Vol.610 吴丙新：法律漏洞补充理论的三个基本问题 | 法律漏洞
法律漏洞补充理论的三个基本问题
作者：吴丙新，山东大学威海分校法学院教授
原文发表于《法制与社会发展》2011年第2期
为便于阅读略去本文脚注
感谢吴丙新老师授权“法律思想”推送本文
内容摘要
尽管漏洞补充是一个法律方法论问题，但在现代法律方法论与法律本体论不断融合的背景下，在法律本体论上的不同立场，直接决定了法律方法上的不同操作。法律漏洞的概念、法律漏洞产生的原因以及法律漏洞补充的根据即是决定着漏洞补充理论如何展开的三个基本问题。法律漏洞乃是指因人类理性之局限，立法者无奈或故意造成的法律文本的意义不能与法学主流价值观念或民众期待完全契合而导致的法律文本与案件事实之间的裂隙。法律意识形态的多元化、立法权对司法权的不信任、法官类型思维能力的欠缺构成了法律漏洞产生的基本原因。法学理论以及民众期待则是对法律漏洞进行补充的实质性根据。
关键词
法律漏洞 漏洞补充 法学理论 民众期待
如果将法律漏洞看作法律自身无法避免的“病灶”，那么，为了保证法律的正常运转，法律的适用者就必须像医生那样对这些病灶作出诊断并对之采取补救措施。不过，尽管现代法律继承了近代科学理性主义的核心理念，但不仅立法者不能制定出一部科学上逻辑严密的无漏洞法典，而且法律的适用者也无法像医生那样采取完全科学的方法来对这些“病灶”予以清除。甚至，法律适用者在面对法律漏洞时可以完全忽略近代科学理性主义的谆谆教诲，而完全依靠一种职业感来创造性地弥补这些法律漏洞。这样一来，法律适用的客观性就在这种经验主义司法理念下变得越来越令人怀疑。职是之故，如何最大限度地实现漏洞补充中的客观性，就成为法学方法论研究的重要任务之一。而要完成这一任务，就必须对漏洞补充的基本问题进行深入研究。基于这样一种考虑，本文将选取法律漏洞的概念、法律漏洞产生的原因以及法律漏洞的补充根据这三个与漏洞补充理论密切相关的基本问题进行讨论需要说明的是，之所以将这三个问题作为这补充理论的基本问题，乃出于以下考虑：其一，对法律漏洞的概念的界定，乃漏洞补充理论的起点。尤其是在法学方法论的语境中，不同的法本体论立场，直接决定着法律漏洞的存在范围。进而言之，法律是否存在漏洞，与我们对法律漏洞作为一个法学概念的理解密切相关。于是，对法律漏洞的界定本身，将决定着法律漏洞补充的发生场景。其二，当下学术界更多地是站在传统司法意识形态下分析法律漏洞的产生原因，而忽视了现代法学方法论与法学本体论之间的互动关系。在现代的带有本体论性质的方法论的语境下，关于法律漏洞产生的原因之传统分析，将面临不少来自现代法学方法论的挑战。而关于法律漏洞产生原因的不同分析结论，将直接决定着法律漏洞补充的具体方法问题。其三，漏洞补充的根据乃评价漏洞补充是否合法的关键问题。尽管不同的部门法遵循着不同的漏洞补充原则，但其中一个共同的问题是，漏洞补充需要借助何种资源？或者说，我们拿什么来对漏洞进行补充？以上三个问题，乃法律漏洞补充理论的前提性问题。或者说，如果我们把漏洞补充看作一个传统的方法论问题，那么这三个问题则明显地带有法学本体论的性质，因而似乎更多的属于法的形而上学问题。也正是在这个意义上，本文将这三个问题看作为漏洞补充的基本理论问题。当然，漏洞补充理论是否还有类似的本文意义上的其他“基本问题”，则有待于学术界的进一步讨论。
梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版
一、法律漏洞的概念
对法律漏洞的概念界定，学术界的一般见解是，法律漏洞是一种法律违反计划的不圆满性。而作为法律基础的规整计划，则必须透过法律以历史解释及目的论解释的方式来求得。我国学者在对法律漏洞之概念表述上，基本上沿袭了上述学者的看法。如果说对前述概念中所言之“不圆满性”没有太多的异议，那么，对法律漏洞概念的深层次考察，将迫使我们进一步追问，何为“法律违反计划”？或者说，判断“法律违反计划”的标准是什么？对这一问题的追问，将敦促我们对法律漏洞作为一个概念的发生语境进行研究，并在此基础上，澄清对“法律违反计划”可能的异议。而对该问题的澄清，需从两个方面进行，其一，法律漏洞作为一个概念的存在背境是什么？其二，在特定的语境或理论体系中，“法律计划”如何获得？
（一）法律漏洞的存在背境
在自然法学看来，实证法律都是以演绎的方式来自于超验的自然法。如果实证法律违背了人类理性或神意或事物本质的要求，运用这些自然法原则对实证法律进行修正就是法官的当然义务。甚至，与自然法所追求的正义相违背的实证法律根本就不能被称为法律，因而法官也无须遵循。很显然，抽象正义根本就没有具体的标准，因而，在逻辑上看来，自然法思想根本就不承认法律漏洞的存在。在本体论上的这一立场，直接导致自然法学在认识论上对人类理性能力的无限信任。反过来，认识论上的这一基本立场，又强化了自然法思想对完美法典得以实现的信心。
社会法学的基本观点是：反对超验的和“本本”的法，主张在对社会因素的分析以及社会运行过程中发现法。用胡玉鸿的话说，“活法”“经验”“社会利益”“法官造法”“社会利益”等构成了社会法学的核心范畴。法性质的这种定位，使得社会法学在方法论上也呈现出鲜明的特色。实际上，如果我们不是在本体论的意义上理解埃利希的“活法”，而是在方法论的角度将其理解为法官适用法律的基本态度，那么也许“活法”最能体现社会法学在方法论上的选择。就此而言，社会法学在方法论上的特色也许可被归纳为如下几点：第一，反对形式逻辑的绝对有效性，主张以社会的内在需求来理解法律。第二，承认法官享有依据社会利益对法律进行修正与创造的权利。第三，实然高于应然，甚至法官应当仅仅关注实然，而勿需论证应然规范与当下的实然案件之间是否存在逻辑关联。因而，第四，法律解释的最后标准是“社会”权威，而非立法者权威。社会法学的基本理念以及由此决定的方法论选择，使得其在实质上并不认可法律漏洞的存在。因为，既然法仅仅存在于法律的运行过程当中，那么有什么样的生活类型，就应该有什么样的法。易言之，是生活本身决定了法的内容，而不是如近代自然法学所主张的，法乃一种理性的当然要求。当出现了某种新的生活类型时，法官的唯一任务，就是根据该生活类型去创造法律。
如果说在关于法律是什么的回答中，自然法学太过抽象而社会法学又有些散漫嫌疑的话，那么分析法学则以追求法律的科学性以及法学学科的独立品格而著称。根据传统分析法学派的观点，法是出自文明社会占统治地位的政治权威性规则，法的意思只能从实在的法律规定中引出而不能从抽象的正义和道德引出；法律制度是一个封闭的逻辑体系，正确的判断可以用逻辑方法从预先规定的法律规则中推断出来。尽管分析法学派的前述基本理念遭到了社会法学派的强力责难，但经过哈特、拉兹等人改良后的新分析法学和柔性法律实证主义，显然在修正传统分析法学过于僵硬之缺陷方面获得了相当的成功。因为，尽管在理论论证上还存在不少难以自圆其说的地方，但从当下的司法实践而言，以规则为核心的法律体系显然成为了更多国家和地区的选择，即使是在判例法传统国家，近些年来也呈现出了明显法典化的倾向：自19世纪以来，英国制定法的数量成倍增长，从而使得制定法的地位迅速提高，成为与判例法体系并重的法律渊源；而美国所颁布的制定法的数量，已不亚于任何一个大陆法系国家。而且，在美国，法官在判案时往往首先所引用的法律是制定法，其次才是判例法。制定法与判例法已具有同样的法律拘束力。而从现代法治的基本要求来看，似乎也只有分析法学与法治理念相契合。这也许正是不少学者呼吁司法过程应当“认真对待规则”的最重要原因。
毫无疑问，与自然法学和社会法学相比，分析法学表达了对制定法的实质性尊重。也正是这个原因，仅仅是在分析法学的语境中，我们才可能将法律漏洞作为一个问题来对待。因为，在分析法学的理论脉络中，法乃一个规则体系，而几乎所有规则的意义都通过对概念的操作来获得。且不说传统概念思维赋予概念非此即彼的排他性思维特征，即使是对概念的意义依类型化思维来理解，当已经发生的个案无法被划归立法者设定的既有生活类型，而按照人们一般的法观念又必须对该个案作出裁决时，法律漏洞就产生了。因而，在我们看来，法律漏洞仅仅与制定法有关，在这个意义上，下文所言之法律漏洞的确切含义实际上是指制定法漏洞。
（二）关于“违反法律计划”
在几乎所有的对法律漏洞的概念界定上，“违反法律计划”都是一个占据核心地位的关键概念。正如前文所言，是否“违反法律计划”在实际上成为判断法律漏洞是否存在的最终标准。因而，对“违反法律计划”之含义澄明，就成为在实质上理解法律漏洞含义的最重要任务。对何为“违反法律计划”的最终讨论必然牵涉到对法律是什么的回答，而这是一个几乎没有答案的纯粹法哲学问题。从笔者的能力以及本文的基本宗旨而言，对法哲学问题的讨论显然已经大大超出了我们的总体计划，但是，对该问题进行简单的讨论却属必要。
假设法律本身并非一种仅仅需要人们去发现的客观精神（譬如自然法、事物本质等），那么，对法律是什么的回答在实质上就取决于法学家们的思想。或者，如果法学（法律）并非由精英阶层所垄断，而是一个大众话语系统，那么法律就成为民众对某一行为承载的社会意义的一种期待。尽管我们在分析法律漏洞问题时站在实证主义立场，但在法律的具体适用过程中，法学家们的思想或民众的期待又具有了某种自然法思想的意味。因为，如果严格按照实证主义法学的看法，那么并不存在漏洞问题，只要法律并未对某一事项作出规定，那么法官就应该保持沉默。当我们谈及法律漏洞问题时，我们实际上是以自然法思想的逻辑来审视实证法律的。或者说，在效力位阶上，法学思想以及民众的期待，成了比实证法更有效的超实证的法。所谓违法法律计划，实际上就是对以法学思想或民众期待为内容的超实证法的违反。不过，前述看法是否与前文关于法律漏洞存在语境的分析存在矛盾？对此，我们有必要稍作解释。正如前文所言，在自然法思想和社会法学的理论逻辑中，法律漏洞并无存在的余地。而且，从法治的角度而言，自然法学与社会法学似乎又因缺乏刚性而无法满足民众对法律客观性的需求。因此，法律实证主义成为绝大多数国家法律意识形态的主流，即使是判例法国家，近年来也出现了逐渐向法典化靠拢的倾向。但是，由于立法技术以及观念更新的原因，法律文本并没有能力承载历史的以及时代的需求对法律的期待，法律计划的内容于是就可能与法律文本之间存在裂隙。在这个意义上，尽管我们说以法学思想和民众期待对法律文本进行修正和补充带有自然法思想的理论逻辑，但这可能仅仅是一个表象，因为所谓之法学思想和民众期待原本应该被法律文本所包含而非凭空产生的，这与自然法思想的基本理论操作显然存在实质差别，或者至少从立场上是这样。
如果前述论述是可以接受的，那么下一个必需回答的问题就是：法学思想以及民众期待如何形成？这将是一个非常非常复杂的问题。如果从发生学意义上来考察，那么人类社会最初的法律（广义上之法律，而非国家出现后的法律）可能根源于一种禁忌，并借此“运用组织化的社会集团的力量来调整个人及团体的行为，防止、纠正并且惩罚任何偏离社会规范的情况”。那么就今天看来，构成超实证法实体内容的法学思想和民众期待则源于两个方面：其一，对法律自身的哲学思考；其二，受历史的和现实的法律影响而形成的一种内化于人心的权威法律文化；其三，因不断出现的新型社会事实对传统法文化的不断冲击和纠正而形成的时代法律文化。当然，我们完全有理由对前述三个方面做进一步的追问，但这将很可能使我们的讨论陷入“明希豪森困境”。因而，如果不得不暂时在一个主观选择点上终止讨论，那么当我们说违反法律计划时，归根结底仍是对主流的主观价值期待的违反。不过，需要强调的是，该价值期待尽管在表面上乃主观性的，但其内容却绝非可以随意形成。就如同一个人甚或一个民族的气质，尽管我们几乎无法用语言来对之加以描述，但其一经形成，则很难轻易改变。在这个意义上，此处所谓之主观价值期待，在内容上却又是客观的（一种内容不是任意确定的主观）。
对法律漏洞存在语境的分析以及对“法律计划”含义的澄清之目的，在于从深层次上理解法律漏洞的意涵。而在前文分析的基础上，法律漏洞之概念也许可作如下表述：因人类理性之局限，立法者无奈或故意造成的法律文本的意义不能与法学主流价值观念或民众期待完全契合而导致的法律文本与案件事实之间的裂隙。
二、法律漏洞产生的原因
法律漏洞何以产生？自从概念法学破产以后，该问题似乎已经不再是一个问题，以至于学术界可以异口同声地对产生法律漏洞的原因作如下概括：第一，法律调控对象的复杂多变，使得法律具有天然的滞后性特征。这可能又包含两层含义：(1)人们关于法律的思考之历时性变化，使得原有法律存在一种时代的不适应性；(2)新生事物的不断诞生，又使得原有法律显得力不从心。第二，法律所具有的抽象性、概括性和不确定性，使其无法满足具体个案的需要。第三，人类理性能力的局限性，使得立法者永远不可能制定出一部完美的法典。由于本文在法律解释的原则问题上坚持合法性与妥当性，因而就可能使我们关于法律漏洞存在范围的看法与传统观点存在分歧，而这又直接导致我们对法律漏洞产生原因之分析可能与传统观点存在差异。对此，本文将从对前述观点的分析开始，提出笔者关于法律漏洞产生原因的看法。
首先，法律所具有的概括性和模糊性是否是产生法律漏洞的原因？当前我国学术界几乎都对此作出了肯定回答。但果真如此吗？毫无疑问，自法律产生以来法律家一直在铸造着法律确定性的神话，但法律的历史已经宣告了这一神话的破产。尤其是在法社会学及其现实主义法学和后现代法学的极力渲染下，法律的不确定性大有一统天下的气势。但这无疑是相对于法律确定性神话的另一极端。因为，至少从符号学的角度而论，作为人类重大发明之一的语言文字，在很多时候都有其相对确定的意义。即使在具体的语境中可能其意义有所差别，但当其作为传达信息的工具时，其意义的不确定性就被限制在一定范围之内。因而；我们赞成哈特关于该问题的观点，认为语言在其意义中心是确定的，只是在其边缘地带存在着意义的不确定性。不过，站在本文的立场，正是法律文本自身的不确定性，才使得解释者可以在对法律规范的合法性与妥当性解释中充分发挥其自由裁量权。而只要这种解释并没有超出规范自身可能的意义边界，也就不存在漏洞补充问题。正如拉伦兹所言，在这个时候，“多数涉及的是用语不明确的问题。换言之，仅是解释的问题，而非关漏洞补充”。虽然按照拉伦兹的说法，“法律解释与法官的法的续造并非截然不同之事，毋宁应视为同一思考过程的不同阶段”。但我们绝不可以此为理由来否认二者的实质性区别，毋宁说，拉伦兹仅仅是想告诉我们，法律解释和法的续造都是法律适用的具体方法，但它们却是针对不同情况下而对法律方法进行的不同选择：在法律规范之可能意义范围内，法官可以通过解释完成其任务，但在经过解释后发现无法可用时，法官就必须通过对漏洞的补充来进行法的续造工作。这样一来，虽然法的续造离不开法律解释—离开后者，法的续造就失去了程序上的正当性，但法的续造却又明显溢出了法律解释的边界。因而，我们以为，因法律之概括性和模糊性而导致的法律的不确定性，显然并不是产生法律漏洞的原因。而且，正是法律规范的这种模糊性，才丰富了法律解释问题的研究对象，并使法律解释学作为规范法理学的一个分支学科成为可能。因而，在这个话题下，我们深信恩吉施的话是对的：“当立法者通过不确定的规范性概念，或者又通过一般条款和裁量条款延续了一个决定的活动余地时，我不想再谈论漏洞。因为这里我们只涉及有计划地松动制定法的约束，尤其是出于决定适应于具体案件的特殊情形和适应于法律共同体的变化的观念这一目的。另外，制定法在这里为决定权毕竟标出了一定的指南和界限”。
其次，法律的抽象性特征是否必然是法律漏洞产生的原因？所谓抽象性，虽然在很多时候是与概括性和模糊性联结在一起的一个概念，但笔者以为，抽象性更多的是涉及到价值问题，而后两者则主要与语言的表达有关。在这个意义上，作为具有普适性的规范性法律文件，它只能在抽象的层面上谈论价值问题，因此，在文本之语言表达上，就当然地会出现概括性和模糊性。不过，法律价值之抽象性虽然是法律文本之概括性和模糊性的原因，但它们并不是其唯一的结果。也就是说，法律的抽象价值有一部分是可以通过对具有概括性和模糊性特征的法律规范进行解释而得以具体化，但如果在合法性与妥当性的语境中无法通过解释实现法律价值，那么这时候才始有法律漏洞产生之可能。因而，在我们看来，虽然法律之抽象性应当为法律漏洞的产生负一定之责任，但在特殊情况下，如果立法者能够通过更具包容性的语言来表达法律的这些抽象价值，则法律漏洞的出现范围就可能被大大地压缩。
再次，客观世界之复杂多变以及人类理性能力之局限，的确使得立法者没有能力制定出一部完美的法典。而按照学术界一般的看法，所谓完美之法典就是能够明确囊括一切可能具有法律意义的事实，法官只需要在事实与规范之间对号入座。这显然是一种误解。实际上，我们以为，客观世界之复杂多变以及人类理性之局限之于法律的影响，主要体现在观念上，而非主要表现为立法技术问题。因为，在某一法律价值观念之指引下，立法者完全有能力、而且也有权利适用较强模糊性的语言，来适应社会变迁之需要。因而，除非某一社会发生剧烈的思想变革，一个高明的立法者完全有能力制定出一部成功的法典—虽然它也许并不完美，但在绝大多数情况下却可以通过法官的解释在法典中寻找到一个可用的规范。当然，要达到这个目标，立法者必须具有很强的“类型”意识以及把握“类型”的能力。如果前述分析是可接受的，那么，虽然受制于客观及主观因素的制约，法律将在人们的观念无法把握的范围内不可避免地存在漏洞，但只要我们改变了关于“完美法典”的认识，并强调类型观念之于立法和司法的重要意义，那么，本文意义上的法律漏洞就将被控制在一个尽可能小的范围内。也因而，当前学术界至少是夸大了主、客观因素对法律漏洞产生之原因力的估计。对前述观点进行评析的目的，当然在于为我们提出法律漏洞产生的原因提供一个分析问题的思路。也就是说，对法律漏洞产生原因的分析，必须在本文对法律漏洞界定之语境下进行。结合上述评析，我们以为，法律文本的概括性、模糊性和抽象性并不是法律漏洞产生的原因。客观世界之复杂多变以及人类理性能力尽管乃法律漏洞产生的原因之一，但即便如此，法律漏洞存在范围之大小，仍在很大程度上取决于不同的法学理念支配下的立法策略。基于这样的思考，除了有条件的承认前述第三个原因可以作为法律漏洞产生的原因以外，我们认为下列三个因素才对法律漏洞之产生负有直接责任：
第一，法律意识形态的多元化。意识形态的多元化已成为我们这个时代的显著特征，法律意识形态的兼容并包性也日益受到关注。多元的法律意识形态在释放大众话语的同时，又潜在地增加了法官解释法律的负担。由单一的立法者的法律意识形态向司法中多元法律意识形态的转变，将可能使原本完足的法律体系在具体实践当中出现难以避免的漏洞。与此相联系，对未来价值观念与科技发展之趋向缺少有效的预测手段也是法律出现漏洞的原因。以新中国刑法立法为例，1997年对刑法典进行大规模修订的原因，无非在于价值观念的变迁以及新科技的迅猛发展，使得1979年刑法已经远远不能适应社会生活之需要。在这样的情势下，如果不对刑法典进行大规模修订，就必然会出现大量的生活事实不能被刑法典所涵摄，或者按照原有刑法典对某类事实进行裁判，将会出现与当下社会主流价值观念相悖的裁判结果。这一点在社会情势变动迅速的时期显得尤为突出。譬如，1997年刑法典修订完成后，最高立法机关又以修正案的形式，连续对1997年刑法典进行修订和补充。
第二，立法权对司法权的不信任。正像本文开篇所言，自法律现代化以来，立法权时刻保持着对司法权的警惕，与此同时，法学界也对二者的权限进行了精确的划分。反映在立法上，除非不得已，每一位立法者都试图用更为精确的语言，来框定其通过法律所欲规范的事物范围。这样做的结果就是，随着法律的日益精确，法律规范的弹性却在逐渐收缩，而法律漏洞也就在这时候当然地产生了。当然，我们在此并非对法律文本的精确性本身表示怀疑，问题仅仅是，无论在任何时候，立法者都必须为法官行使自由裁量权留有一定的空隙。立法者可以通过精确的、甚至以精密列举的方式来划定法律的调整范围，并以此来保证立法权的不可侵犯，但同时，它必须要采取一种更为策略性的表述，为法官发挥主动性留有适当之余地，以免因此而引火烧身。譬如，在精确列举之后，立法者完全有能力对隐藏在所列举事项后的事物类型进行概括，并以此作为对所列举事项的性质定位。而有了这个“类型化”的概念后，立法者既可以通过前述列举达到了其防备司法权扩张的目的，同时又可以避免因表述方式的过于确定，来避免为自己招致诸如“立法者无能”的指责。因为，只要立法者明示了某种法律所欲规范的事物类型，那么法官就可以运用类型思维，来合法地解释和适用法律，从而当然地克服了法律僵硬的缺陷。就此而言，如果以法治作为终极目标，那么立法权大可不必对自己的“领地”安全保持高度警惕，更为策略的做法则是，只要有利于实现法律之精神，立法者明智的退让也许是实现法治的一个更好选择。
第三，法官对事物类型把握能力之欠缺。按照本文的思路，一个优秀的法官虽然不必拥有德沃金笔下“赫克里斯”般的超人智慧，但却必须对法律之精神了然于胸，同时还必须具有良好的法律知识储备和丰富的司法经验，否则，它将很难发现隐藏在相关法律概念背后的事物类型。如果法官不具备这种能力，那么在很多时候，原本在法律解释的范围内就可完成的任务，都将可能被错误地归结为法官造法。因而，在严格意义上，法官能力的欠缺并不是法律漏洞产生的真正原因，但实践中的许多所谓法律漏洞，却是因此而产生。因而，将法官能力问题看作产生法律漏洞的原因虽然在本文的理论脉络中也许并不协调，但考虑到实践领域中的问题，那么这样一种概括也许不会遭致太多反对。当然，为了保证法律稳定性，除非某类事实大规模出现，或者对某类事实的裁判可能会引起重大的社会反响，立法者一般不会频繁地修订法律。甚至，即使立法者频繁的修订法律，这种修订也只能是一种事后之被动反应。这样一来，法律漏洞之产生就不可避免了。换句话说，由于事实与规范之间永恒的紧张关系，法律存在漏洞乃法治的一种常态。这也是我们不得不坚持形式正义优先原则的根本原因。
哈贝马斯：《在事实与规范之间—关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版
三、漏洞补充的根据
此处所谓漏洞补充的根据，意指当法律存有漏洞时，法官以什么为标准对该漏洞予以补充。正如本文在界定法律漏洞的含义时所指出的，法律漏洞存在的实质原因，并不是作为文本的法律自身存在漏洞，只是在法学理论和民众期待的观照下，我们才认为作为文本的法律本来不应该如此。这样一来，漏洞补充的根据，在实质上就包括两部分：其一，法学理论；其二，民众期待。
（一）以法学理论对法律漏洞予以补充
尽管每一种法学理论并不必然都会直接影响法律的适用，但所有法律适用的背后毫无疑问都有某种法学理论作为其理论支撑。譬如，以机械、僵硬而著称的严格形式主义法治，正是在近代科学理性主义的支持下获得了其合法性。尽管从表面看来，在法律的具体适用上，形式主义法治显得如此缺少技术含量。与此相应，伴随严格形式主义法学根基的不断松动而出现的司法意识形态的变革，同样缘起于对形式主义法学思想的反思而出现的各种现代法学理论。对该判断最有力的例证是，随着法律论证理论的兴起以及被逐渐接受，通过合意实现某一判决结果最大限度的可接受性，不仅在理论上逐渐被认可，甚至是在最具刚性的刑事司法中，一些疑难案件的审理也正在朝着这一方向迈进。一个成熟的法治社会必然存在不同学术取向之间的理论论辩。但同样清楚的是，在社会价值体系相对稳定的时期，都会有某种法学理论成为司法实践的主流，而该主流法学理论就往往成为法官面对法律漏洞时对其进行填补的首要选择。当然，在社会价值体系激烈变动的时代，传统的主流意识形态在新的法学理论的冲击下可能会败下阵来，并最终被新的理论体系所替代。
一个重要的问题是，在现代法治语境下，作为研究成果的法学理论至少在形式上并不具备进入司法过程的合法性。因而，它必须要借助于被主流司法意识形态所接受的各种载体，才可真正影响到司法审判的结果，而这些载体—为了维护法治—在形式上都打着法律的旗号。于是，目的性限缩或扩张、根据法律原则补充漏洞、依据法律之精神补充漏洞、法益衡量等方法，借助于法律的或立法者的权威，开始合法的进入司法过程。不过，至少在我们看来，所谓目的性限缩或扩张、法律原则、法律之精神以及法益等，其背后都包含着某种法学理论的价值诉求。譬如，法律目的为何？法律原则有哪些？法律精神之实质是什么？何为法律所要保护的利益？很明显，对这些问题的回答，最后都要必然回归到对相应法学理论的检讨。
如果前述分析是可以接受的，那么前述几种漏洞补充方法的界分就仅仅是形式上的，它们之间的界限在大多数时候实际上很难区分。当然，借助一个案例来证成我们的判断，也许是一个不错的选择。案情简略如下：某债务人有若干个债权人，但这些债权都没有设立担保，当该债务人已陷入不能支付的境地时，其中一个债权人与该债务人协商达成协议，约定将该债务人的全部资产设定抵押以担保该债权人的债权。‘协议成立后，其他债权人向法院起诉，以该协议损害了其他债权人的利益为由，请求法院判定该协议无效。案件审理的最终结果为，法官以诚实信用原则为根据，判定该抵押协议无效。就该案审理结果以及判决理由而言，笔者无任何异议。但问题在于，当法官声称他运用诚实信用原则对法律漏洞予以补充时，我们完全可以说诚实信用原则之所以成为民法的基本原则，根本原因在于它符合民法之精神。因而，法官若以该协议不符合民法之基本精神为由认定该协议无效，可能也并无不妥。同时，我们也可以说，法官如果从法益衡量的角度认定该协议无效，也并不会招致太大的异议。因为，正如本案中主张协议无效一方所主张，“如果认定该抵押协议有效，则该债权人依据抵押协议对债务人的全部资产行使抵押权，使自己的债权优先得到满足，其利益得到保护，而其他的债权人的债权将全部落空”，这“将导致该债权人与其他债权人之间的显失公平”。因而，为了保护平等主体的正当利益，就必须否定该抵押协议的有效性。从另一个角度讲，对抵押协议有效性的否定实际上是对意思自治原则的违背，但这里存在一个利益上的冲突：就该案而言，在维护意思自治所获得的利益与尊重民法之基本精神而生的利益之间，究竟哪一个更重要？我想大多数人都会选择后者。这样看来，如果法官以利益衡量为由否定该抵押协议的有效性，在理论上也并无障碍。
既然前述几种方法在实质上并无太大差别，学者们却为何煞费苦心地去创造这些概念？在笔者看来，尽管这种区分仅仅是形式上的，但它对于理论与实践而言，却具有如下意义：其一，既然我们将法律漏洞区分为不同的类型，那么为不同形式的法律漏洞分别找到对应的补充方法，至少是一种体现学术研究规范化以及严谨性的一种姿态；其二，只要我们赋予这些方法以不同的称谓，那么无论如何，我们就必须要找到它们之间在具体使用上的细微差别，而这又将反过来深化我们对法律漏洞本身的认识，使得关于法律漏洞问题的研究更加深入；其三，对每一种具体漏洞补充方法研究深入的程度与适用该方法获得判决结果的可接受性的程度之间存在正比例关系。从法学作为一种实践理性的角度而言，这正是法学研究尤其是法律方法论研究的使命之一。
因而，尽管我们认为在实质上漏洞补充的具体方法绝大多数都不过是法学理论的代言者，但随着学术研究的不断深入，至少是在法律方法论的研究语境中，每一种具体方法却都因其各自的特点而获得了作为独立方法的资格。但另一方面，作为法学理论代言者的同质性，又决定了在其具体使用上大致遵从下述同一的逻辑：通过法律解释无法解决当下案件—确认法律漏洞的存在—对该漏洞的成因进行分析—确认漏洞类型—使用相应方法对漏洞予以补充。只是在前述逻辑的最后一个环节，各种漏洞补充方法适用上的差异才表现出来。
（二）以民众期待对法律漏洞予以补充
“从‘法治’的内在思路来看，法治要求法律具有最高的权威，要求一个完美无缺的法律文本，而且要求一个独立中立的法律科层。法治的这一内在逻辑，显然是在要求法律的职业化、专业化、技术化和复杂化，要求法律科层的扩张与‘霸权’”，“于是，民主与法治、正当与合法在法律解释的层面上开始逐步脱节，社会大众由此开始对法律逐渐出现陌生的感觉”。然而，由社会精英阶层对法律话语的垄断，不仅在内在理路上使得法治呈现出无法解决的法律现代性困境，而且，借助于现代的信息技术，被压制的大众话语开始以民主与正当为武器，在法律实践中向精英话语发出强有力的挑战与抵抗。与精英话语对合法性的追求不同，大众话语更倾向于法律适用之妥当性。因而，在当代背景下，如何有限地释放大众话语，并以此缓解合法性与妥当性之间的冲突，不仅成为一个重大的理论问题，而且要求法律实践必须对之做出回应。于是，越来越多的司法实践表明，民众期待正在不断地渗入到司法实践当中，尤其是在法律存有漏洞的场合，民众期待正在越来越多地迫使法官对此予以谨慎处理。当然，正如前文对作为漏洞补充之根据的法学理论合法进入司法过程的分析一样，在以民众期待为根据对法律漏洞予以补充时，法官绝不会直接以民众期待作为判决的理由，为保证他的判决不会受到来自精英话语的诘难，他必需要为此找到一个堂而皇之的借口。而这些借口，即是前述所谓的具体漏洞补充方法，这其中，当然包含法官以各种“合法”的理由所掩盖的创造性个人评价。
民众期待如何进入司法？让我们以曾经轰动一时的“沪州遗赠案”为例进行简单分析。该案被媒体曝光后，不仅在民众中引起了广泛讨论，而且学术界也对此进行了学术性研讨。就舆论而言，近年来因“第三者”插足而导致的社会和家庭纠纷的不断增多，使得舆论明显偏向于法律对蒋某的保护，因而强烈要求驳回张某之诉讼请求。而学术研究对该案的看法却明显地分为两个阵营，其一是要求依据公序良俗原则作为直接根据，驳回张某诉求；其二则是要求按照继承法之明确规定，判定遗嘱有效。当然，这两种相左看法，都列举了不少至少在他们看来都是充足的理由。本文不打算对这些理论分析给予详细评价，我们所关注的仅仅是，在这些理论讨论中是否存在一个被忽视了的、但对该案之说理具有重大影响的一个问题：该案是否涉及到民法原则之间的冲突，而不仅仅是民法基本原则与继承法规则的冲突？表面看来，该案似乎仅仅是继承法规则与民法之公序良俗原则间的冲突。因而，学术讨论的焦点亦集中于是否可以用原则对规则予以修正，并以原则作为判决的直接根据。当然，亦有学者从法律体系的角度，认为在民法通则和继承法的关系问题上，前者属于上位法，因而继承法的相关规则不能与民法通则的相关原则相抵触，而法官也正是以此否定了黄某遗嘱的效力，尽管该遗嘱乃黄某的真实意思表示，而且与继承法中关于遗嘱的最低限度的限制亦无冲突。不过，我们以为，该案实质上乃民法的两个基本原则—公序良俗与意思自治—发生冲突时，法官基于民众期待而进行的利益衡量。
对真实意思表示的尊重，毫无疑问乃意思自治原则的最基本要求。因而，继承法对基于真实意思表示的遗嘱效力的确认，在实质上即是对意思自治原则的贯彻。因而，就该案而言，所谓基于真实意思表示的遗嘱与公序良俗原则冲突的实质，乃意思自治与公序良俗两个原则之间的冲突。实际上，在任何情况下，法律规则与原则之间的冲突归根结底都是原则与原则之间的冲突，单纯的规则并不具备与原则抗衡的力量，尽管有时我们以所谓之法律精神取代法律原则的称谓。如果这一判断是可以接受的，那么就该案而言，我们就不必纠缠于法律原则与规则的效力问题，而将论证的核心转向原则与原则的较量。而法官在原则与原则之间的衡量，在私法之适用上所引起的争论显然要远远小于运用原则直接判案。在这一前提下，作为解决冲突规范最佳方案的利益衡量就会进入论证前台。在本案中，法官只需要证明，在意思自治与公序良俗之间，究竟该如何选择？就在这时，民众期待成为了影响法官判断的最重要因素之一。对此，任何一个判决—尤其是一个引起广泛关注的案件的判决—都必须要在法律适用的合法律性与妥当性之间进行权衡。因而，当法官以该遗嘱违反公序良俗而驳回张某的诉讼请求时，至少在法官看来，满足以公序良俗为内容的民众期待所获得的利益显然要高于坚持意思自治带来的利益。因为，当一个案件的审理引起足够多的民众的关注时，该案件的审理就可能超出了法律之内的正义的范围，而成为一个社会的甚至是政治的问题。而在法律允许的范围内，法官必须要为一个判决的社会效果和政治效果负责！
（三）法学理论与民众期待之间可能的冲突之协调
正如前述，如果说法学理论乃一个精英话语系统，那么民众期待则具有典型的大众话语特征。按照刘星的看法，当下中国语境中精英话语蕴含的“法治”、“合法”元叙事与大众话语蕴含的“民主”、“正当”元叙事存在着潜在的对立危机。而以笔者的看法，如果我们承认中国的法治化正在沿着一个正确的方向前行的话，那么伴随这一进程的，则是这些潜在对立危机的越来越公开化。而这些对立，在传统的司法意识形态内似乎找不到化解的良策。也许正是由于这个原因，法律商谈理论近些年来开始逐渐进入法学研究的视野。而商谈理论的核心，乃以商谈双方达成共识为目标，于是，以“共识”为诉求的“主体间性”逐渐成为了一个时髦的概念而出现在各种理论研究文献当中。
基于前述背景，笔者曾撰文讨论了法律解释的合法性与妥当性问题。尽管我们对合法性与妥当性的理解并非和本文所言之法学理论与民众期待所体现的价值观念完全吻合，但在核心理念上则存在着大致的对应。因而，在对法律漏洞进行补充的过程中可能出现的法学理论与民众期待两种根据之间的冲突，亦可采取笔者在前文所研讨之合法性与妥当性之间的相互妥协的如下策略：在法学理论（合法性）可容忍的范围内，最大限度地满足民众期待（妥当性）的需要。此处所谓之“可容忍”可作如下解释：私法中之可容忍，意指民众期待的内容能够获得尽管没有被法定化但却被法学理论所认可之各类原则；公法中之可容忍则指一种最低限度的合法律性，亦即民众期待之实现尚没有超越制定法的最后边界。
卡尔·恩吉施：《法律思维导论》．郑永流译．法律出版社2004年版
本文系#法律漏洞#专题第1期
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