Vol.648 秦策：理念、制度与方法：比例原则的法教义学面相 | 比例原则

理念、制度与方法：比例原则的法教义学面相

作者简介：

秦策，

南京师范大学法学院教授

本文原发表于《法治现代化研究》2017年第4期

为便于阅读略去本文脚注

感谢秦策老师授权“法律思想”推送本文

摘要

比例原则所代表的法律理念虽然与广义比例哲学有渊源，但二者之间也存在着显著差别。要使比例原则成为一种制度实践，需要使之具有完整的制度形态。广义而言，只要在具体条款中存在着诸如“适当”“必要”或“合理”这一类弹性术语，或者在需要权衡对立目标之处，都可以使用比例原则及其思维方式进行判断。但是，为了保持法理上的一致性，防止比例原则的过度泛化，以至将其等同于一般的“合比例”思想，从而丧失独特性，应当对其扩展的场域进行必要的限定。同时，应充分挖掘比例原则在法教义学上的内涵和方法论意义，使其解释、体系化、价值引领、评价与构造功能在各个部门法中得到充分的展示。

比例原则肇始于18世纪末的德国警察法，自斯以降，其规范范围便不断拓展。在行政法上，它被誉为“皇冠原则”(奥托·麦耶语)，而在公法学上，它又被推举为“帝王条款”。其后，比例原则上升为一项宪法原则，作用空间延展至民事、经济以及国际等公法领域之外的诸部门法领域。如此，比例原则似乎成为能够横亘于各大部门法、贯穿于整个法学知识体系的基石性原则。何以如此？比例原则能否负载起如此巨大的使命？它在法学知识体系当中究竟可以居于什么地位？回答这些问题，需要我们对比例原则的在法学知识体系中的表现形式有一个全面的认知，并在此基础上，厘清其法教义学功能及其拓展适用的界限。

[古希腊]亚里士多德：《尼各马科伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社1990年版

一、比例原则的理念特征

比例本是一个描述客观事物间适当性、和谐性的关系范畴，代表了特定结构的基本性质，事物元素之间的恰当比例会形成合理的结构，产生正面的功能；比例失衡则会导致不合理的结构，产生负面的功能。观念形态上的比例性由自然哲学到法治理念的发展经历了一个过程。

数学是体现比例关系的典型场所。一个平行四边形，如果长宽之比为1:1，则其在结构上就是菱形，反之则不是。而对于圆形而言，周长和直径的比值必须等于圆周率，凡不符合这个比例的，不可能构成圆形。合适的比例可以产生美感，如果事物之间的比例符合了黄金分割率，就会产生和谐的美感。正因为如此，黄金分割率被广泛地应用于建筑、艺术等各个领域。自然世界的比例关系则是和谐自然秩序的基础，在自然界的生态系统内，如果肉食动物和草食动物的数量存在着恰当的比例关系，各自的种群都会得到良好的发展，生态就会平衡；如果比例不当，生态平衡被打破，物种就会面临劫难，甚至有可能灭绝。

在人类社会，比例关系同样重要。如人口构成，男性、女性数量的恰当比例是100∶105，男女性别比例严重失衡会产生社会问题。同样，老年人、未成年人在人口结构中所占的比例也要适当，如果不适当，会产生社会问题。经济学中的基尼系数是一个比例关系，基尼系数过小，表明社会收入过于平均，对经济的发展未必有利；而基尼系数过大，表明社会贫富两极分化严重，利益分配的格局有失偏颇，易引发社会不安定。在企业管理过程中，比例关系也很重要，管理人员和生产人员之间、成本与利润之间、管理性成本与工资性成本之间都要有一个合理的比例关系，而比例的失衡会带来企业运行上的问题。

将“比例”哲学应用于政治与法律领域由来已久。古希腊时期雅典城邦的政治家梭伦将其表述为适度思想，要点仅是一个短句，即“别太过分了”，只有将限度作为社会秩序的界线，才能实现社会正义的目的。梭伦能够成为后世立法者的楷模，与他强调适度思想的立法实践有很大关系。古希腊哲学家亚里士多德对中庸与适度的思想甚为推崇，并作了较为系统的理论阐述。他在探讨“什么是美德”时指出：行为“存在着过度、不及和中间德性就是中道，是对中间的命中”。同时，“事物有过度、不及和中间德性就是中道，是最高的善和极端的正确”。适度于是成为一种美德，它既可以用来界定行为标准，也可以用来描述事物属性。无论是世间万物，还是人的行为，只有做到中道或适度，才能说达到了德性或美德的要求和标准。他指出：“德性是一种凭选择所得的习性。它的特点在于适度，或遵循适合各人的适度。”正义是政治与法律领域里的善德，而适度是德性的一种内在属性，因此正义是符合中道与适度的。他说：“公正处于做不公正的事情和受不公正的待遇之间。一方面是所有的过多，另一方面是所有的过少，公正则是一种中道，而不公正则是两个极端。”在国家的政治生活和法律实践中，“毋过毋不及”是政治正义的基本属性，公平其实就是比例相称。亚里士多德之所提出偏好共和制而不是民主制，乃是因为共和制具有“中庸”的性质，即掌握城邦统治权的多数人不要牺牲其他少数人的利益。虽说亚里士多德中庸与适度的政治哲学思想包容甚广，未必直接决定着比例原则的产生，但是，两者之间的历史传承脉络却是隐约可见的。

可见，在梭伦与亚里士多德那里，比例性已经从一种广义的哲学转型为具有价值指向的法律理念，并可以影响甚至决定政治与法律制度的设置。在近代以限制专制权力为指向的法治实践中，这种强调适度与节制的比例性理念又进一步深入人心。在前现代的专制国家中，君主集立法、司法与行政等国家权力于一身，国家权力对人民权利可以进行多方干预，甚至可以无所不用其极。在近代法治实践中，如何限制政府强制权力进行合理的约束便成为核心问题。通过权力分立防止政府专制，并确保公民自由权利成为各国普遍的实践。近代法治的重要文献法国1789年《人权与公民权宣言》中规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚。”按此要求，只有出于公共利益的必要性，才可对人权进行限制，换言之，对人权的干预应遵循一定的尺度，不可毫无节制。

这种比例性限权的观念与自然法思想是遥相呼应的。1895年，德国行政法大师奥托·迈耶在其《德国行政法》中指出：“以自然法上的基础要求警察作符合比例的防御并界定警力发展的范围。警察机关不得在法律一般授权下，超过此自然法的范围，作出逾越授权的防御。”比例原则与自然法学说的关联可以得到多重揭示：首先，依自然法的学说，法的本质是客观规律的体现，如孟德斯鸠说：“法是由事物的性质产生出来的必然关系。”因此，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，对人们行为的调整不能背离客观规律。而事物之间的比例关系是客观存在的普遍现象，正是自然规律的一种形式，也就成为自然法的一部分。其次，自然法学说主张，国家制定法应建立在理性意志的基础上，而不应是个人意志、任性、欲望和成见的产物，理性是衡量实在法好坏的一个标尺。这一点与比例哲学是相通的，比例所表述的是事物之间的理性关系，而比例原则所表述的是国家权力与公民权利之间的理性关系，二者之间存在着一致性。第三，自然法学说认为，法的功能和目的在于实现正义，而正义乃是关于公共幸福的合理安排，在这种合理安排之中，每个人都能得其所应得，享受他应得的权利和承担他应尽的义务，权利义务之间形成一种适度关系，超越这种适度关系则可能侵犯他人的正当权利，产生不正义的行为。可见，合比例的思想包含于自然法的本意之中，比例原则可以在自然法学说中找到其观念渊源。

比例原则所规范的正是国家权力与公民权利之间的关系，它要求国家权力有节制地行使，以最大程度地实现个人的自由权利。由此不难理解，为何比例原则的思想首先是在警察法领域中萌生和得以展开，这正是因为警察法是国家权力对人民基本权利威胁最大的领域。法治理念的核心是以法律来规范国家权力的行使，但对权力的规范并不完全抑制或取消国家权力，国家权力的无限扩张与绝对限制都不是法治的本义，重要的是在国家权力与其所针对的公民权利之间形成必要的“比例”关系，权力的行使恰到好处，而权利的受损也是恰如其分。正是在这个意义上，“法治国下的比例原则是为了保护人民而加诸国家之上的分寸要求”。

人类的知识体系虽然包含着许多的学科分类，但有一些基本思想却是一以贯之的。“比例”哲学向法学领域的渗透有一个渐进的过程，从宽泛的“比例”哲学理念到相对具体的比例原则显然又会有着诸多的传递中介。这似乎表明，比例原则所代表的法律理念虽然与广义比例哲学有渊源，但两者之间还是存在着显著差别的。

[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版

二、比例原则的制度形态

　　尽管在古希腊时期，人们已经将比例性的理念应用于政治与法律领域，但这并不意味着比例原则已经获得了它的制度形态。本初意义上的比例原则诞生于18世纪晚期德国的警察法领域。1794年《普鲁士一般邦法》第10章第17条规定：“警察任务限于危害防御，所谓福利促进不属于警察任务范围。警察机关为了维护公共安宁、安全与秩序，必须为必要之处置。”这一规定虽然仅仅是局限于必要性的强调，但它却开启了形塑比例原则的历程，因而可以视为比例原则的最初制度形态。1882年普鲁士高等法院的“十字架山”(Kreuzberg)案判决进一步落实了比例原则的法律效力，对比例原则的明确化厥功至伟。“自此，德国行政法学界对‘比例原则’(必要性原则)的研究，正式步入开拓期。”

　　其后，1931年6月1日颁布的《普鲁士警察行为法》明确要求在实施警察处分时应该“选择对人民及社会最少侵害的方式”为之，通过强调最小侵害而丰富了必要性原则的内涵。1950年，黑森州(Hessen)的《直接强制使用法》第4条规定：“在使用直接强制时得就其方式及程度选择对于当事人及公众最小损害的手段，且不得与所达成之结果‘明显地不成比例’。”该条文除了规定必要性原则，也揭示了“狭义比例原则”的思想。比例原则于是已获得了全面的内涵。

　　20世纪50年代以后，德国开始较大规模地将比例原则融入成文法的框架之内，与此同时，联邦宪法法院也大量援用比例原则进行违宪审查，由此开启了比例原则宪法化的时代。比例原则宪法化的直接后果是其规范领域的扩张与延伸，这种扩张与延伸具体表现在以下两个方面：其一，由行政法领域扩展至一般公法领域。自“药房案”之后，比例原则被广泛适用于各个部门法领域中，不再局限于警察法和行政法。比例原则也被用来解释各个法律领域内的不同问题，甚至用来解释民法上善良风俗的违反问题：“假如对方不利因素的增长与所追求的利益根本不成比例”，那么所使用的手段就是违反善良风俗。其二，由执法行为扩展至立法行为。行政法意义的比例原则所针对的是行政机关(尤其是警察)的具体行政行为，而在比例原则扩展至宪法领域之后，受到此规范审查的对象延展至立法者的立法行为。立法行为与行政行为之间的共同点是，它们都是国家机关实施的，导致对公民基本权利产生干预的实际效果。既然比例原则的规范性在于它可以成为防范国家不适当侵害人民权利的调节性工具，那么，立法行为也应当在其调整范围之内。

　　时至今日，比例原则仍然在延续着它的扩张历程，其精神与价值在法律制度或司法实践中得到了广泛的体现或认同。但凡是体现“禁止过度”要旨之处，都可能会出现比例原则的制度实践；相应的，但凡是出现“适度”“必要”及类似字眼的法律条款，也似乎可以被视为比例原则的一种制度形态。这种扩张在法律部门之间几乎是弥散性的。但是，基于不同的部门法有各自的特点，比例原则的扩展适用存在需要检讨与甄别之处。

        (一)行政法以外的公法部门

　　基于公法的“家庭相似性”，将比例原则适用于行政法之外的其他公法部门在法理上并无太多疑义。在公法体系中，公共权力的行使与制约问题居于中心地位，处于不对等地位的权利和权力之间的配置这是比例原则最为“拿手”的一项基本功能。因此，比例原则扩展至其他公法部门就成了自然而然的事情。

　　例如，刑法学界有学者提出，刑法中明显地存在着国家公共利益和公民个人自由之间的发生冲突需要进行权衡的场合，比例原则于是成为法规范调和“公法益保护”和“公民自由保护”之间冲突与平衡的必然选择。需要考虑的是，在刑法中早已存在刑罚适度的思想，并在规范层面上已形成罪刑相适应原则。1784年，法国高等法院总检察官拉克雷泰尔(Lacretelle)甚至提出：“应该用一张表格列出在各个国家中所能看到的所有犯罪种类”，在“从高到低顺序排列的犯罪阶梯”与“从最强到最弱的刑罚阶梯”之间所建立的关系。这里所确立的其实就是一种比例关系，它与比例原则在哲学基础、法理蕴含方面都是相合的。但在笔者看来，刑法中的罪刑相适应原则只能算是完成了比例原则意旨的一半，即定罪之后的量刑均衡性问题，而在如何确定国家刑罚权的边界、合理厘定犯罪圈方面仍然存在着广阔的空间。这或许是比例原则通往刑法领域的主要着眼点。

　　在刑法诉讼法领域，德国学者约阿希姆·赫尔曼将比例原则直接表述为一项基本原则。而在我国，在刑事诉讼法引入比例原则也得到了多数学者的赞同。与1996年《刑事诉讼法》相比，2012年《刑事诉讼法》在平衡惩罚犯罪与保障人权两大基本目标之间取得了长足进展，相应地，其比例性特色也大大增强。但是，由于比例原则毕竟尚未成为一项明确的立法原则，其指导作用远未成为立法上的一种自觉，相关的制度与程序在比例性设置方面还存在着诸多不足。与此同时，司法实践中也很少直接运用比例原则来审查与处置刑事诉讼措施的适用问题。进一步落实比例原则的刑事诉讼法化可以从两个方面入手：一是完善比例原则司法适用的相关制度，包括建立有效司法审查机制，确立富有针对性的比例审查标准等。二是扩展比例原则规范性的辐射范围，传统上较为关注比例原则与刑事强制措施与侦查行为的规制，当前应扩展比例原则对于刑事起诉行为和刑事审判行为的规范功能。

        (二)私法部门

　　私法领域是否适用比例原则，存在较大争议。毕竟，民事权利与基本权利之间，平等的民事关系与不平等的公法关系之间存在着明显的差异。因此有学者认为，民法中的财产权和人身权针对的是其他私主体，并以私人合意进行权利限制，没有适用比例原则的余地。但也有学者认为，民法中的正当防卫、紧急避险、重大误解、显失公平等诸多制度都可以透过适当性、必要性和均衡性这三个子原则进行评价与判断，以防止民事权利的过度行使，并实现权利保障的均衡性。而事实上，在域外的一些国家或地区，法院在审理解雇、竞业禁止、邻里关系、恢复名誉之适当处分等民事案件中，就广泛运用比例原则作为裁判的基本理论依据。笔者认为，的确不能将比例原则无原则地适用于民事主体双方合意一致的情形，过度泛化的扩展会将比例原则等同于一般的“合比例”思想，丧失其独特性。但是，如果将适用范围限定为单方强制，以及避免强势主体针对弱势主体不当滥用权利方面，比例原则在民事法领域仍然可以存在规范的空间。

　　总之，若要使比例原则成为一种制度实践，需要使之具有完整的制度形态。这种制度形态应当包括三个要素：(1)法典或单行法规在总则中有关于比例原则的一般性表述；(2)具体条款中存在着诸如“适当”“必需”或“合理”这一类弹性术语，提示着权衡对立目标的必要性；(3)存在着相应的司法审查机制，使法官有权作出自主的选择与调整。当然，仅有制度上的文字表述仍然是不够的，尚需要一套完整的方法论加以补充。

张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版

三、比例原则的方法论意蕴

　(一)比例原则的基本方法论

　　基于国家权力与公民权利相互关系的分析原点，依托适合性原则、必要性原则和相称性原则这三个子原则所形成的分析主线，确立了比例原则基础的方法论框架。

　　1.适合性分析

　　适合性分析关注国家机关所采取的公权力措施是否能够实现其预期的目的与功能，或者至少有助于这一实现过程。如果以问题来表述，适合性所提出的问题是：特定手段是否有助于预期目的实现？这个原则表述的是手段的“目的导向”关系，即手段必须符合目的，以目的作为筛选和选定手段的标准，旨在形成目的与公权力措施之间的“合比例”关系。

　　虽然属于初始环节，但适合性分析却不是一种单一的判断，它可以分解为以下两个部分。

　　一是目的恰当性分析。适合性原则虽是从目的基准来判断手段的适合性，但目的本身亦需达到一定的要求：(1)目的应当具有合法性与正当性，应仅限于法律已预设的目的，且以一定的公共利益为基础；(2)目的应有一定的确定性，即目的必须尽可能清晰，指向明确，能够为国家机关行使权力提供客观的、具有可操作性的指引。

　　二是手段合目的性分析。手段必须能够有助于达到预定目的，这是适合性原则的核心问题。在一定意义上，适合性也就是手段的有效性。但问题是，手段相对于目的而言应达到多大程度上的助益，才能称之为适合？德国联邦宪法法院采取了一个最低标准：只要手段不是完全或全然不适合即不违反适合性原则。换言之，只要能够具有部分实现手段的功用，就合乎适合性原则。而且，这个标准还不以客观结果为依据，而是以措施作出时，有权机关是否考虑到相关目的为准。这一标准受到了各方面的批评。笔者认为，从发挥目的指导作用的角度看，手段达到目的的有效性程度还是应当考虑的，换言之，国家机关所选择的手段应能切实达到立法者的目的。

　　2.必要性分析

　　必要性分析是指在能够相同有效达成法定目的的手段中，国家机关所选择的是否为对公民权利或利益限制、损害最小的方式。提出的问题是：在众多可以达到目的的方式中，此是否为对公民权益造成损害最小的方式？

　　必要性原则适用的前提是，存在多个能够实现法律目的的行为方式或手段，如果只有唯一的手段可达成目的，必要性原则没有适用的余地；而该原则的核心问题则是对不同的手段进行比较，以作出取舍；取舍的标准则与“必要”二字有关。所谓“必要”，应有两个含义：一是“不可避免”，即国家机关为了行使公权力达成目的，对公民权利所造成的侵害难以避免；二是“最小”，即国家机关在能达成法律目的的各种方式中，应选择对公民权利侵害最小、最温和的手段。换言之，“已经没有任何其他能给人民造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该项措施了”。

　　为了对必要性的精神予以正确的把握，我们可以将其分解为两个概念分别进行考察：“相同有效”和“最小侵害”。“相同有效”是指国家机关准备采取的手段与符合适合性的其他手段在达成目的上有同等的适合性程度。如果其他手段在达成目的的效果上与欲采取的手段相比有所逊色的话，即使它们能大幅度降低侵害的程度，也不能证明国家机关所欲采取的手段不符合必要性原则的要求。“最小侵害”则是指，在干预公民权利时，必须选择造成损害程度最低的那个手段。“最小侵害”是必要性原则的核心内容，彰显了比例原则保障人权的基本旨意。它表明，公权力行为在追求公共利益时可能会对于公民权利产生一定的副作用，但是这种副作用是追求公共利益的应有代价，问题的关键不在于是不是有副作用，而是如何将其控制在最低限度，以使公民能够忍受。总体上，必要性原则所考虑的是手段与后果之间、手段与手段之间的“合比例”关系。

　　3.相称性分析

　　相称性分析又称狭义比例分析或均衡性分析，它关注国家机关对相对人利益的干预或损害是否超过法律目的所追求的公共利益，两者之间必须合比例或者相称。相称性原则所提出的问题是：公权力措施所欲达到的公益相较于所侵害的私益是否相称？如果推行之在法益上是否显失均衡？特定的公权力措施或许已然满足了适合性原则和必要性原则的要求，即手段既是适合的，也是必要的，但是，如果该手段所侵害的公民私人利益，与其实现的目的所追求的公共利益相比较，前者明显大于后者，两者处于不相当的状态，那么，国家机关采取该项措施就违反了相称性原则，其原因在于公民权利和利益所受到的损失超过了公权力措施所追求的公共利益。相称性原则所考察的是公民权利与公共利益之间的“合比例”关系。

　　多位行政法学者曾以比喻来说明这一原则。“以炮击雀”是一个非常经典的例子。德国学者麦耶尔·柯普(Myaer Kpop)指出，警察为了驱逐樱桃树上的麻雀，虽无鸟枪，但也不可用大炮打麻雀。

　　另一位德国学者希尔希贝格赞同这一观点，他进一步借此比喻说明了必要性原则和法益相称性原则之间的差异：用大炮击麻雀，既违反必要性原则，也违反相称性原则，但两者的要点并不一样。之所以违反必要性原则，是因为只需使用鸟枪即可完成任务；而之所以违反相称性原则，是因为用大炮击麻雀，不论击中与否，炮声会惊吓邻居或者造成其他不堪设想的后果。陈新民教授则用中国俗语“杀鸡取卵”来加以说明，相称性原则即是指一个行为(杀鸡，剥夺鸡的生命)和所追求的代价(一个鸡蛋)之间，不成比例、失去均衡。

　　可见，相称性原则已经超出了纯粹的手段与目的之间的关系问题，进而转化为公民私人利益与公共利益之间的衡量问题。如果说“法定目的”涉及的是公共利益，那么，行使公权力手段对公民权利所造成的损害涉及的是私人利益。“目的”与“损害”是否成比例，也就是公共利益与私人利益是否成比例。其暗含的价值预设是，私人利益与公共利益可以放在同一个天平上加以衡量，公共利益并非当然绝对，在某些情况下应当让位于私人利益，而私人利益也并非是可以随时随地付出的代价，对它的限制应当是谨慎的和有条件的。

　(二)基本方法之拓展

　　比例原则的理论内涵会随着时代的发展而变化，方法论上的更新自是题中之意。总的趋势是，分析的方法愈加细密、精致，而方法的适用范围则更加广泛。

　　1.方法论内涵上的拓展

　　关于比例原则的内涵，早先的德国学说中有“二阶理论”，即认为比例原则只有必要性和相称性两个子原则。1958年德国联邦宪法法院的“药房判决”确认了“三阶理论”，并成为通行的实务基准与学术理论，相应的，比例原则也就获得了适合性、必要性与相称性三种基本的方法论内涵。但最新的发展表明，比例原则又有向“四阶理论”发展之可能，即在原有的三重分析基础上，再增加目的正当性分析，乃至形成了有关目的正当性的不同的分析类型：第一种是以德国为代表的目的正当性一般审查类型，认为不违背宪法的目的就是正当的；第二种是以加拿大、英国等为代表的目的足够重要性审查类型，认为限制权利只有足够重要的目的才是正当的；第三种是以美国为代表的目的正当性分类审查类型，认为不同审查强度的案件，对目的正当性要求也不同。目的正当是公权力行为正当的前提，将目的正当性原则纳入比例原则之中有利于限制立法者、行政者的目的设定裁量，有利于实现实质正义，充分保障人权。传统行政法在考量适合性原则时，通常对国家职权行为所追求的目的并不加以审查即视为当然前提。这种观点存在局限。正如有论者指出，如果公权力行使者所追求的目的本身就已违反法治的基本原则，那么，即使适用了比例原则，所取得的结果也难免是南辕北辙。

　　在笔者看来，目的正当性的分析在不同的部门法领域中可能会显现出不同的必要性程度，并呈现出与该种部门法相互呼应的特点。笔者曾主张，在将比例原则引入刑事诉讼领域时，应将目的的分析与审查作为其题中之意，这一来可克服传统观点的局限，二来也可充分体现刑事诉讼法的特点。具体来讲，为了使分析方法更加明晰，有必要在适合性分析中限定“目的”的性质与范围。首先要强调的是它的直接性，即适合性分析所关注的不是一个宽泛的广义目的，而应限定为设定或实施特定刑事追诉措施的原初意图。基于刑事诉讼活动的特性，目的恰当性分析应涵盖以下基准因素的考量：(1)公益性；(2)非惩罚性；(3)具体性(与宽泛性相对)。

　　2.适用范围上的拓展

　　比例原则最初形成于18世纪晚期德国的警察法领域，因此，从发生学的角度，具体执法行为是比例原则规范的主要对象。其后虽经历由警察法至一般行政法的发展，但基本要旨在于约束执法活动中的自由裁量权行使。时至今日，当我们讨论比例原则对法律实践的规范意义时，多数情况还是立足于司法的视角来展开。这往往要借助于司法审查机制，由司法机关综合案件情形对特定的公权力行为进行比例性审查，立法上只需对司法审查权与程序性制裁作出规定即可，具体的审查过程由司法人员裁量决定，与立法无涉。一些学者甚至认为，正是立法的局限性构成了比例原则的功能依据。立法者不可能通过法律事无巨细地控制每一项公权力行为，因此执法机关的自由裁量权客观上必然存在。这时司法机关需要一个相应的审查标准，来检控执法机关是否实质性地遵守法律所容忍的对公民自由限制的范围。于是，比例原则成为司法审查的标准。这样，比例原则被看成了一种纯粹的司法原则，从而遮蔽了比例原则在立法上的应有功能。

　　但在20世纪50年代以后，德国联邦宪法法院通过大量援用比例原则进行违宪审查，开启了比例原则宪法化的时代，比例原则成为宪法位阶的法律原则，在功能上可以同时约束行政、立法、司法机关，其规范领域遂由执法行为扩展至立法行为。在德国，比例原则是通过成为违宪审查标准而自然跃升为立法原则的，透过违宪审查制度，司法机关对立法是否合乎比例进行判断，以制止所有立法对公民权利的过度侵犯。但从方法论的角度看，比例原则对立法活动的规范功能并不一定要通过违宪审查机制才能发挥出来，无论有没有违宪审查机制，立法者在制法时考虑对于公权力作何种配置和授予，并与公民基本权利的保障之间进行权衡。在此，比例原则显然是可以发挥其独特作用的。

胡建淼主编：《论公法原则》，浙江大学出版社2005年版

四、比例原则的法教义学功能

　(一)解释功能

解释学构成法教义学的重要内容。对法律的解释也是法教义学的一项主要功能。比例原则的解释功能具有一定的独特性在于其解释对象主要是弹性术语或模糊概念，如“适当”“必需”或“合理”等。比例原则的解释功能与一般规则的解释不同，它具有权衡性，换言之，它能够在普通解释方法不奏效之处发挥效用，具有其他解释方法所无法取代的作用。之所以如此，是因为在方法论上，比例原则能够将主观的裁量转化为客观的分析，实现对不确定概念的相对确定的理解，这是比例原则解释功能的优势之一。比例原则代表了一种独特而又自成体系的概念系统，蕴含着目的、手段、不可避免、最小侵害、同等有效等概念工具，所有纳入其解释范围的不确定概念都可以在这套概念工具体系得到充分的定义，为判断特定公法行为、措施、制度提供了一套特殊的判断方法和标准，使我们可以相对客观地评价。

(二)体系化功能

在法教义学中，对研究对象进行分类并将之体系化是一个基本的作业。体系大致是指一定的事物按照一定的秩序和内部联系组合而成的整体；而体系化，则是使原本散乱的一定事物成为一个整体或者使原来的体系更加完美。就比例原则而言，其三阶理论本身具有体系性，适合性、必要性和相称性这三项子原则各自具有独立的内涵和不同的侧重点，如果要进行完整的比例分析，三项子原则缺一不可，只有把三个原则结合起来考察，才能最终确定国家机关的特定职权行为是否符合比例原则。不过，这还只是比例原则内部体系功能之体现。如果将比例原则及其分析方法嵌入整体的法教义学之中，我们还可以发现它具有更为能动的体系化功能。

首先，它是实现法律适用方法体系完整化的重要环节。一个符合实践理性的法律制度总是包含了规则与裁量这两个要素。单凭规则，不可能制定出包罗万象、逻辑完整严密的法律体系。“法网恢恢，疏而不漏”，所谓“疏”必然包含着执法者或者裁判者的裁量因素，但“疏”并不意味着“漏”，因为它不是纯粹的主观裁量，而是包含着相对客观的裁量基准，比例原则正是这种裁量基准之一。在此，比例原则为法官运用法律解释的方法补充立法的不足提供了一个法律入口，成为以司法裁量权监督行政权的一个有力武器。

其次，比例原则的思想中包含着体系性思维。比例原则的规范对象是具体的公权力行为，但是它实现这一规范过程却不是“就事论事”的，而是要全面衡量法律手段与法律目的，不同的法律目的之间的均衡问题来综合判断。拉伦茨曾说到“问题思考”与“体系思考”之间的关系：“当出现在现行体系框架内没法解决的新问题时，因为不能拒绝(解决问题)所以需要对体系进行修正，一方面使问题得到令人满意的解决，另一方面使得解决方案得以整合进体系之中。‘问题思考’和‘体系思考’相互需要，绝不是相互排斥。”从比例原则的分析过程来看，它的确是兼具了“问题思考”与“体系思考”的特性的。

(三)价值引领功能

传统的法教义学主张规则与价值的二元区分，并坚守价值中立的态度。但随着法教义学的发展，人们逐渐发现，完全不掺杂价值的概念操作在法律的世界里并不具有现实可行性。拉伦茨就认为法教义学包含着评价性问题，即或不是全部，至少在很大范围上从事价值导向的思考。自然，我们又不能走到另一极端，认为法律的运作完全归属于价值的衡量，毕竟，它需要遵循法律推理的规程路径。拉伦茨认为，从价值判断到判决结论，需经过两层推理：第一层推理是通过立法或司法活动将价值判断转化为法律规范，并通过法教义学将这些规范整合为完整一致的体系；第二层次再通过法教义学将这些规范具体适用到案件审理中。由于“规则应无条件遵守”本身也是一个重要的价值，在第二层次，规则本身就可以成为唯一理由，而法律适用者也无需再搜寻其他理由。在整个过程中，价值判断的作用与其说是决定性的，不如说是引领性的，尤其是在第二个层次的法律推理中，概念的操作已然框定了价值裁量的空间，犹如堤岸阻挡了漫溢的河水。

比例原则的操作较为完美地体现了价值的引领作用。首先，比例原则本身源自特定的价值诉求。一个公权力的行使要在目的和手段之间进行权衡，其采取的手段要有助于目的的达成，且对人民的损害是适度的和尽可能小的，并且目的和手段之间要合比例，缺失了这种比例性则很难说实现了实体正义或者程序正义。我们可以说，比例原则之中蕴含着实体与程序的正义，也可以说，无论是实体正义还是程序正义，其中都融会了比例性的要素，这两者之间可谓筋骨相连。其次，比例原则落实于具体个案时，却遵循着相对严谨的规程。适合性、必要性和相称性这三项子原则各有其内涵与功能，分别代表了三条分析脉络，即手段与目的(公权力措施与法律目的)之间的适合关系，手段与手段(不同的公权力措施)之间在强度上的比较与选择关系，以及目的(法律目的)所包含的公共利益与手段(公权力措施)所侵害的个人利益之间的均衡保护关系。它们构成了比例原则方法论的基础框架，并且在此基础上展开相应的概念操作。尽管最终仍然可能存在着法益上的衡量，但主观上的裁量已在给定的条件下尽可能地被压缩，并放置于一个可以展示、言说的框架之中了。

(四)评价与构造功能

关于什么是法教义学，学界存在一种观点，认为法教义学的考察对象仅限于法官的裁判和解释活动，而把立法论的内容排斥在外，这种观点奇怪且不合理。当然，评述和批判这种观点属于另外一个主题，在此不予展开。仅以比例原则对于立法的教义分析而言，评价与构造是两种必不可少且存在递进关系的功能。这两种功能使比例原则对立法活动产生实质性的影响。

评价功能是指在立法意旨与立法效果方面对特定的制度是否造成对公民权利的过度侵害进行评估。举例而言，刑法谦抑性是制定刑法的一个重要原则，但特定的刑法规定是否体现谦抑性意旨难免存在模糊之处，在此，比例原则显然可以成为一个辅助性的分析技术。罗克辛说：“国家如果采用了其他社会政策就能够甚至更为有效地保护一种确定的法益，但是却抓住了锋利的刑法之剑，那么这种做法就违反了禁止超过必要限度的原则。”这里的是否“超过必要限度”完全可以诉诸比例原则的思考，并对特定的刑法条款作出评估。例如，针对“两高”司法解释规定的“诽谤信息转发500次”属于诽谤罪的“情节严重”，有学者认为，这不恰当地限制了言论自由的基本权利，不具有“手段唯一性”，不符合比例原则中的“必要性原则”。但也有学者认为，与传统诽谤相比，“网络诽谤”具有匿名性、制造易、传播快、影响大、消除难等特点，其在传播速度、影响范围和所致损害等方面与传统诽谤相比可以说具有天壤之别；网络空间的无限性以及信息传播的即时性造就了网络谣言的严重危害性。“转发”“500次”的规定正是网络诽谤特征的重要体现，因而具有必要性，并不违反比例原则。显然，不同学者在如何运用比例原则上存在分歧，但比例原则对于刑事立法的评价作用已经彰显出来，只是在评价标准、评价方法方面仍然存在着需要深化之处。

构造功能是指自觉地运用比例原则所蕴含的概念工具和分析技术对特定的制度进行构建，它立足于评价功能的进一步提升。尤其是当我们需要将宪法的意旨忠实地向部门法传递时，比例原则的构造功能将会得到充分展现。笔者曾经在倡导以宪法权利指导刑事非法排除规则的设置时指出：“置身刑事诉讼的语境，如果将公民宪法权利比作绝顶险峰之上的‘胜境’，将排除非法证据的实践比作借以脚踏实地、拾级而上的‘石栈’，我们尚需架设钩连二者的‘天梯’。毕竟，厘清条文、概念上的对应关系是容易的，而我们需要的却是付诸实施的一种机制。”而比例原则正是这样一种机制。当然，要针对刑事程序进行比例构造，在方法论上存在着前提条件，即案件情形的轻重、诉讼措施的强弱、程序控制的宽严能够在立法上得到相对明确的表达，从而使“合乎比例”得到相对确定的衡量。比例原则之中尽管已内在地蕴含一种较为严谨的方法论规程，但对合乎比例进行客观度量仍然存在问题。当然，这个方法论瓶颈是可以借助结合诉讼情境和生活事实的类型化分析技术得到解决的。在笔者设计的思路中，案件情形基于所涉罪刑类型、被追诉人类型和诉讼情势类型进行轻重区分；诉讼措施依托于时间、空间、实施方式、被追诉人权益、公共利益和关联对象等考量因素进行强弱分析；程序控制则立足于审批主体、授权令状、适用条件、裁决程序、过程控制、救济方式和制裁方式等类型化基准来进行宽严设置。依此理论模型不仅可以对现有制度展开静态的比例性诊断与评价，而且可以通过动态的比例性调节，成为制度改良过程中弥补比例性缺失的有效工具。

五、结论

比例原则虽然起源18世纪末的德国行政法，并在公法领域培育了其基本的方法论蕴含。但是，由于它与寓于自然世界与社会生活的广义比例哲学紧密相连，因此似乎又具有了扩展至私法甚至其他法学知识领域的穿透力。广义而言，只要在具体条款中存在着诸如“适当”“必需”“必要”或“合理”这一类弹性术语，或者在需要权衡对立目标之处，都可以使用比例原则及其思维方式进行判断。但是，为了保持法理上的一致性，防止比例原则的过度泛化，以至将其等同于一般的“合比例”思想，从而丧失独特性，应当对其扩展的场域进行必要的限定。比例原则之所以适用于公法领域，是因为国家权力与公民权利之间存在着不对等性，如果要扩展至私法或其他法律部门，笔者认为，双方主体在地位上存在强弱之分，以及规制行为的非自愿性、非商谈性应当作为一种必要的前提条件。就主体双方形成合意，或者单纯的数量及效率分析，乃至国家权力的分配等事项虽然也可以诉诸广义的合比例分析，但是不应归属于比例原则的适用范围。在此基础上，则需要充分挖掘比例原则在法教义学上的内涵和方法论意义，以促进其解释、体系化、价值引领、评价与构造功能在各个部门法中得到充分的展示。

本文系 #比例原则# 专题第 3 期

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