Vol.141 胡玉鸿：法律实践技艺的定位、标准与养成| 法律实践的技艺专题

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法律实践技艺的定位、标准与养成

*本文系法律实践技艺专题第5期，为编辑便宜已略去注释，原载于《法学》2012年第9期。感谢胡玉鸿老师授权法思公号推送本文。

法律实践的技艺，也即法律实践中的技能与艺术；具体而言，是指法律职业者在解决案件的过程中，通过法律技能的运用，艺术化地解决案件纷争。法律规则的抽象化特征，使其不可能对特定人物、特定事件的境况、样态作出针对性的规定，然而，进入案件的当事人是独特的，案件发生的缘由也是独特的，如何将普遍、抽象的法律条文适用于特殊、具体的人与事之上，就必然要求相关的技艺。正如吴经熊先生早年曾指出的那样：“吾人研习法律，应当知道‘正义’是以‘真’为基础，以‘善’为目的，而以‘美’为本质。……正义的‘美’是不能用言语来描写的。……一言以蔽之，不外乎恰到好处。做法官的，对于量刑的标准，也应该用艺术的灵敏感觉来衡量。斟情酌理，务使能恰到好处。当然‘美’是一种艺术，我们必须要用自己的智慧和审美眼光去仔细衡量，然后才可求得理想的公平。”[1]可见，法律的实践不是一种简单地适用成文法规则办理案件的活动，而是参酌案件的具体情形，追求真、善、美的统一，灵活适用法律的技能和艺术。

文 | 胡玉鸿

苏州大学法学院教授

　一、法律实践技艺的定位

（一）法律职业者的安身立命之本

从狭义的角度而言，“‘技艺’仅仅意指一个人在他的行业中所使用的那种知识”。[2]每个行业都会有自己独特的技艺，对于法律职业来说也不例外。法律职业者的任务，就是将法律适用于具体的个案之上，从而消弭纷争，恢复社会秩序的安宁。法律职业者应当是使用法言法语、深谙法律技术、理解人情世故、追求公平正义的专业人才，欠缺法律技艺的人员不是一个合格的法律职业人。我们可以想象，当法律职业失去了法律技艺的凭藉时，法律职业就会沦为大众化的职业，并因其技术性的阙如必然会使其不受尊重；同样，一个对法律技艺一知半解甚至不知法律技艺为何物的普通民众，自然也就难以担当起法律职业者的角色。由此可见，对一个法律职业者来说，法律生涯的成功与失败也取决于其法律技艺的高低。司法史上名垂青史的法官们，也正是熟练掌握法律技艺、完美实现司法公正的法律大师。因此，对有志于从事法律职业的人们来说，习得法律技艺是其职业生涯的安身立命之本。

[英]F.A.冯·哈耶克

《个人主义与经济秩序》

邓正来译

三联书店2003年版

（二）依存于法律的办案之道

古人云，形而上者谓之道，形而下者谓之器。法律虽然也只是社会职业中的一种，但它却不是泥工、瓦工那样一些工匠式的简单职业。法律融合着人生问题的解决之道，是面对人类必然存在的纷争所设想出的应对之策。因此，法律职业不是那种只需要分类、计算、统计即可完成的职业，它需要对法律的精确理解，也需要智慧与经验；质言之，法律实践应当体现为一门超越简单劳动的复杂技艺。如果一个法律职业者只知固守法典的字面意义，或者只懂得生搬硬套某个判例，那不仅会使案件的公正解决无望，同时也丧失了人们对司法制度的信赖。因此，在法律实践中，法律职业者必须将知识转化为技术，将法律的原理运用于解决具体的个案之中，从而使案件的解决既有充分的理论依据，真正体现司法作为一种解决人类问题的艺术的特性。当然，成为法律技艺的办案之道是依存于国家法律的，这意味着法律职业者不是随意所之的独行侠，可以抛开法律而作出法律裁断，而应恪守本分、尊重法律。

（三）科学与艺术的高度结合

有的学者在强调法律是一门艺术的同时，也有意将其与科学对立起来，如现实主义法学的代表人物弗兰克就曾指出：“法律实践与判案不是科学，而是艺术，是律师和法官的艺术。任何一门艺术中只有很少一部分是可以从书本上得到的，无论是绘画、写作还是法律实践。”[3]笔者认为，这种对立是完全不必要的。从法律技能的特性上来说，科学性本身就是其生命力所在，无论是法律解释、法律推理，还是利益衡量、漏洞填充，都需要借助科学的理性来予以合理运作。大致说来，法律技能的科学性可以从三个方面来体现：（1）它是一种外在于法律职业者主观动机的、为同行业人们所共同遵循的技术规则，因而具有不依使用者个人意志为转移的中立性；（2）它是受历史和现实、理性和经验所共同陶冶出的技术规程，具有为人们所接受、认同的正当性；（3）它在案件的解决中能够有益于解决纷争，并使当事人心悦诚服地接受判决，具有任何科学手段所必需的有用性。因此，没有科学性，法律技术也就不具有正当性。

当然，与自然科学的那种工具理性不同，法律实践中的技能还同时具有人文的色彩，强调艺术化地解决面对的个案。以法律解释为例，虽然对其技能层面的内容我们也可以梳理出一套完整的规则，但是，“无论解释者是否意识到，一定程度的创造性和自由裁量皆内含于任何类型的解释之中—不论是解释法律，还是解释任何其他人类文明的产物，诸如音乐、诗歌、视觉艺术或哲学，均是如此。解释意味着穿透他人的思想、灵感和语言以理解它们，而就法官来说，其也恰似音乐家那样，在一个全新和不同的背景和时间里再现、‘实现’或‘执行’它们。”[4]可见，法律语言的不确定性、不周延性等，本身就为法律实施的艺术化提供了空间，在这一范围之内，法律职业者可以结合个案的实际情况，创造性地适用法律。当然也正是从这个意义上说，法律技艺的高低决定了判决公信力的高低以及被同行、学者认同的程度。

[意]莫诺·卡佩莱蒂

《比较法视野中的司法程序》

徐昕、王奕译

清华大学出版社2005年版

二、理想的法律实践技艺的标准

（一）以智慧和经验填补法律的空白

现代社会中，“依法办事”已成为基本的法律准则，这也就为法律职业者适用法律提供了一个行为的准绳，即办案的依据只能是国家法律或其他具有约束力的法律渊源。然而，正如人们所熟知的那样，世界上不存在十全十美的法典，立法者思虑不周或时势变迁等因素都会导致法律的空白与缺陷。固然，尊重法律是法律职业者的职责，但这并不意味着他们只是法律的传声筒或者说执法的机器，法律职业者本身也担负着创造法律、发展法律的神圣使命。“实际上，法官负有不断发展法律的义务。但是如果不能变更法律，就谈不上发展法律。由此而产生的结果是，法典或法规不断受到司法判决的扩充或改变，有时甚至还会背离其原来的文字规定。司法判决经常创制出新的法律规则。”[5]法律所可能存在的漏洞以及可能会有的偏颇，都需要借助法律职业者的智慧和经验来予以填补。法律发展的经验证明，缺乏法律职业者的参与，法律永远都只能是抽象而不完备的规则系统，相反，“许多具有创造性的司法行为的案例，它们几乎一下就揭开了法制史上新的一页或创立了新的法律制度。”[6]自然，这又与司法技艺的运用密不可分。

[美]罗斯科·庞德

《法律史解释》

邓正来译

法制出版社2003年版

（二）以人性与情理疏释法律的刚性

法律作为一种控制人的外部行为的规则，又是以抽象的人作为其规制对象，因而，法律在适用时往往会因案件当事人的独特性而使其“平等适用”遭到质疑。换言之，法律的规定对所有人而言都是相同的，但涉入案件的当事人则是特别的，在将普遍的规则适用于特定的个案时，就会产生法律过于严厉的感觉。此时，就应当以人性或情理来疏释法律的刚性，纠正机械执行法律所可能产生的不合情理。美国学者霍尔就曾举了一个例子来说明这一问题：有个来自乡村的没有经验的妇女，有一次进城访问，遇到一个人招呼她说：“太太，我急需钱用，你愿拿一百块钱买这只钻石戒指吗？”她回答：“我不愿趁你困难的时候来占便宜”。但是，在被央求帮助他解决“家庭”困难的情况下，这个妇女买了这只戒指；可是，马上有个警察拍拍她的肩膀说：“跟我走，你刚才收买了赃物”。根据许多州的法律，她将不按照她的心理状态—事实上她是否认识到自己是在收买赃物一一而将按照一个“有理智的人”可以认识的情况受到审判。[7]在这一案件中，如果不考虑该妇女社会经验的欠缺，判决就显然不近人情。

（三）以合理和精准确定法律的尺度

德国学者拉伦茨指出：“法官在适用法律时，仅仅将法律视为一个固定不变的数据是不够的；法律不像一根折尺，法官只需用它来测定给定的事实。相反，法官在适用法律时，必须从需要裁判的具体案情以及该案情所提出的特殊问题出发，不断地对法律中包含的判断标准进行明确化、精确化和‘具体化’。”[8]为了防止一刀切式的刚性规则所可能带来的弊端，现代法律均以自由裁量权的方式赋予法官灵活处置的权力，即针对特定的人和事选择最为恰当的解决办法。然而，自由裁量权也可能会扩张法官的权力，因此必须以“合理”和“精准”两个尺度来设定具体的解决办法。“合理”意味着解决办法的正确，这正如有学者所指出的那样：“裁量不是随意，而是有其准据和目标，因此和毫无准则限制之恣意不同。裁量具有积极性，以追求‘正确性’为目的”。[9]而“精准”则是尺度选择的恰当，即在可能的解决方案中，所选择的裁判最符合个案的实际情况。具体而言：一是要体现比例原则的要求，行为与裁判结果相适应；二是要遵循先例，选择最为贴切的判例作为裁量的依据；三是要遵守逻辑规则：“法院之裁量著重于在‘具体’案件中，将‘目前’的法之公平与正义‘个别’地实现出来；其思维量度，须遵守严格之逻辑推理法则。”[10]

翁岳生

《行政法与现代法治国家》

 三民書局股份有限公司2015年版

（四）以爱国与敏感弥补体制的缺陷

法律职业者作为法律的维护和执行者，应当具有强烈的爱国精神和敏感的政治嗅觉。美国总统罗斯福就曾指出，法官从其担任公共职位以及负有的责任而言，应当是一个“政治家”：“从我们赋予‘党员’和‘政治家’这两个词的一般意义和低级意义上说，最高法院的法官应该两者都不是。但是就这两个词的高级意义、本来意义上说，依我看，他要胜任这个职位，就一定得是个党员，是个建设性的政治家，经常牢记要坚持这个国家所据以建立的、在前进过程中必须遵守的原则和政策，并且还要记住和共事政治家的关系，这些政治家正在其他政府部门中通力和他合作以促成国家的各项目标。”[11]这确为至理明言！法律是一项公共规则，法律职业者担当着维护法律、实施法律的神圣使命，这除了要坚持公平正义和公益精神之外，还要求法律职业者必须站在国家长远利益的高度，本着真诚的爱国精神来弥补现行体制中所可能存在的缺陷。自然，这种带有“政治性”的判决有可能成为党派斗争的工具，充斥着意识形态的色彩，但是，只要把握得当，同样可以为国家带来长久的福祉。以美国为例，如果没有马歇尔大法官在“马伯里诉麦迪逊案”中的高超的政治智慧，就不会有司法审查制度的出现；如果没有沃伦大法官敏感的政治意识，就不会有“布朗诉教育委员会案”的判决，进而也不会有如火如荼的美国民权运动。

三、法律实践技艺的养成

对于如何培养法律职业者的技艺，应当说有多种办法，在此，笔者只选择其中一些主要的方面，谈点自己的看法。

（一）接受正规的法律教育

法律教育是培养法律职业者的常规渠道，尤其重要的是，法律教育的目标不仅是传授法律知识，更重要的是训练法律思维，积累法律智慧。正如学者所说的那样，作为一名法官仅仅掌握一定的法律知识是远远不够的，更重要的是具有“法律智慧”，善于运用法律和法律知识来分析和处理案件，擅长法律推理和法律解释。“因为法律的抽象性与案件的具体性、法律的稳定性与社会的变动性之间的矛盾需要法官在适用法律上具有一定的创造性。”[12]可见，接受法律教育是获得法律技艺的前提条件。而笔者这里所强调“正规的法律教育”并非多余。我们不否认可以通过自学、实践等方式来获得法律技艺；但是，从造就法律人才的根本路径上而言，自然只有正规法律教育一途。在法律学院的学习环境中，在周围的人们都是讲法言法语的氛围中，学子们才可能接受法律的熏陶，潜移默化地形成法律人的精神与品格。

孙笑侠等

《法律人之治—法律职业的中国思考》

中国政法大学出版社2005年版

（二）掌握广博的科学知识

法律是人生矛盾和社会现象的浓缩，因而，要形成正确解决案件的法律技艺，法律职业者还必须具有法科以外的其他知识。我国近代著名法律教育家孙晓楼就认为：“现代的法学家，决不能再像以前的各守门户专在牛角尖里做工夫了。我们研究法律的学生，至少于法律学以外的各种学科，都有些相当的涉猎，其中比较重要的，要推经济学、心理学、论理学（即逻辑学）、哲学、历史学、生物学、人类学、伦理学、社会学、政治学等几门。”[13]而美国著名法学家博登海默对于各个学科的知识在理解法律和解决案件中的作用说得更是明白：攻读法律的学生如果对本国历史都很陌生，那么他就不可能理解该国法律制度的演变以及该国法律制度机构对其周围的历史条件的依赖关系；如果他对世界历史和文明的文化贡献不是很了解，那么他在理解可能对法律产生影响的重大国际事件时便会处于不利地位；如果他不太精通一般政治理论、不能洞察政治结构与作用，那么他在领悟和处理宪法与公法等问题时就会遇到障碍；如果他未接受经济方面的训练，那么他就无法认识到法律问题同经济问题之间的紧密联系，而这种关系在许多法律领域中都存在着；如果他没有受过哲学方面的基础训练，那么他在解决法理学和法学理论的一般问题时就会感到棘手，而这些问题往往会对司法和其他法律程序产生决定性影响。[14]由此可见，所有的技艺都必须立基于知识和原理之上，没有对相关知识触类旁通的能力，也就无法造就出高超的法律技艺。

（三）积累丰富的人生经验

法律是用来调整社会的，因而，对社会上的人和事，法律职业者必须有着足够的了解；对于法律成长和发展的历史经验，法律职业者也应当能够清晰地把握。按照英国近代著名法官科克的经典说法，法律上各种案件“是由人为理性和法律判决来决定的，而不是由自然理性来决定的；法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。”[15]这就说明：一方面，法律与人类社会生活有着千丝万缕的联系，没有社会经验的人，对于法律纠纷是难以作出明智而公正的裁判的。例如未曾结婚的法官就很难处理好离婚案件；另一方面，法律职业者还需要具备司法实践经验或法律工作经验：“较长的司法审判经历，通常能够使法官积累起许多独特的经验。这种经验对于法官认识冲突事实，缓解冲突的烈度以及恰当有效地解决冲突，都能够产生事半功倍的效果。实践中，许多冲突的解决并不在于程序形式的有效，而取决于法官以经验为支撑的直觉，以及在这种直觉基础上所选择的行为。”[16]在诉讼过程中，无论是对案件事实的确定，对社会情形的判断，还是对所适用的法律的选择，都不能不受到审判主体、审判经验等因素的影响和限制。因此，要习得司法技术，法律职业者必须具体地接触案件，并从每个个案的不同当中寻绎法律的原理以及解决的最佳方案。

[美]爱德华·S·考文

《美国宪法的“高级法”背景》

强世功译

三联书店1996年版

（四）具有良好的道德品质

各国法律一般都会提出对法律职业者的道德要求，这自然不是空穴来风。启蒙时期的思想家霍尔巴赫就明确指出：“只有善于深思熟虑、判断正确可靠的人，特别是心地光明、正直无私的人，才能够执行法律和传达法律。轻举妄动或品德恶劣的人决不能成为廉洁正直的法官。为了看透人们惯常用以掩饰自己私欲的覆盖层，必须具有洞察力和机敏性。法官必须懂得人类心理，知道人的自然权力，……人只有用完善无瑕的正直态度，再加上生活经验才能指出正确应用这些法规的办法。”[17]良好的道德品质当中，还应包括法律职业者的人道、宽容等健康心理，体现对于涉案当事人“哀矜而勿喜”的司法态度，以治病救人为己任。这尤其需要法律职业者的人道精神与终极关怀意识。正如学者所指出的那样：“我们需要具有灵魂的法官，这些法官尽心尽责，关注他们应怀拥的永恒的警醒与人性，接受提供正义的沉重负担和庄严责任。”[18]说到底，所谓法律技艺，并不是简单的技术运用，而是更为强调人性化地消解痛苦，化解纷争。

[意]皮罗·克拉玛德雷

《程序与民主》

翟小波，刘刚译

高等教育出版社2005年版

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