征，还是人们认为的所谓内在特征，都不是做出犯罪禁令的充分基础。伤害原则的一整套观点就是为了说明不好的意图和行动只有和坏的后果结合起来的时候，禁令才得以作出。第二，也是更加重要的，我将继续论证，能够解释我的小憩行为所侵犯的利益的唯一方式是借助于主权原则，因为只有这才能解释我的小憩侵犯的是你拒绝（我进入你房间小憩）的权利，而不是你能够控制在你的床上实际上发生什么的能力。就像我将要解释的一样，任何把这种侵犯利益的行为转化为一种特殊形式的伤害的尝试的确能够拯救伤害原则，但是同时却把伤害原则变成了一种空洞的形式，而这是主权原则所要表达的。
在捍卫我的观点——伤害原则无法为一些案例提供解释——之前，我将首先处理一些次要问题。第一，对于伤害原则的批评有时会提及，刑法必须首先考虑特征（character），或者一个过错行为者的行为到底表达了什么。这样的指责似乎在暗示我的行为应该受到禁止的原因在于，其表达了不尊重的态度或者揭示了不好的品质。其的确表达和揭示了这些内容，但是这不是它应该被禁止的原因。我也可以通过这样的途径向你展示同样卑鄙的行为和尊重的缺乏：当你正外出的时候，我准备去你的床上小憩一会，但是却在去你家的路上迷路了，无法实施我的行为；或者无法打开门。如果这样，我企图进入你的家，在你的床上小憩一会，但是失败了。我尝试了并且失败了，我的行为可能会落入到刑法规制的范围内，但是它却比那种经典案例，即我实际上睡到你的床上的这种行为的严重性要小得多。你对我产生抱怨情绪的直觉性理由并不是我的小憩行为导致或者揭示了我的什么，而是我的所作所为。
第二，如果当你意识到我的所作所为，它使你感到不悦或使你害怕一些人会对其他人作出这类的事情，伤害原则是无法起作用的。作为一项自由主义的原则，伤害原则不会允许此类变动（将上述行为视为伤害）。如果我的行动本身没有造成伤害，那么你害怕我将要做出这个行动也不会使它自动转化为伤害，这好比你由于担心我玷污你的品性而产生的恐惧也不能作为一种犯罪化目的的伤害。如果伤害可以以这种方式制造出来，那么大量的不自由的后果将会纷至沓来。
第三个次要问题认为伤害的可能性存在于我在使用你的床之前没有咨询你。通常来说，我只有获得你的准许才能去做某事，否则对我来说那样做就是错误的。假设我经过你的花园的时候，我非常欣赏你的花朵。我没有经过你的准许而去欣赏它们，也没有为我自己的赏心悦目而付钱给你。但是我没有伤害你。我的小憩看起来似乎不太一样，但这不是因为我没有提前询问你——因为某些事只有获得你的允许才能去做，否则就是不允许的。我并没有因为做了一些你不希望我做的事而伤害你。就像你的恐惧一样（不能转化为伤害），你的独立于未经邀请但未产生伤害的客人的自由利益也不能被转化为伤害。
尽管在这些次要问题之间有着明显的不同，但他们分享着一个共同主题。刑事法律关心的是那些我实际上对你做了什么事情的基本案例，不是我想要去做什么，不是你害怕我做什么，也不是没有经过你的同意你会反对我做什么。意图、恐惧和异议只有从他们的目标上来看来显得有意义：我准备对你做些什么或者你担心我会对你做什么，只有当我实际上做了那些所谓重要之事的时候才是重要的。我在做这些事之前没有咨询你的行为，只有当这个行为本身是重要的时候才会显得重要。伤害原则背后的部分动机是在关注人们彼此之间做了什么。坏的品质、恐惧以及对缺乏咨询的异议所带来的伤害问题并不是其本身不是伤害，而是因为如果他们被划归到伤害原则里面，这个原则就不再是一个自由的原则。如果这些伤害也算数，那么伤害原则就会把那些本身应该排除在外的许多禁令都纳入进来。
大多数伤害原则的捍卫者们似乎会认同这些次要问题无法捕捉我的小憩行为到底错在了哪里。他们可能会转向另外一种不同类型的策略，关注那些通过阻止人们在未经过主人允许的情形下进入房子所能够避免的伤害。即使在那个案例中我并没有伤害你，做出这样一个假设也是可行的：赋予人们驱逐他人接近其财产特别是房屋的一般性规则可以阻止人们彼此间带来伤害。你排除我的这种权利作为更普遍权利下的特殊例子，因其能够防止伤害而被证成，尽管在我描述的那个特别的例子当中没有伤害发生。尽管形式上没有造成伤害，但是这种类型（行为）却是有害的。
对间接策略的挑战是找出一个适当的方式，阐明一切应当被设置禁令的伤害。一种可能是若不经过某个人的同意而使用某个人的财产可能会导致伤害。也有一些例子符合这种描述。危险驾驶通常是无害的。限制的基础在于它有产生伤害的可能性。唯一减少危险驾驶带来的伤害的可行的方式就是彻底的禁止，而而不是等待实际伤害的发生。关于环保的规则也具有类似的结构：限制污染的确能够减少伤害，即使一些违反环保法的行为没有对任何人产生可量化的伤害。在这些例子之中，有足够可能造成伤害的行为能够被规制或禁止，以将伤害的风险限制在一个可接受的范围中。这不仅仅是因为提前做决定可以获得更大效果，更加重要的是，让特定的人们决定他们有可能导致伤害的行为有可能会产生更大的危害，因为人们会由于自利而错误估计某些事。当面对因其伤害或可能造成的伤害而能被禁止的行为时，明智的理由是拒绝考虑特殊的情形。
不幸的是，这些案例同我们的案例相比具有一个十分不同的结构。普遍原则可能是必要的，但伤害原则的关键方面来自于它的主张：即每一个禁令是从它实际上防止伤害的角度上得到论证的。这是我们的案例中所缺失的内容。高速驾驶或者驾驶有损坏的车从本质上来说只能是危险的，因为它使得别人的安全受制于没有人能够控制得了的因素之下。尽管没有人能够提前知道这些例子会还是不会导致伤害，但是他们知道许多情况下是会导致伤害的，因此没有人能够仅仅因为没有导致伤害而在事后获得豁免。然而事前有可能获得豁免，例如，在一个封闭的道路上高速行驶可能是会被允许的，因为它不会伤害任何人。无害侵权有一个不同的结构。一些侵权是危险的，即使他们因为超出侵权者控制的因素而被证明无害。在这些例子之中，危险为阻止他们提供了一个基于伤害的理由。这些侵权行为没有提供任何基于伤害的理由。其他的侵权行为，包括我的小憩，没有造成伤害，但是也应该得到限制，即使我可以提前说明这不存在任何危险。
再比如，向环境当中释放毒素的行为随着有毒物质积累而变得有害，为特殊的物质设置浓度限制能够避免伤害。这个例子不能和无害侵权相提并论。我的小憩不是一个可以通过累积许多小的行为来导致严重伤害的行为。它仅仅是一个令人感到不快的行为，一个人的行为与很多人的行为没有分别。
无害侵权不符合这里面的任何一个例子：因为他们没有危险，无论是直接的还是累积起的效果。实际上，在伤害原则的关键性意义上，它们不会产生任何影响。一些侵权事实上虽然无害但是依然存有危险：我可以在蒙住眼的状态下经过一家中国商店并且神奇地没有破坏任何东西。禁止类似行为的理论基础在于，因为他们是危险的，而不是因为他们是侵权行为。伤害原则绝不关注侵权行为，除非具有危险性或者伤害的时候，这同样适用于对驾驶行为不在意，除非它变得危险或者有危害。醉酒或者鲁莽驾驶可以被限制，但是驾驶不可以被限制，即使不安全的驾驶也是驾驶的一种类型。我描述的这两种关于“驾驶”和“侵权”的例子是十分不同的，但是，从伤害原则的观点来看，关于这两者的本质问题都是，他们的危险性如何呢？
这些困难是这些限制的结果，也正是这些限制给了伤害原则致命一击。伤害原则之所以保护了自由，只是因为它要求任何（对自由的）禁止都需要一个积极的情形。这种严格性所带来的另外一面就是要求每一个规则都应当从避免伤害的角度上去论证。这样的要求无法通过主张普遍原则总会有例外而得到回避，因为伤害原则要求每一个一般性规则的证立，并且不满足于对这些一般性规则的抽象证立。在解释我们的例子的时候，伤害原则的优点将变成其弱点的来源。
对一般性原则的应用可以以一个不同的方式得到发展，也就是建立在这种基础之上：为了更加广泛的保护财产权，我的小憩行为应该被限制。允许对这些关涉财产的基本权利的侵犯将会动摇财产制度。密尔自己可能也考虑到了这些事情。在一个异乎寻常的带有契约论味道的段落中（a strikingly contractarian-sounding passage），他提到在这些限制里，那些得到保护的人应该回馈社会，
“每人都要在为了保卫社会或其成员免于遭受损害和妨碍而付出的劳动和牺牲中担负他自己的一份（要在一种公平原则下规定出来）。”
可能克制自己去使用别人的资产就有这种结构。一些熟悉的实践也有类似的事情：人们不会给自己的垃圾分类以便回收利用，除非他们确信有足够多的人会付出同样的努力来提供这样做的好处。除非假冒产品被禁止，人们将不会对交换纸币零钱彻底的放心。在这些例子当中，禁止违反规则的行为是确保稳定性的唯一方式，即使一些特殊的违反也起不到什么破坏。唯一能够保护实践的方式就是通过规则的普遍执行。
近来许多作者开始尝试以这样的方式去理解财产权：它是一种共同的社会实践，因为它的好处被人们接受，为了保证他的好处的实现被执行。这种观点在休谟的关于财产权形成的讨论中被清楚的描述。休谟认为人们自然形成一个关于“对占有他人之物加以节制”的约定，因为它对所有人都是有利的。考虑到善行的缺乏会无法形成“正义的环境”（circumstances of justice），这个约定要求在它能提供益处的情况下被执行。即使我的小憩本身不会导致伤害，限制它是为了避免更大的坏处。
支持自由之人可能会由于两个原因对这个策略感到不满：一个是政治上的，一个是概念上的。政治上的不满是因为这个策略如此简单以至于能够提出很多相似的主张来保护脆弱的利益实践。遵守宗教如果没有胁迫可能变得是不稳定的。更多的原子家庭也是一样。法官德夫林（Lord Devlin）的看法可能是对的：
诚实、正直或者勤奋的美德的养成依赖于正确的道德氛围的实施。尽管对这些实践的价值存在争议：他们的脆弱性，或者使用强制力的可能后果，精致的自由主义者在依赖这些事情为自由辩护时可能会变得小心翼翼。
概念上的困难在于关于脆弱实践的主张利用了在破坏实践和违反规则之间的模糊性，同样的争议在我们一开始的例子中也有呈现。一些实践容易受到事件的冲击而不是违反自身的规则。如果威廉·戈德温（William Godwin）能够说服足够的人相信诺言是邪恶的，以及不应该作出承诺，他就可能使得他们去破坏这个实践而不需要作出承诺或者违约的情况。相反，许多人违背诺言，并没有削弱承诺这个实践。
在财产的例子中，即使“节欲”是构成实践的规则，伤害原则需要积极的事例来说明，强制实施这种规则是保护实践的唯一方式。规则总是会禁止对自身的违反——这是使它们成为规则的原因——并且构成实践的规则就会“要求”实施，即使在规则并不面对危险的情况下。无论遵守国际象棋或者棒球规则的理论基础是什么，其原因并不在于如果不遵守的话，国际象棋或者棒球就变得不堪一击。关于游戏或者其他纯粹的社会实践，多数情况下规则的形成以及对违反的限制最终都回归到同一件事情上。无论从个例还是整体的角度，我们不需要去关注违反规则的后果，以承认规则通过防止对它的违反来创造游戏。
这里我们没有办法去检验例如财产制度是否能在社会游戏的例子中得到最好的分析。问题在于，看起来只有两种途径来理解这个想法，并且这两者似乎都不符合伤害原则。一种理解认为规则必须执行以避免实践的崩塌。这仅仅是重新阐述了伤害和错误行为之间的不同，然而这为我们的案例提出了困难。如果一类侵犯行为对实践是无害的，伤害原则不能为限制他们提供理论基础。另外一种理解认为规则构成了实践。这一理解没有提及伤害的概念，因为其没有考虑违反的后果。伤害原则似乎无法参与到一种有价值的社会实践的理念之中，因此我们无法用伤害原则来解释为什么无害的错误行为应该受到禁止。
在有着同样的过错却没有类似的实践情形下，对于实践而言，伤害的概念就变得更加模糊。休谟式的节制排除了即使在无害的情况下使用别人财产的可能性，这种想法和人对他人的节制的要求是类似的。即使声誉好的报纸也会爆出一些令人惊讶的新闻：医学实验在无意识的病人身上进行。通常来说这些情况都是偶然发现的，因为他们没有留下痕迹，也没有对受害者造成任何可测量到的伤害。在这样的例子中，这样的主张似乎是绝望的：为了保护“我们”不利用他人身体的节制“实践”得以实施，这种行为应该得到禁止。更可行的方式是承认他们到底是什么：对那些受害者犯下的错误。这种关于错误是什么的明显解释和我的小憩是类似的：我对你犯错是因为我没有经过你的授权而使用了你的房子。
这种我对你犯错的观念指向了一个更加严重的困难，这些困难普遍存在于那些我之前曾详细讨论的那些更为成功的间接策略之中。总的来说，他们无法捕捉到你因为我做了什么而对我的产生抱怨的意义。他们揭示的核心困难依旧是政治和概念上的。作为一个政治问题，自由主义者去检查所有的国内的刑法禁令因为他们是自由的敌人，这种做法是对的。我们间接扫除伤害原则的方式和自由主义者个人责任的理想发生了冲突，这也就是说如果你的行为没有打扰到其他人，那么就不应该仅仅为了减小你或其他人真正犯罪的可能性而受到禁止。抛开所有特殊的情形不谈，一个人不能为了别人的行为承担刑事负担。所有建立在伤害基础上的对无害侵犯的回应都与这种观点存在一种张力，因为他们承认这些行为不应该在他们的权利内得到限制。他们认为无害的行为可以被禁止作为一个节约成本的方式被禁止。尽管他们中的任何一人都无法就禁令所避免的伤害给出一个特殊的有说服力的解释，一个更加强壮的基础却在修复这种存在于个人主义和间接限制的张力上无能为力。
我的小憩是一个不会造成伤害的过错的例子。对于那些不是过错的伤害，我们并不感到陌生。自我伤害，无论从广义上还是狭义上来解释都会包含那些自愿承担的风险，因此被排除在他的范围之外。范伯格提到的“公平竞争”带来的后果也是这类伤害。如果你放置了一个更好的捕鼠夹，我可能会丢掉我的主顾；如果你关掉你的旅馆，我邻居的饭店生意可能会受到影响；如果你在我之前出现，可能巴士上就没有剩余座位了或者商店里就没有牛奶了。这里面的任何一种行为都不可能得到禁止，尽管他们导致了真实的伤害。自我导致的伤害以及那些由于公平竞争产生的伤害都是真实的伤害，并且这和那些以其他方式遭受相同苦难的人经历的痛苦是一样糟糕的。一些人可能认为这类伤害难以满足实施禁止的其他一些标准。另一些人可能会认为他们假设应该被禁止，但是虽然伤害是真实的但是经济竞争所带来的利益却重于损害。主权原则提供了一个更为直接的解释。如果竞争真的是公平的并且是自愿承担的，任何接来下发生的伤害都不应该视为对主权的侵犯。其他的伤害的确侵扰到主权的，但应该注意是侵扰而不是其伤害，才是值得被禁止的。
主权原则立基于一个简单但有力的理论：对行为施加限制的唯一正当理由是为了确保彼此间的自由个体的相互独立性(independence)。
所有人平等的自由这一思想体系在近些年来艰难前行，其经历的毁灭性的反对意见导致了很多人对这一思想发展前景的绝望。我将通过与这种反对意见的对话提出主权原则。在《正义论》一书中，约翰·罗尔斯主张“最大平等的自由原则”，但在回应H.L.A哈特的批评中承认他对正义的论证中缺乏发展这一思想的理论资源。其他试图建立基于自由主义的原则的努力也同样沦为类似批评的牺牲品。G.A科恩（Cohen）评论道，自由主义是一种被不当命名的学说，他认为任何一套保护部分自由的规则都是在以他人的自由为代价。科恩以财产权对自由转让的限制为例。罗纳德·德沃金从另一个角度出发，将基于自由主义的正义学说的难度比作汽车在单行道上逆向行驶。查尔斯·泰勒从其他传统观点出发，强调区分宗教自由与不受干涉的自由之间的差别的重要性。总的来说，对于平等的自由原则的批评虽然千差万别，但是都预设了在个人的行为可影响他人行为的世界中，自由原则并非一种能够自我限制的原则。无论是社会抑或正义理论，若希望给人们以引导，则必须决定赞成何种自由，或决定如何权衡自由与其他价值。
塞缪尔·泰勒·科勒律治（Samuel Taylor Coleridge）大概于两世纪前首次提出对自由原则的反对意见。正如同科恩一样，他认为财产构成了对自由的外部限制，而非内部限制。近一世纪之后，柯勒律治的说法被弗雷德里克·梅特兰拥护并认同，而哈特在提出自己对自由原则的反对时，引用了梅特兰的观点。
所有对平等自由理论的标准反对意见认为，自由就是人们所具有的不受他人阻碍因而能够实现其目的的权力。以赛亚·伯林（Isaiah Berlin）在其“自由的两种概念”一文中认为，上述对自由的理解可被认为是“消极自由”（negative liberty），这种消极自由的特征在于任何阻止人实现其目的的有意的行动或规制都是对自由的妨碍。一些批评者质疑他人行动对自由限制的特殊重要性，认为正如他人蓄意的行动一样，缺少资源或内在的阻碍也同样可能会摧毁一个人的目的。平等的自由这一理论面临多种多样的困难与挑战，而困难的原因在于这一理论下的自由概念在于目的的成功实现。如果我们的目的发生冲突，我们的自由也将冲突。然而任何目的，无论是我穿过你的庭院的私人目的还是国家协调交通的公共目的，都可能与某些人取得其想要的权力冲突。最接近平等的自由体系理论下的自由概念，意味着一个可以平均分配人们获得成功机会的分配性系统。
然而，主权原则对自由的概念持有不同的看法，认为自由是人与他人的相互独立性。这样的自由不可能被定义，更遑论获得保障，如果它依赖于不同的人偶然具有的特定目标——自由如此重要的部分理由是，它允许每个人决定他要追求什么目标。而平等的自由理论是每个人所拥有的确定并追求其目的的权力，这种权力与其他人做相同事情的自由是一致的。
如果你能够决定将利用自己的权力（power）去追求的目的是什么，而非他人替你做出决定的话，你就是具有独立性的人。你可能会把一切搞糟，做出过错的决定或者背离你真正的目的。你也可能只能在有限的选项中作出决定。然而只要不是他人将决定你要去做什么的话，那么你仍将是具有独立性的人。如果每一个人都不替他人决定去做什么的话，我们每个人都是具有独立性的个体。
上述独立性所蕴含的利益并非仅仅作为能够确定并追求自己目的所包含的更普遍利益的一种特殊情况。相反，独立性是人之所以为人的特征，能够使一个人有资格确定自己的目标，而不是成为他人实现其目的过程中的工具。你因为没有他人能告诉你去做什么而具有自主权；而如果他们决定你去做什么的话，你将会变成他们的臣民。
一旦从个人的互相独立性来理解自由的概念的话，每个人的自由都不会与他人的自由冲突。每个人都可以自由的利用自己的权力去确定并追求其目的，这将不会与他人利用自己的权力去追求目的的自由相冲突。平等的自由的体系要求没有人以剥夺他人权力的方式或未经他人允许的情况下利用他人的权力。
以下的理论需要得到完善：人们利用自己的权力确定并追求目的的理论；人们拥有自己权力的理论；无论单独或是合作运用权力时都需要遵守平等的独立这一体系的理论。一旦对独立性的说明得以完成，主权原则同样提供了一种作为支配的犯罪过错行为的说明，即（将犯罪过错行为视为）对个人独立性的侵犯。
人的权力对于自由是至关重要的这一理论是耳熟能详的，这与罗尔斯强调的道德权力可以“设定和追求善观念”，以及亚里士多德和康德对选择和愿望之间的区分是一致的。在这种意义上做出选择的权力并不依赖于突出的才能，也不需要能够从你的目的中进行抽象的权力。相反，它依赖于常见的观察力，即如果你选择去做什么事情的时候，你必须在权力范围内着手进行。
另一种有关于选择的图景有时会在哲学领域中十分重要，这种对选择的理解认为人们只是具有确定的目的，因而需要选择手段去获致目标。在这种理解的前提下，人们仅仅需要选择的是手段而非目的。然而这种选择图景可以说是一种倒退。即便你的愿望因为生物以及教育情况而固定不变的话，你只能做你所决定做的事情，而你只能着手去做你认为自己有权力去做的事情。如果不考虑权力的问题，我们可以具有做任何事的愿望——无论是在月球上散步抑或准时回家吃晚饭——但是这都并非我们可以做出的选择。我们的愿望可能全部实现，但我们只能利用我们的权力去做事情。
主权原则认为每一个人都有资格使用其认为合适的权力，这与他人的做同样的事的权力相一致。这种一致性通过对避免干扰和自愿合作的共识而达成。没有人能够在未经他人允许时利用或损害他人手段。如果每个人都克制自己，那么所有的人都将实现其独立性。
主权原则为人们之间的相互影响提供了理论模型，这一模型调和了不同人在利用其权力实现目的时的产生冲突。这样一来，主权原则也同时提出了一种不同的关于过错行为的定义，即过错行为是影响了他人主权的行为。这种过错行为以支配的方式出现。
在政治哲学领域中，认为自由是非支配性的观点曾历经一段辉煌的历史。最近学者们指出，柏林所提出的对自由进行消极和积极的二分法遗漏了一个重要的自由理论，有时这种自由理论也被称为“共和”或新罗马自由概念。这种自由的概念认为自由意味着相对他人的独立性。这些学者认为这种关于自由的概念是文艺复兴时期的公民共和党的核心政治思想，其原因在于他们的核心关切是专制带来的危险。从这个角度来说，早期的现代共和党人并不是因为专制影响了他们的消极或积极自由（这里是对当时还未意识到的自由的区分的运用）而反对专制的。一位仁慈甚至谨慎的专制君主可能允许人们，尤其是潜在有权势的人，可以去做他们想做的事情或者做真实的自己。反对专制的原因在于一个人是否能够具有权力取决于专制君主决定，这不同于一个人会不会可能错误的运用其权力。除非一些人具有权力，否则也就没有滥用的可能。公民共和党关注的核心在于专制君主有权运用权力，以及接下来他对其臣民的镇压而不论他是如何使用权力的。伯林清楚这其间的不同并写道：
“一个开明的独裁者将允许他的臣民具有较大的个人自由是完全可以想象的。”
主权原则进一步发展了关于独立性的理论，将其延伸至公民间的关系。这一原则认为正如受制于一个强大的统治者是错误的事情一样，受制于另一个私人的选择也是同样错误的。因而，我们通过主权原则可以解释在上述例子（闯入他人房间并在床上休息）中提到的无害的过错行为为什么是错的。一个人一旦服从于他人的选择，就意味着我将你作为工具来实现你没有给自己的设定的目标。我们所熟悉的大多数犯罪就是一个人对他人自由侵犯的情形，即通过侵犯他人权力的运用或利用力量的权力而侵犯他人的自由。这种情况其实就是小型的专制统治或滥用职权。
一个人的权力可能会通过两种基本的方式受到干涉：篡夺或破坏。如果我为了我自己的目的而运用你的权力或者让你为了我的目的而运用权力的话，我就是在篡夺你的权力。如果我使用强力或欺骗的手段，让你为我完成事情而你本不愿意做的话，无论我给你带来的成本是多么的少都是对你的侵犯。我利用了你，让你的选择受制于我的选择，并且剥夺了你做出选择的权力。如果你做了相同的事情，即使我能够从中获得利益，但我并未让你那样做的话，我就没有侵犯你；我只是从你的行为中获得了利益。
我也可以通过其他方式利用你。让我们假设你从健康的角度出发反对对牙齿加氟的行为。虽然你错误的认识了加氟这种行为，但是致力于反对加氟的活动。而我作为你的牙医，利用给你其中一颗牙齿填充的机会向你的牙齿偷偷地加氟。我为自己拥有先进的牙医知识而自豪，并且私下里为自己对你的牙齿加氟的行为而感到高兴，尽管你直言不讳的反对加氟。在这个例子里，我并未伤害到你，甚至在某种程度上有利于你。但是，我仍然对你做了错误的事情因为我将你拽入了你并未选择的目的。你仍然可以自由运用你的权力去追求你自己的目的，但除此之外，部分自由运用权力去追求自己的目的也意味着你可以否决你想要追求的目的。因而你不仅需要具有追求自己已经确定的目标的权力；除非你已经确定了目标，那么你也需要能够拒绝追求其他目的。当我掠夺你的力量时，因为我剥夺了你否定的权利而侵犯了你的主权。我正如一位滥用职权追求个人利益的独裁者一般。
通过伤害或者较为极端的杀害的方式，即终结你的力量，是我可以让你服从于我的选择的另一种方式。如果我弄伤了你的胳膊的话，我就破坏了你的部分权力，并且通过上述行为限制你能够确定或追求的目标。行为之所以错误不在于你不再拥有那些权力的事实；而在于因为我擅自剥夺了你的权力使得你不得不臣服于我的选择。我因为使你的权力服从于我的选择而支配了你：将由我决定你是否能够拥有那些权力。如果我掠夺了你的权力的话，我将为你决定你所要追求的目标，并且使得你依赖于我；如果我摧毁了你的权力的话，我可能不会限定你的目标，但是我将把你的手段视作我的而随意处理。
第二类过错的行为能够让主权原则解释所有令伤害原则显得合理的核心事例。无论其发生的方式，身体上的损害都将减损你的权力，只有当我故意的使你遭受身体上的损害时才会侵犯你的主权。任何损害都有可能会损害你确定并追求目的的权力，但是有意的损害将会导致更多的后果：如果我决定剥夺你所具有的权力的话，我就是让你的权力服务于我对目标的追求，而你本可以利用你的目标去确定并追求你视为合适的目标。我将成为你的主人，并决定你不再拥有权力。就主权原则而言，有目的的伤害就是专制的另一种表达。而伤害只有在专制显露出来时才能被加以禁止，而在其他情况下则不能。
利用和伤害穷尽了侵犯主权原则的方式。许多对他人的过错行为是这两种方式的混合。例如在未经他人允许的情况下触碰他人，是为了她并未授权的目的而利用她；如果她同时在这过程中受伤，就限制了她利用自己力量的权力，至少是暂时的限制其权力。有意的触碰是令人反感的，即使是无害的或者未被感知的，或者损害十分微小。你的整个人——你的身体——归属于你而用来实现自己目的，而如果我在你并未允许的情况下触碰你，我就是将你的身体用来实现你并未授权的目的。问题不在于我是否影响了你对自己的身体或权力的运用，而是在于我利用你的权力去实现我的目的的过程中侵犯了你的独立性。这种针对你的身体的侵犯是基本的，接下来带来的伤害是从属性的。如果我给你造成了较小的伤害，例如你被打耳光时经受了几秒钟的疼痛，这种微小的伤害也是十分严重的，因为这加剧了未经允许的触碰的程度。这就是为什么未经授权的爱抚或亲吻可能是非常严重的过错行为，即使受害者正在睡觉或者处于麻醉状态。
主权原则对伤害的忽视，这一点使其能够解释伤害原则的那些常见例外。自我伤害的情况与专制无关，因为这种情况并非是一个人对他人实施的行为。一般说来，得到互相同意的伤害也不会涉及专制的情况。如果确实做出了同意，那么被伤害的人自愿从事的危险并非因为臣服于他人的专制。通过主权原则的运用，你能够使得行为是对自己自由的应用，而非是对他人专制的服从。
主权原则对自愿性合作的关注可以解释为什么一些伤害在主权原则的范围之外。自愿性合作使得人们可以通过共同利用他们的权力去追求他们所分享的目的。这可以被视作潜在的合作者一般服从于各自的选择：除非你同意与我合作，我就不能以我想要的方式运用我的权力。但是这是一个证明我们彼此独立性的例子。合作行为只有在双方都是自愿的前提下才能与支配形成对照。你将决定是否与我合作，因为你可以决定如何使用你的权力。我不能要求你对权力的运用符合我想要利用我的权力的方式，正如你也不能对我运用权力的方式作出要求一样。因为我们都对我们的权力享有主权，而决定我们与谁进行合作的权力是主权原则的基本实现方式之一。这就是为什么当我为了我的目的而运用你的权力是过错行为的原因，甚至这种使用没有给你造成任何损失也是错误的：当我将你的权力私自占有时，我强迫你与我进行合作。
因为每个人都有资格决定他们的权力如何运用，因此他人非支配性行为带来的阻碍不该被禁止。人们经常在一个特定的环境下运用他们的权力，但是通常情况下这种环境是他人对自己自由运用的结果。如果保护我免于受到你在进行合法事业时带给我的伤害，例如可能因为你为他人树立了一个坏榜样，或者使我失去顾客的光临，那么这种保护可能会不符合你的自由，因为这会需要你以最符合我的愿望或者弱点的方式运用你的权力。如果你并未能够为我提供适合环境来让我追求我想要的目标的话，你并非是在支配我。相反，如果我能够让法律强迫你为我提供我所偏爱的环境，以实现我的目的的话，我将会支配着你。这需要你为了我的利益而行为，追求我所确定的目标。这就意味着授权给我，让我能够强迫你作为我实现目标的手段。然而，拒绝为我提供合适的运用权力的环境是你对自由的运用，而不是对我自由的侵犯，无论这种拒绝对于你来说是多么的不值一提。
主权原则不重视伤害后果，是不重视当人因为没有成功为其他人提供有利的环境导致的伤害，而这正是主权原则所提供保护的另一种体现。主权原则在准确意义上宣称了一种对自由的对等的限制：如果我能够阻止你对我做无害的事情的话，我就进行了对你的侵害。我可以阻止你支配我，但是这种阻止行为的基础与阻止我通过国家让你为我提供顺利地环境来运用我的权力的基础是一致的。平等的自由与私人的过错行为具有密切联系的一对概念。
同样的，如果你在一场公平的竞争中击败了我的话，你并没有剥夺我的任何权力。我只是在我想要去做的事情上失败了而已。这种失败可能令我很失望，但这并未剥夺我已有的任何手段；失败只是阻止了我获得更多的手段而已。我的失败可能会改变我未来使用权力的环境：如果你赢得了冠军，其他人可能不再雇用我去代言他们的产品。但是我没有资格因为有利的环境而反对你，也不能因此让他人与我合作。
即使我用尽了自己的手段，以及在竞争之后我的手段少于竞争之前，上述情形同样适用：我并没有被剥夺任何手段。我仅仅是在试图获得却没有获得的东西上使用了我的权力。在与他人竞争的环境中所产生的支出这一事实，与在其他情形中我为了增加我的手段而并未成功的事实并没有什么不同。是我运用了我的权力，而只要没有人强迫我以以某种方式使用权力的话，我可以以我认为合适的方式使用它们。反过来，如果我浪费了力量的话，我不能说他人从我这里剥夺了他们。有理性的人们可能难以就什么构成了一场公平的竞争达成共识，或者难以就一场经济竞争是否公平的声明达成共识。然而没有人能一贯的怀疑一场公平的竞争就是没有任何人有权提前获胜这一主张。无论在一场公平的竞争中失败对于一些人有多么严重的影响，这些损失都不能被理解为胜利者对失败者的专制。
主权只有在他人有意的行为下才会受到侵犯，因为存在独立于这些行动的一种利益。因此主权不能仅仅作为对伤害原则的漏洞的补充而成为受伤害原则保护的利益之一。那些受到伤害原则保护的利益可以因为有意的过错行为之外的多种行为受到损害。而如果我有意的对你做不正当的事，我的行为是应受指责的，因为我将利用或者破坏你的力量作为我实现目标的手段。我将你作为手段，或者使得你的手段成为我的手段。
即使你仅仅是偶然成为我的目的，我对你的利用也是令人反感的：我抓住你并把你推离这条路，或是通过殴打你来发泄我的沮丧之情。无论在上述哪种情况之中，在这场交易中你都是不情愿的一方：我强迫你参与到我对目的的追求之中，无论是迫使你站在我想要你站在的地方而非你之前所处的地方，或者令你自愿成为我的出气筒。无论通过哪种方式，让你的选择受制于我的选择是我用来获得我想要东西的手段；我的行为是令人反感的，因为我所用的手段是附属于你而非我的。通过这样的方式，我将专制施加与你，以一种你好像依赖于我的方式对待你。主权原则因此将过错行为与应受谴责性视作对不同思想的表达。相反，如果我错误的或偶然的利用你或伤害了你，你的独立性可以通过民事救济的方式得到恢复，包括要求我恢复你的手段，或者使用你的手段得到的收益。
现在我想说明，自主性和自愿性合作的理论可以用来解释在开始时我们提出的无伤害后果的侵权例子。你禁止我在你的床上小憩可以被认为是对我的自由的干涉，因为这种禁止行为限制了我运用自己力量的权力，包括利用我的身体的权力，以及在这种情况下在我认为合适的地方运用我的权力。
主权原则为这个例子提供了一种不同的理解。其基础思想很简单：我侵犯了你对权力的运用，因为我未经你的允许而利用了外在于你的力量——财产权。你没有将财产提供给我的行为既没有侵犯我，也没有限制我的自由，因为平等的自由体系没有赋予我权利，让我能够要求你为我想要的目的提供一个有利的环境。
财产权对平等的自由体系的重要性类似于（尽管不完全相同于）每个人拥有权力对自己的重要性。财产权可以让你拥有更多可处置的权力，这为你提供了一个潜在的更广泛的范围以确定你的目的。这就是为什么人们可以做，以及渴望去做先贤们只能梦想去做的事情。科技和财富给拥有他们的人带来权力，让他们在确定和追求他们目的的过程中具有更多的手段，无论是个人性质的还是合作性质的。这也在同时带来了缺陷，因为正如你所具有的其他权力，财产权可以从你身边被拿走，或者被用来强行为他人的目的服务。
你作为一个人因而所能控制的权力与你具有的以财产为形式的外在权力虽然相似，但并不完全相同。最显著的区别在于，你不需要获取你自己的内在权力（尽管你可能需要提升它们），但是对于外在的财产权力你必须去获取它们，创造它们，从无主的状态中占有它们，用它们进行交易，或者从拥有它们的个人或组织处接受它们。这种区别进一步反应了如下事实，即你所拥有的事物可以在物理上的与你分离。当你离开时，我可以在你的床上小睡，尽管你不必意识到，但当你在场时我就会构成对你的不当行为。上述的区别并不会改变他人的不当行为对你的财产的伤害，包括损害和侵占。问题的关键在于当你拥有财产时，他人可以以什么样的方式对待你的财产。你具有对财产的主权。是否将财产提供给他人取决于你的决定；你的独立性要求你是那个决定你的手段将被如何使用的人，以及决定你将与谁合作。在没有你的允许的情况下，他人有意的损害或者利用你的财产是对你的不当行为，因为这剥夺了你决定如何使用财产的权力。
你的财产权可能会因为两种基本方式而受到侵犯，这与你对自己拥有的权力被侵犯的情况类似。你的财产完全可能会被用来实现你没有授权的目的，你也可能会被剥夺财产。最令人熟悉的针对财产权的犯罪——偷窃，是两种侵犯行为的结合：偷窃者既剥夺了你所有的财产，也将其用来实现自己的目的。而侵占者以及破坏财产者都只进行了一种侵犯行为，但是所有的这三种行为都侵犯了你对外部手段具有的主权。这些对你自由的侵犯行为，类似于在你并未同意的前提下利用你实现他人的目的，或者伤害你的侵害行为。在每个例子中，他人或者为你决定你的权力将会用来实现的目的，或者为你决定在你追求目的过程中什么样的权力是可利用的。这样，你本来选择就变成了一种奢望。尽管我没有伤害你，我在你的床上小睡的行为仍然是不当的，因为我剥夺了你的否决权，而这种否决权对你决定你的权力将如何被运用十分重要。在未经你同意的情况下，对你本身的利用或许比起对你的财产的利用更要严重。但这两种都是对你主权的侵犯，因为你的权力被用于你不同意的目的之中。
主权原则对拥有财产意味着什么的解释，可以将现在许多有关财产问题的讨论囊括进来（bracket）。主权原则不考虑例如财产权能否以十七世纪和十八世纪中人们所认为的“自然状态”形式存在的问题。财产权的许多形式预设了复杂的制度：如果你的房子是具有独立产权的公寓，那么当我未经你允许的情况下进入你的房子就是对你的不当行为，尽管这种独立产权需要复杂的法律制度的安排。在另一个不同于侵害你对床的财产权的例子中，如果我侵占了你银行账户里的钱并在之后偿还，我对你做了不当的行为，尽管你只是在银行的账户中“占有”钱，然而这种占有通过各种形式的法律魔力，将各类人之间的契约转化为一种财产权。这是你的财产权，因为这符合一种体系——人们具有的手段受制于他们的选择。因而，其他人侵犯这种权利就是对你不当的行为。
主权原则也与多种其他理论相一致，包括对国家征税的主张以及重新分配财产的主张。它也禁止私人党派在其内部运用主权原则，以重新分配他人的财产。作为一项管理私人相互关系的原则，主权原则没有必要对公共目的采取敌视的态度。然而如果上述公共活动仅仅是一些人利用法律来强迫他人实现自己的目的的话，那么这样的行为就是引人反感的行为。但是这并非正确认识公共行为的方式。主权原则提出了平等自由的理论体系，在此理论体系中没有人会依附于他人的选择。通过提出这一理论体系，主权原则为各殊的公共目的的解释提供了空间，即公共目的对于作为一个整体的系统的创新和保持十分重要。在这种意义上，我的目的并非是发展出一系列清单，来决定什么样的目的适合于公共目的。相反，主权原则的应用决定了至少需要存在的一些公共机构或制度。让我们接下来从制定、使用、执行法律的权力及主权原则的角度考虑问题。私人执行法律的行为在一些情况下被认为是不可依赖的或者是有害的。这些困难可能已经足以为公共制度提供担保，但是从主权原则的角度看仍存在一个更为严重的问题：私人执行法律是专制的一种形式。一些人是否能够被强制不得干涉他人的自由，或者是否能够因为干涉他人自由而被惩罚，依赖于执行者的强力以及私人的裁判，包括实际上发生了什么、人们各自权利准确界限在哪里以及行为和证据的相关标准。公共制度和官方在制定、使用以及执行法律的过程中能够不偏不倚的维护独立性。在描述平等的自由体系的原则时，你可能无需提到公共制度，但是除非公共制度能够标定并确保自由，人们不可能生活在平等的自由之中。公共赋税正是为了支持公共制度或机构的存在，让其为平等的自由体系提供基本的背景条件。
主权原则也与更广泛的共和思想相一致，即公共制度只能够避免专制——能够确保他们的公共性质——通过确保所有受其约束的公民的基本生存条件的方式。这也能够与卢梭的想法相容。卢梭认为法律和机构只是为了进行适当的公共行为，并且只有这样才能为创造一个公平的自由体系服务，如果法律和制度能够确保每个公民能够从事真正的自愿合作，并且没有人会如此绝望以至于完全依赖于幸运的恩典的话。至于公共制度需要提供资源以及机会来确保在各方面确保履行他们的公共性质，因而主权原则不仅仅能够与税收等内容一致，而且需要税收来确保公共制度在所有公民中的地位。如果这些供给（provision）反过来要求公共行动，例如道路、公园、大坝以及政府机关，国家将有权排除那些为了未经授权的私人目的而寻求利用他们的侵权者，并且为了促使有效的供应而设定规则。
因此回答科勒律治（Coleridge），梅特兰，以及哈特的反对意见的答案即，侵犯财产的犯罪之所以被禁止，是因为他们干涉了他人对他或她权力的利用。财产权不需要被认为是因为物质匮乏而不得不与自由达成的妥协。保护财产免受有意的侵犯就是就是对自由的保护。尽管正如科勒律治的反对意见可能为伤害原则提供了部分动力，然而令人吃惊的是在其反对意见中提出例子并非是以伤害为基础的，而是无伤害的侵权行为，正是这一例子引发了伤害原则的困难。这些反对意见可以通过主权原则获得解决。
结论
尽管主权原则与消极自由理论在概念层面上具有较大的不同，然而主权原则为消极自由主义的支持者们提供了其想要的一切。在实践中，正如其被通常理解的一样，主权原则将为消极自由主义开拓出较大范围的领域，因为干涉他人设立并追求其目的的权力的唯一基础在于需要保护他人的自由。人们可以自由的去做想做的事情，而免于法律干涉，除非遇到阻碍他人自由的情况。我在你的床上午睡的消极自由权利将会被消减，但是这是伤害原则的支持者想要做的事情。很难决定什么可以作为自由权利的一个更强有力的假设，因为规制行为的唯一基础存在于自由本身。
最后，主权原则也为伤害原则的支持者们提供了他们最想要的事情，即保护个体自由免受国家的干涉。伤害原则常常被用作反对家长主义的堡垒，但是主权原则能够提供一个更好的解释，来说明为什么家长主义令人反感的原因。当家长主义作为专制的实践时是令人反感的——一个人将限制他人可以追求目的的界限，这不包括为了免于受到支配的行为。即使此处所讨论的专制君主，其行为通过民选的立法机构做出的事实也于事无补。而这将仅仅作为一种提示，以防任何人需要这一提示，即如果立法者促进的是私人目的而非公共目的，立法行为可以使专制的行为。这种可能不仅仅存在于家长主义之中：任何没有保护主权的刑事禁令就是专制性。你的邻居不能为你决定你所追求的目标；你大部分的邻居也不能通过国家这样行为。让我们以其中一个特殊情况为例，他们不能通过国家禁止你去做并非令人反感的行为，以此作为一种手段来阻止你或者其他人来做令人反感的事情。这就是自由主义者的核心洞见：正如密尔所言，个人的主权与他人的私人选择相比，是绝对的。
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➤ 本文系“犯罪化难题”专题第4期
➤ 原文载本文载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》第21卷，法律出版社2016年版，第125-155页。
➤ 推文因为篇幅所限有所删节。
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