Vol.630 博士论文精要第5期：童海浩·叶会成·李柏杨

童海浩：《新古典自然法理论研究》

中国政法大学法学院2020届

法学理论专业博士研究生

摘要：

“自然法”是“自然地”（客观地）存在，并“自然地”（普遍地）为人所知的（诸）实践原则与道德原则，它们指引与规范着人的行动与选择，并具有这样的命题结构，即“什么要被做（what is to be done）”与“什么应当被做（what ought to be done）”。即便它们可能被不同人叫作“自然法““天理”，以及诸如此类的任何东西，但这些原则仍是其所是，并始终有效。自然法理论是对“自然法”的理论化（theorizing），大体上，它围绕两个核心问题展开：第一，“存在问题”，即是否存在“自然法”？第二，“内容问题”，即如果存在，那么，“自然法”的内容是什么？不同的回答对应着不同的自然法理论。作为本文的研究对象，格里塞茨、波义尔与菲尼斯在20世纪60年代提出，并持续发展的新古典自然法理论（Neo-classical Natural Law Theory）是自然法理论化的典范。本文尝试尽可能准确、完整地向读者呈现这个理论。简言之，新古典自然法理论有四组核心命题，对这些命题本身，及其它们之间关系的澄清是第二章与第三章的内容。这构成了本文的核心部分。此外，第一章论及新古典自然法理论的“历史”，第四章论及新古典自然法理论的“现实”，对于全面地了解这个理论而言，这些都并非是可有可无的。

具体而言，在第一章中，基于历史的视角，首先，本文回顾了托马斯主义自然法理论与新古典自然法理论的“命名之争”，前者是后者的理论“先手”与“对手”。在两种自然法理论的反复交锋中，新古典自然法理论的问题意识、理论难题与核心观点得以初步显现；其次，本文梳理了新古典自然法理论化的创始阶段、发展阶段与具体应用阶段。所有新古典自然法理论家能被分为“三大梯队”：经典理论家、中生代理论家与新生代理论家。他们的工作有不同的侧重，经典理论家提出，并澄清了基础理论部分；中生代理论家捍卫，并丰富了基础理论部分；而新生代理论家则尝试将基础理论部分运用到具体的问题。最后，作为对转入全文核心部分的准备，本文还是讨论了新古典自然法理论的三项理论根基（foundations）：作为其本体论根基的“自由意志”主张与“四重秩序”观念；作为其认识论根基的从“人类善”推知“人性”之公理，或方法论，这些元理论层面的预设具有可预见的，丰富的规范理论层面的内涵。

择要而言，新古典自然法理论的四组核心命题包括：实践理性（诸）首要原则、道德首要原则、（诸）中介道德原则与（诸）具体道德规范。基于理论本身，或文本阐释的视角，在第二章与第三章中，根据“外延-内涵”这一分析框架，本文依次重构式地展现了它们。分别地，在第二章的外延部分，本文寻找到实践理性（诸）首要原则识别，并指引人们朝向的一系列基本人类善，进而，尝试确立“最佳版本的基本善清单”。在这一部分中，本文还重点关注了“愉悦”“实践合理性”“婚姻”是否，以及为何属于（不属于）一项基本善。在第二章的内涵部分，本文重点关注了具有丰富理论意涵的基本善的三个性质：自明性、不可化约性与互无层级性。除此之外，本文尝试为这个理论化解一个最棘手的难题：客观性与内在性如何相容，这构成了本文的一处创新。在第三章的外延部分。通过比较格里塞茨与菲尼斯各自给出的清单，本文识别了（诸）中介道德原则的内容。在第三章的内涵部分，本文论述了中介道德原则的非自明性，以及（诸）中介道德原则所具有的不尽相同的规范性。除此之外，第一，本文还揭示了实践理性（诸）原则（的实践指引性）与道德首要原则的（的道德规范性）之间的“部分-整体”关系；道德首要原则与（诸）中介道德原则之间的“推导-被推导”关系，以及中介道德原则与具体道德规范之间的“推导-被推导”关系；第二，本文还特别指出了具体道德规范的两种类型：绝对的、无例外的道德规范与非绝对、有例外的道德规范。

在第四章中，基于现实的视角，本文回应了新古典自然法理论在我国可能遭遇的两项，有别于严肃反思与批判的流行性误解：“宗教教义之误解”与“政治教条之误解”，这些观念缺乏恰当的根据。对于任何想要认真对待这个理论，以便更地理解“自然法”的中国读者而言，与未经反思地传播这些误解一样，对它们不加辩解地放任自流同样是不负责任的，本章旨在尽到这份责任。

无论如何，“自然法”与“相对主义”相互拒斥。通过对新古典自然法理论的研究，本文根本上为找回“自然法”找到恰当的方案，并因而消解“相对主义”这一现代性问题。

关键词：新古典自然法理论；基本人类善；实践理性首要原则；道德首要原则中介道德原则；绝对的道德规范

目录：

导  论  

一、问题的提出  

二、研究意义      

（一）促进伦理学研究      

（二）促进政治哲学与法哲学研究  

（三）促进人类命运共同体的构建  

三、国外与国内研究现状  

（一）国外研究现状  

（二）国内研究现状  

四、研究方法      

（一）对话“助产术”      

（二）文献阅读法      

（三）比较研究法      

（四）“最佳解释法”      

五、中心思想与研究框架  

六、创新之处      

第一章  “新（古典）自然法理论”与新古典自然法理论家      

一、“新古典自然法理论”      

（一）“新”（New）自然法理论   

（二）“新古典”（Neo-classical）自然法理论    

二、新古典自然法理论家：经典、中生代与新生代      

（一）经典理论家

（二）中生代理论家  

（三）新生代理论家  

三、一个预备性的说明      

（一）本体论基础      

（二）认识论基础      

四、本章小结      

第二章  基本人类善，或实践理性首要原则  

一、与人性的复杂性对应的一种厚的善理论：对薄的善理论的批评  

二、基本人类善的外延      

（一）最佳版本的基本善清单  

（二）一份穷尽的基本善清单  

（三）基本善的属（genus）类型：实质性基本善与自反性基本善    

（四）实践合理性：一项争论未休的基本善  

（五）愉悦：一项似是而非的基本善      

（六）婚姻：一项特殊类型的基本善

三、基本善的内涵或性质  

（一）基本善的自明性      

（二）再访“自明性”：实践理性首要原则的自明性  

（三）基本善的不可化约或不可公度性

（四）基本善的互无层级性      

（五）最棘手的难题：客观性与内在性的兼容      

四、本章小结      

第三章  道德原则与规范  

一、道德首要原则      

（一）诸首要实践原则与首要道德原则：从“前道德”到“道德”  

（二）道德首要原则及其表达式      

二、中介性道德原则  

（一）中介性道德原则的外延  

（二）中介道德原则的内涵      

三、具体的道德规范  

（一）从中介道德原则到具体道德规范：“演绎”与“慎断”  

（二）无例外的道德规范与绝对的人权  

四、本章小结      

第四章  新古典自然法理论在中国：对两个流行误解的回应      

一、新古典自然法理论不是一种宗教教义

（一）预备性的说明  

（二）自然法理论谱系学：“断裂说”与“连续说”  

二、新古典自然法理论不是一种政治教条      

（一）预备性的说明  

（二）新古典自然法理论不是一种保守主义政治教条  

（三）新古典自然法理论不是任何一种政治教条  

三、本章小结      

结  语  

参考文献      

叶会成：《论法律权威的正当性：一种民主权威观》

中国政法大学中欧法学院2020届

法学理论专业博士研究生

摘要：

现代社会普遍实行法律治理，而法律治理作为一种权威面临着正当性危机。这种正当性危机是与法律本身的性质紧密关联在一起的。法律作为一种实践权威，既具备着社会事实的面向，又具备宣称正当性、要求服从的规范性面向。法律权威还是一种制度权威、全面权威、至高权威、开放权威与公共权威，这进一步加剧了其正当性危机和证成难度。

本文的切入点是如何调和法律权威与公民个人自治之间的紧张关系。对于这对关系的回答，可以分为无政府主义、意志论和理智论三大流派。本文首先批判了无政府主义，即以沃尔夫为代表的“哲学无政府主义”，其主张绝对的个人自治，而排斥法律权威。接着，本文还论证了意志论的失败，意志本身（主要体现为同意理论和社会契约论）无法担保法律权威的正当性，这就将我们导向了理智论证成模式。

理智论证成的代表性方案是拉兹的“服务性权威观”（SCA），其主张法律权威的正当性在于帮助公民遵从正确理由，通过确立为公民的服务原则而与个人自治保持相互兼容。其主要的论证包括了四个命题：依赖性命题、通常证成命题、优先性命题和独立性命题。学界流行的几个批判——达沃尔的责任性权威观、马默的制度性权威观以及围绕排他性理由的争议——都不成功。为此，本文提供的批判思路是：SCA太过一般化，对法律权威的独特性关注并不够；另外，SCA也没有注意到依赖性理由的两种分类：合理性与合情理性。合情理性使得法律权威不仅要帮助公民遵从正确理由、保护公民福祉，还要以尊重公民政治自治的方式保护公民福祉。这主要体现为民主的重要性。

对于民主的证成，主要存在三种法律权威观，分别是“多数决民主权威观”（MDCA）“认识论民主权威观”（EDCA）和“商谈论民主权威观”（DDCA）。本文批判了前两种民主权威观，指出了它们各自存在的优势和无法弥补的缺陷，转而支持了DDCA。DDCA主张法律权威的正当性在于通过商谈的民主程序制定我们的法律，从而依据这些法律实施治理，既确保了法律的权威属性，又充分尊重了公民的私人自治和政治自治。

基于对DDCA的辩护，本文最后还检讨了民主立法的价值。一旦民主立法具备独立于法律权威所促进的结果价值，那么DDCA就可以彻底独立于SCA，从而完成理论的推进。本文认为，民主立法体现了对公民的平等尊重，也是作为实现正义的构成方式，而且，民主立法既体现在它对个人权利和福祉提供保障的不可或缺性上，也体现在其本身就是公民集体自我立法的形式上。民主作为政治自治，既是我们现代社会所追求的个人权利的一部分，同时也是通过法律制度方式所保障个人权利和福祉的最为重要的工具。我们无法在民主的价值与个人福祉价值之间做专断的折抵或通约。

关键词：

法律权威；个人自治；政治自治；服务性权威观；商谈民主

目录：

第一章  导论

一、问题与意义

二、证成进路 

三、文章结构 

第二章  法律的权威性

一、什么是权威

（一）理论权威与实践权威

（二）事实权威与正当权威

（三）正当权威的概念分歧

二、法律必然主张权威

（一）法律必然主张权威吗？

（二）法律是一种事实权威

（三）法律主张权威的条件

三、法律权威的特殊性

（一）“法律权威”有意义吗？

（二）法律权威的特殊性

第三章  法律权威的证成模式

一、三种基本模式

（一）无政府主义

（二）意志论与理智论

二、反驳无政府主义

（一）“权威悖论”

（二）解决悖论

三、反驳意志论证成

（一）社会契约论及其批判

（二）同意理论及其批判

（三）小结

第四章  法律权威的理智论证成（一）

一、服务性权威观

（一）理由与权威：服务性权威观简述

（二）小结

二、批判Ⅰ：权威与排他性理由

（一）权威、规则与排他性理由

（二）排他性理由之性质

（三）排他性理由之范围

（四）小结

三、批判Ⅱ：制度性权威观

（一）权威的本质：制度性实践

（二）权威的正当化：多重原则

（三）精致而非竞争

四、批判Ⅲ：责任性权威观

（一）错误类型的理由谬误

（二）权威、第二人称理由与责任

（三）补充而非竞争

第五章  法律权威的理智论证成（二）

一、重访独立性条件

（一）独立性条件的提出过程

（二）对遵从正确理由的模糊性批评

二、合理性与合情理

（一）两个概念的含义梳理

（二）罗尔斯论合理性与合情理

三、自治、法律权威与人的观念

（一）重访个人自治

（二）自治、共同善与法律权威

（三）政治自治与人的观念

第六章  民主权威观

一、民主的内涵与分类

（一）什么是民主？

（二）聚合民主与审议民主

（三）审议民主的基本主张

二、多数决民主权威观

（一）政治分歧与多数决民主

（二）对多数决民主权威观的批判

三、认识论民主权威观

（一）初步界定

（二）理性认识论民主观

（三）对认识论民主权威观的批判

四、商谈民主权威观

（一）商谈与交往理性

（二）法律权威与民主商谈

（三）商谈民主权威观

（四）商谈民主的能力

第七章  民主立法的价值

一、一元论与二元论

二、中介模式与裁决模式

三、民主与平等关切

四、民主与公共性

五、作为自治的民主

结  论

参考文献

李柏杨：

《法律的情感基础》

中国政法大学中欧法学院2020届法学理论专业博士研究生

摘要：

“法律以理性为基础”可能是大部分人对于法律的基本信念，但是这一基本信念真的无可置疑吗？理性真的是法律的基础吗？理性究竟是什么？本文的主要写作目的就是对“法律以理性为基础”这个法学“公理”提出质疑和批判，并进一步指出法律并不以理性为基础， 法律的基础是情感。论文第一章从何为法律的基础这个问题开始，指出所谓法律的基础就是法律之所以成为法律的原因。进一步通过梳理法律思想史中法律与理性的关系，阐明所谓理性不过是人们为了追求确定性于普遍性，为了获得法律的最终答案而虚构出来的概念，并没 有任何现实的基础。法律没有最终答案，法律与现实共在，与现实共变，并通过情感向我们显现自身。然而论证法律以情感为基础并不是一项容易的工作，其中最大的困难就来自于法律理论长期以来对情感 的偏见。因此论文第二章的主要目的就是澄清法律对情感的偏见，指出情感并不像传统法学理论所认为的那样因与理性二元对立而破坏法律，同时也不像当代法律与情感学者认为的那样只有具有一种理性的结构才能被法律所接纳。情感是本真的，情感向我们揭示现实的法律。然而情感究竟是什么呢？为什么说情感使现实与我们相关呢？论 文第三章就是对这两个问题的回答。情感以身体感受为核心，是现实生活、身体与思想的统一。同时由于情感不仅包括我们在当下环境中产生的情感感受，同样还包括过往相似情境下的情感记忆，因此情感还是过去与当下的统一。情感并不以理性为基础，相反，理性作为一种理性感以情感为基础。在充分的理论准备之后，论文第四章正式进入对法律情感基础的阐释。第四章主要讨论的是法律从“无”到“有”的过程，指出法律之所以成为法律的真正原因在于立法者和司 法者对何为应当的判断。这样一种判断是情感驱动的结果，所谓应当就是蕴含在情感感受中的应当感。但是这并不因此意味着法律是主观的，因为情感体验具有一种主体间性，被社会、文化、历史等因素所塑造，并且受到公共情感的影响与制约。正是情感的这样一种公共性赋予法律以正当性。如果说第四章讨论的是法律如何从应当成为法律的，那么最后一章讨论的则是法律如何从法律成为人们的应当的。法律不仅通过情感塑造“我”的应当，进而影响“我”的行动，同时还能够作为一种情感缓冲带介入“我”与“你”的交往交流，塑造对应当的共识。此外，法律还能够通过回应人们的情感诉求，为人们提供 安全感和满足感来塑造作为共同体的“我们”以及“我们”的应当。

关键词：情感；理性；法律的基础；应当

目录：

绪 言      

第一章 法律的基础是理性吗？  

一、法律与法律之基础      

二、理性是法律的基础吗？    

（一）古典理性主义  

（二）从古典理性主义到现代理性主义  

（三）现代理性主义的思与惑  

三、理性并不是法律的基础      

第二章 情感之于法律  

一、过往的偏见   情感破坏法律？ 

（一）偏见的源头——对神性的渴望      

（二）偏见的顽固——被拒之门外的情感      

二、现在的正视一不容忽视的情感  

（一）重回现实一真实存在的情感  

（二）接纳情感一逐渐消解的二元对立  

三、未来的努力一正确对待情感      

（一）未曾真正消失的对立      

（二）承认情感的基础地位      

第三章 何谓情感？      

一、情感仅仅是感受吗？ 

二、情感认知主义的是与非      

（一）哲学中的情感认知主义立场  

（二）心理学中的情感认知主义立场      

三、情感使现实与我相关  

（一）情感是一种感知？ 

（二）情感是一种感受      

四、重新审视情感与理性  

第四章 法律的情感基础I——从应当到法律    

一、法律如何成为法律？ 

（一）法律的来源I——立法者的应当    

（二）法律的来源II—司法者的应当

二、应当的奥秘  

（一）所谓推理  

（二）电车难题的启示      

（三）如果没有情感  

（四）没有普遍的应当

三、情感塑造法律      

第五章 法律的情感基础II——从法律到应当   

一、法律与“我”之应当

（一）情感与“我”之应当      

（二）法律通过情感成为“我”之应当  

二、法律与“你”之应当

（一） “我”之应当与“你”之应当    

（二）法律通过情感成为“你”之应当  

三、法律与“我们”之应当      

（一）“我”、“我们”与“他们”

（二）法律、情感、“我们”与“我们”之应当  

结 论      

参考文献      

致 谢      

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