Vol.32【法理文存】博士论文精要第1期 | 沈宏彬 · 王进

数年一剑

悲喜交加 百转千回

战战兢兢 如履薄冰

从初学者到研究者

从蹒跚学步到孤勇探索

十余万字的博士论文

凝炼着青年志于学术的坚持与激情

或许青涩，但思想的新芽正生

历经打磨，正等候进入学界的疆场

于是我们知道了怎么知道

容我含英咀华

或可有得

理解法治：

一种关于法治概念与结构的理论

沈宏彬

中国政法大学2016届

法学理论专业博士研究生

法治是一种当代社会普遍接受的政治理想，但与此同时，人们对这种理想的模式究竟意味着什么纷争不已。本文尝试在实践哲学的框架下，对这种理想的结构提出一种合理的理解，从而说明对持有不同善观念的理性行动者来说，为何法治是一种值得我们接受的理想社会治理模式。

从概念上说，法治作为法律实践必然追求的理想，表达了一种法律在功能上的卓越状态。作为一种规范性实践，法律的基本功能就是指引人们的行动，法治应当是法律指引行动的卓越状态。而法律是通过向人们施加义务性要求指引人们的行动，因此它的卓越状态意味着法律成功地向人们提出了义务性要求，而人们负有服从法律的义务。这样，尽管在某些特殊情况下，人们会对某些边缘情形的法律也负有服从义务，但在原则上说，法律在指引功能上的卓越，必然预设了人们有服从法律的义务，而法治原则也应当从守法义务的合理性基础中分析性地推导出来。这样，合理的守法义务就成了我们思考法治的“定泊之锚”。

围绕如何使合理的守法义务成为可能，本文将既有的法治理论重构为还原论和复合论。前者尝试将守法义务的合理性基础还原为某些指向法律制度的形式性条件，后者则同时包含了形式和实质要求。通过对这两种观念的检讨，我们注意到以下三点：（1）守法义务的合理性基础同时提出了形式和实质两方面的要求；（2）这种合理性基础必须和法律运行的环境保持一致；（3）它必须是单一的道德原则，形式和实质两方面的要求都能最终收敛到这个原则之中。

结合上述思考，本文提出了“作为法律内在正义的法治”这一观念。这种观念对守法义务的回答依赖于罗尔斯提出的“对正义的自然义务”，只是它主张了一种特定类型的实质正义，即法律的内在正义。这种正义内在地承诺了分歧环境下各方都应普遍接受的二阶公道，并将自身作为二阶公道原则在一个特定社群中的具体实现方式。这种正义的实现依赖于两方面的条件：（1）借助符合形式合法性要求的法律规则，为特定社群的人确定一组公道行动的具体脉络；（2）要求法律官员在作出决定时，必须在规则确定的具体脉络中，证明自己的决定最佳地实现了公道的要求。这种法治观整体性地说明了形式和实质两方面的要求，同时为守法义务提供了合理的辩护，因此这是一种合理的法治观。

借助这种法治观，我们可以回应了对法治普遍性的怀疑。法治是一种和人的尊严内在关联的政治理想，它表达了一种对人给予承认性尊重的社会治理模式。无论是东方文化还是西方文化，尊严是人作为一个理性行动者所普遍享有的，故而法治便是理性行动者所组成的社群所应普遍接受的政治理想。

作为社会正义

实现路径的立法民主化

王进

中国政法大学2016届

法学理论专业博士研究生

当代一般普通立法是由代议制机构，基于多数决定原则，经由协商和辩论，制定的共同行动规范。但是由于司法与立法之间的界限，有些案件并不能得到完善的解决。偏私模式认为立法是实现部分团体或个人利益的工具，所以致使立法在实践层面遭受到相当大的非议。而立法当中反映出的一般性特征却更适合使用中立模式来看待。从而可以证明，立法中的核心要素是分歧。但是在何为分歧？以及分歧能否被解决？这两个问题上，在不同的理论语境下会得出不同的结果。按照传统的观念，分歧是对社会正义的不同理解。在当代主流的社会正义理论中，约翰•罗尔斯所建构的公平正义理论最具有代表性。该理论以契约理论为支点，建构了一整套社会正义理论，对当代西方的政治实践和经济变革产生了巨大影响。但是如果以此理论为根基，则会发现立法中的分歧根本无法解决。

1998诺贝尔经济学奖获得者、美国哈佛大学经济学与哲学教授阿马蒂亚•森在2009年出版了《正义的理念》一书。为分析分歧这个概念，提供了全新的理论资源。在这本著作中，森对罗尔斯的正义理论展开了批判，并利用相关的理论资源建立了实践面向的正义观。森认为罗尔斯的理论存在理论面向、理论工具、衡量尺度、实现路径四个基础层面的错误。首先，罗尔斯的理论是一种“先验建构”，无助于解决现实的正义问题，故应该将对完美正义制度的构建转向对非正义现象的消除；其次，罗尔斯所使用的契约论模型与“比较进路”无法契合，应使用社会选择理论代替契约理论作为研究正义问题的工具；再次，“首要善”概念易陷入理论上的悖论，可以使用基于可行能力的能力观，取代单一的首要善作为衡量福利和正义的尺度；最后，社会正义的实现路径应该是通过协商对话与投票选举的民主方式完成的。森的实践性正义观可以解释并解决立法中的分歧。其本质是个体基于对更优社会实现路径的不同观点，而非对于完美正义的争议。

同时，立法在基础层面是完全符合民主的，在实现社会正义的过程中可以担任规范形成的重要角色，但是在现实的立法中，由于缺乏民主的运作，经常会造成立法失败，非但无法促进社会正义的实现，反而会使不正义的现象增加。而民主是具有普遍价值意义、工具性作用与建构性作用的政治运作过程，其本质目的是要实现社会正义。所以，解决这个矛盾的唯一路径，就是扩展立法当中的民主程度，即立法民主化。

通过对森的正义观以及立法性质的全面分析，有四项立法民主化的设想是符合这一进路的：1、重视前立法程序的价值，广泛收集协商和辩论意见，并且利用社会选择理论对立法草案进行选择；2、促进新闻自由，扩展公民参与和表达途径；3、适当分散立法权限，同时坚持开放中立性视角，加强对地方或专门立法的指导和监督；4、加快政治体制改革和鼓励选举。立法民主化只是实践性正义观面向下的一条路径。社会正义的实现依赖于整个社会体系的良性运转。发展和改革的重点在于能够逐步、稳妥和切实的推进社会进步。社会正义不可能一蹴而就，而是一个缓慢和渐进的过程。

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本期系“中国政法大学2016届法学理论专业博士论文精要”系列第1期，感谢沈宏彬博士、王进博士授权。

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