Vol.629.2 法思读书小组读书札记之《纯粹法理论》（第六章与第七章）

法思读书小组读书札记之《纯粹法理论》（第六章与第七章）

Hans Kelsen: Introduction to The Problem of Legal Theory, translated by Bonnie Litschewski Paulson & Stanleyl Paulson, Oxford University Press, 1992.

汉斯·凯尔森（1881—1973）

奥地利裔著名法学家

第六章 解释

目次

第三十二节：解释的场合和主旨

第三十三节：下位法的相对不确定性

第三十四节：下位法的有意不确定性

第三十五节：下位法的无意不确定性

第三十六节：规范作为具有多种适用可能性的框架

第三十七节：所谓的解释方法

第三十八节：作为认知或意志行为的解释

第三十九节：法律确定性的假象

第四十节：漏洞的问题

第四十一节：所谓的技术性漏洞

第四十二节：立法者的漏洞理论

以法律的纯粹性为原则，本章承接法律秩序动态结构理论，提出了纯粹法理论对传统法律解释理论的意见。不同于传统法学对法律解释之理解，凯尔森认为法律解释存在于所有规范的创造和适用过程中，只要涉及到适用高位阶的规范创设出低位阶的规范，这都是对高位阶规范作出解释的场合。（第32节）。并且，上位法对下位法内容的决定始终具有相对的不确定性（这既可以是有意的、也可以是无意的），以及上位法作为作为解释的框架，具有适用的多种可能性（第33-36节），因此传统法学所提出的通过解释方法得到唯一正确的法律解释结论之说法是错误的，其实质上是意识形态，而不是法律科学所研究之对象。法律解释并非对上位法的单纯认知，而是依据上位法有意创造下位法，其中不可能具有绝对的确定性（第37-39节）。此外，所谓的法律漏洞也并不存在，即使是被普遍承认的技术性漏洞，也并不影响在具体案件中适用法律规范（第40-41节）。因此，法律漏洞并不存在，所谓立法者的漏洞不过是意识形态上的拟制（第42节）。

第三十二节：解释的场合和主旨

本节介绍了解释存在之场合与主旨，提出法律解释作为一项智力创造活动，伴随着法律从高阶到低阶的创造过程。除了一般规范以外，个别规范（如司法裁判或者行政行为）也需要被解释。也即所有的规范，只要涉及到从高位阶到低位阶的创设，都需要被解释。

第三十三节：下位法的相对不确定性

本节讨论了在法律阶层构造中下位法的相对不确定性。虽然上位法在一定程度上决定或者约束着下位法的创制方式和内容，但这种决定或约束却不是完全确定的，因为上位法不能对下位法的每一个细节都加以规范，下位法创设机关的自由裁量空间总是存在。这种不确定性多来自于上位法不能预见的外在环境。

第三十四&三十五节：下位法的有意不确定性&下位法的无意不确定性

下位法的不确定性可能来自上位法创设机关的有意为之。此时即存在着上位法创设机关对上位法适用机关的授权，前者授权后者继续在上位法的框架下确定下位法的意义。

另一方面，下位法的不确定性也可能并非出自上位法创设机关的本意。这种不确定性主要由两个原因导致：语言本身具备模糊性，即表达规范的单词或者短语本身具有模糊性，导致同一个规范会产生几种可能的解释；规范之语义与立法者意图之差别，此种差别之存在即导致了适用者须在立法者意图与规范语义之间做出判断与取舍。

第三十六节：规范作为具有多种适用可能性的框架

由于下位法必然的不确定性，上位法的理解与适用就只能形成一种框架、而非唯一正解。规范的适用是意志行为之体现，能够出现多种可能性，它的可能结果包括与规则之语义表达一致，或者与适用者所选择的表达一致，或者当两种规则相互冲突时选择其一，将另外一个看做被前一个所废除之规范。进而，所谓的解释是一种对规范框架的发现，因而对成文法的解释不必然会导致唯一一个正确的结果，而会导致多个具有平等地位的解释，其最终被适用与否则在所不论。在此基础上，凯尔森批评了传统法学的观点，后者认为法律解释之最终结果便是得到一个唯一正确之解释结果。

第三十七节：所谓的解释方法

因此，传统法学所坚持的解释方法实际上无关紧要。从实在法之角度看，不存在一种可以对框架内的各种可能解释做出孰优孰劣之判断的标准，实在法本身并不关心规范适用者在框架内究竟是选择了立法者之意图还是文本之语义。传统法学意图通过反对解释、类推解释、利益衡量等方法获得法律解释的唯一正解，但是这些方法并非来自实在法本身，它们是徒劳无益的。

第三十八节：作为认知或意志行为的解释

传统法学追求法律适用的确定性，是因为它将法律的适用当作对待适用法律的纯粹认知活动。但凯尔森认为，在多种解释可能性之间作出选择，这并非认知而是意志活动。传统法学诉诸道德规范、正义规范等实在法之外的社会价值来获得解释结果，此时已不再是对实在法的认知，而是对其他规范的认知。就实在法而言，法律适用者的自由裁量空间始终存在。

第三十九节:法律确定性的假象

传统法学（例如概念法学）将法律解释当作对法律的认知，认为上位法中已经蕴含着下位法规范。然而认知活动无法创造规范。传统法学所努力维持的法律确定性，不过是一种假象。

汉斯·凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版

第七章 法律创制的方式

目次

第四十三节：法律的形式和国家形式

第四十四节 :  私法和公法

第四十五节：私法与公法二元论的意识形态意义

概要

本章讨论了法律的形式与国家形式的关联。法动态学涉及的问题主要集中在法律的创制方式以及法律的形式。民主与专制等国家形式的区别实际上来源于法律创制方式上的区别（第43节）。传统理论依照所调整法律关系来区分公法与私法，但是公法与私法的实质区别仍在于个别法律规范的不同创制方式（第44节）。凯尔森进而批判了传统法学将公法与私法绝然对立之观点，认为公法与私法之对立仅是法律体系内部之对立，而绝然对立之观点却是政治性与意识形态的（第45节）。

第四十三节：法律的形式和国家形式

根据法律规范对特定主体义务之设定是否有该主体之参与，可以区分出自律与他律的两种规范，并进而描述出民主与专制之国家形式的区分。但是凯尔森认为这种观点仍较为片面，国家形式的判定不仅基于一般规范的创制方式，也体现在个别规范之创制方式。

第四十四节 :私法和公法

私法与公法的区别同样体现在法律创制的方式关乎二者区别之最为广为流传之观点即法律关系的区分标准，私法调整平等双方相互合作的关系，而公法则调整上级与下级之间的关系。凯尔森则认为私法与公法的区别与国家形式的区别一样，均来源于法律创制之事实的不同：在民事法律行为中，受到义务约束的双方当事人均参与了设定义务的规范的创制过程；而公法关系（如行政命令），被施加义务的一方当事人并没有参与到创制行政行为的过程中。

第四十五节：私法与公法二元论的意识形态意义

公私法之区别是创制事实层面的区别，二者本质均为法律行为。在此基础上，纯粹法理论抨击了传统法理论将公私法之区别视为绝对对立的观点，并将公私法的对立转变为一种系统内的相对对立。传统法理论将公私法绝对对立、将法与权力绝对对立的观点在实在法中并不存在任何基础，是一种只有意识形态意义的、在逻辑上站不住脚的二元主义。

读书小组信息

指导教师：

雷磊老师

参与成员：

刘雪利、曾立城、吕思远、冯艳蓉、刘敏迪、谢小妍、荣欣欣、路程、杨蕙铭、卢岳、徐子煜、黄顺利、徐辉、杨佳琪、徐程程、王婧、黄欣、何康琪

已读书目：

[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版

[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版

[德]拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2013年版

往期札记：

法律思想 | 中国政法大学法理学研究所