Vol.653 [德]尼尔斯·皮特森：比例原则与价值的不可通约性难题 | 比例原则

比例原则与价值的不可通约性难题

——以南非宪法法院为考察对象

	作者： 尼尔斯·皮特森 德国明斯特大学法学院公法学教授

译者：曹瑞，山东师范大学法学院讲师，法学博士。

原文发表于《法律方法》2019年第1期

为便于阅读略去本文脚注

摘要

比例原则测试是南非宪法法院个人权利裁判法理中的一项核心教义。不过，作为比例原则测试的核心组成部分之一，在相互竞争的利益之间进行权衡却经常受到严厉地批判，因为它被认为缺乏合理的比较标准。因此，许多权衡的批判者主张，法院乃是通过对立法机关的价值决断进行二次猜测，以此来作出政策决定的。本文分析了南非宪法法院是如何应对这一批评的，详细地分析了判例法并发现事实上，当法院推翻一项立法时，极少进行权衡。在对立法机关进行纠偏时，法院通常将其判决建基于其它论据之上，比如过于宽泛、更小限制手段，或缺乏相容性。不过，当法院确认立法之合宪性，或对普通法规则进行纠正时，它进行权衡。在这两种情况下，法院并未与政治分支发生冲突，因此权衡不会带来任何的正当性问题。总之，法院更关注的是由立法机关负责作出决策，后者代表了社会中的各个群体，而不是由其自身来为深层次的价值冲突提供解决方案。

关键词

宪法法院    合宪性宪法原则    反多数主义    

限制    比例原则    不可通约性

一、导论

比例原则是南非宪法审查的核心教义之一。不过，比例原则测试(proportionality test)却面临法学界的严厉批判。作为这一测试的组成部分之一，在相互竞争的利益之间进行权衡(balancing)，经常被认为缺乏合理的比较标准。本文分析了南非宪法法院是如何应对这一批评的。在规范主义的讨论业已非常丰富的情况下，本文不试图再作赘述。相反，本文考察的是，南非宪法法院在哪些情况下适用比例原则测试，作出了真正的权衡，以及它是否找到了将权衡合理化的路径。

　　在早期的一个标志性判决中，南非宪法法院发展出了比例原则测试。在Makwanyane案中，法院要判断，死刑对生命权所构成的限制能否根据南非过渡时期临时宪法中的限制条款(limitations clause)获得证成。法院认为：

　　出于民主社会中合理且必须(reasonable and necessary)之目的而对宪法权利作出的限制，涉及相互竞争的价值之间的衡量(weighing up)，并最终涉及以比例原则为基础的评估(assessment)——一般性的原则很容易确立，但是将这些原则适用到具体的情境中时，则必须通过一案一判(case by case)的方式进行。这是比例原则的内在要求，它要求对不同的利益进行权衡。在权衡的过程中，相关的考量因素包括：受限制的权利之性质，及其在以自由和平等为基础的、开放且民主的社会中的重要性；权利限制所欲达成的目的，及其在上述社会中的重要性；权利限制的程度，权利限制的效能，尤为重要的是该限制一定得是必须的，所欲达成的目的是否可以通过其它对上述权利损害更小的手段来实现。

　　1996年南非共和国宪法的起草者们认可了这一路径，他们起草的限制条款明确地将Makwanyane案中提及的各项因素纳入其中，以作为比例原则测试的组成部分。不过，南非宪法法院的这一路径，与加拿大最高法院、德国联邦宪法法院等其它适用比例原则的法院相比有一个显著的不同。德国和加拿大的法院所采用的，是一种包含限制目的之正当性、限制与目的之间存在合理联结(rational corniection)、更小限制手段存在与否、相互竞争之价值的权衡等四个步骤在内的结构化测试(structured test)。

　　南非宪法法院明确拒绝了这种结构化的路径。在Manamela案中，法院认为：

　　应当注意到，(宪法)第36条中所详细列明的五个因素不能被视为是一份穷举清单(exhaustive list)。它们作为关键要素被纳入本条之中，当对一项限制是否在自由、民主社会里被认为是合理和正当的进行总体评估时，它们必须被考虑在内。从本质上说，法院必须要进行权衡作业，以达致一项关于比例原则的整体性判决，而不能机械地固守一份顺序清单(sequential check-list)。

　　因此，南非宪法法院与加拿大和德国同侪们一样，都考量相同的要素。不过，这些要素不是独立的步骤，而是作为总体性权衡作业的组成部分。乍看起来，法院由此采取的是一种非常宽泛的路径。但是，进一步审视南非判例法，则会发现一幅更加微妙的画面。法院只有在确认被挑战之立法的合宪性时，或是在审查适用于私主体之间关系的普通法原则时，才会进行权衡。相反，当法院因立法侵犯某一宪法权利而将其推翻时，它采用其它的论证策略来证成其决定。除了在修辞意义上使用“权衡”一词，法院并不会开展实质性的权衡作业。

　　导论以下，本文由四个部分组成，其中第二部分旨在提出理论框架。批评者们常常主张，权衡归根结底将会蜕变为政治决断。为了避免自身的正当性受到减损，法院必须对这一批评保持敏感。因此，我提出如下假设，法院经常采取各种策略以避免权衡。在第三部分我将分析，当法院宣称一部立法与宪法不一致时，它是如何立论的。我们将会看到，当法院企图以违宪为由推翻一部立法时，它通常会舍权衡而不用。在第四部分，我考察了南非宪法法院为数不多的几个真正进行了权衡的案件。结论部分，亦即第五部分认为，与对立法机关的价值决断进行二次猜测(second-guessing)相比，南非宪法法院更倾向于由前者来负责作出价值决断。

[法]阿列克西•德•托克维尔：《论美国的民主》，曹冬雪译，译林出版社2012年版

二、权衡的正当性挑战

尽管比例原则在各国宪法法院的司法实践中非常流行，但它仍然有一长串的批评者。对比例原则测试的批判尤其集中在它的核心之处，即对相互竞争的宪法价值进行权衡，而这种权衡据称是不理性的。权衡从本质上说是一种成本—收益分析：如果一项出于公共目的的政府举措，其边际收益大于对宪法权利的边际限制，那么对个人权利的限制就能够通过宪法的检视。不过，成本—收益分析通常要求被比较的事物可以在同一个规范度量衡内进行测度。但是，当涉及相互竞争的宪法权利和价值之间的冲突及其化解时，可通约性往往是不存在的。我们如何在某一公众人物的人性尊严和艺术表达的自由之间展开比较？我们如何比较未出生儿童的生命权与母亲的自我决定自由？

　　当下，在不可通约的价值之间进行权衡，已经成为我们日常生活的一部分。我们常常要在无法转换到同一个规范度量衡的各种备选项之间进行抉择。比较不可通约之选项的必然性，已经不局限于我们的私生活。它同样也构成了政治或道德决策的组成部分。当立法机关决定堕胎是否具有可接受性时，它必须在胚胎的生命权和母亲的自我决定权之间作出权衡。当它通过一部法律，允许对私人公寓进行监听时，它必须在隐私权和预防及起诉犯罪的有效性之间作出权衡。不过，立法机关是被要求作出诸如此类的“主观”决断的。如果立法决定与公民的偏好不符，在民主体制下，后者可以通过新人换旧人的方式作出回应。

　　相反，权衡的批评者们主张，司法权衡应以外在于法官之个人偏好的某种尺度的存在为先决条件。所以他们声称，由立法机关作出的权衡不应在司法审查的过程中受到检查：在相互竞争的目标和价值之间作出权衡，实际上是在抉择我们想要在何种社会中生活。回答这个问题是民选代议者的任务，他们要对这个社会中的成员负责；这不是法院要作的决定。

　　因此，批判的核心就在于，权衡纵容法院在法律推理的大幕之下作出政治判断。本文假设，法院对于这一批判是有感的。法院之正当性的一项关键要素即是，它们被视为是作出法律而非政治决策的、中立的仲裁者。因此，它们尽量避免以此类形象示人，即它们或许在追求一项政治议程。宪法法院也不能免俗于政治考量，这在当今时代已是众所周知。尽管如此，法院还是会用法律术语来构架高度政治性的决定。这一点，在南非语境下尤为明显。南非宪法法院在很大程度上有赖于非国大(ANC)的支持，后者是南非政治体系中享有不可撼动地位的多数派政党。因此，法院必须要在维护个人权利与保全自身的机构地位之间作出艰难权衡。

　　为此，各国宪法法院必须发展出一套能够洗脱嫌疑的策略，以避免在审查立法时被误解为进行政治决策。它们必须要对立法机关表示礼让。尽管法官在维持被挑战之立法的合宪性或处理私主体间的冲突时，权衡并不会对政治领域构成干涉；但是当法院试图以违宪为由推翻一部立法时，它会尽可能地避免进行权衡。在后一种情况下，它常常将判决建立在其它理由之上。法院的政治地位越是依赖于政治分支对其裁判法理的普遍接受程度，这种趋向就越是明显。

　　法院在不直接诉诸权衡的情况下，可以采用以下几种策略解决宪法权利的冲突。最明显的策略是，在比例原则分析的前期某一阶段解决这一案子。尽管南非宪法法院没有追随德国宪法法院或加拿大最高法院的结构化路径，但是比例原则测试的各项要素也构成了权衡测试的组成部分。因此，法院可以在权衡的过程中使用更小限制手段的主张。其它绕开权衡的策略则稍微有些晦涩。比如，法院可以运用相容性主张来决定权衡测试中某一项目的分量；或者，它可以将限制某一个人权利的证成责任分配给立法机关；抑或是提出程序性主张，通过确保程序的质量来实现对实体正义的维护。

　　这些策略并不相互排斥。相反，它们经常是紧密联系在一起的。尤其是相容性主张和证成责任的分担，这两者可以说是相辅相成的。比例原则测试包含着规范和实证的要素。目的正当性与比例原则测试涉及对被追求之目标的重要性的规范评价。反过来，合理联结阶段和更小限制手段阶段则主要涉及实证层面的考量。合理联结关注的是立法手段的有效性，更小限制手段则要求对潜在之替代性手段的有效性进行实证预测。

　　基于上述理由，法院很抗拒对立法目的之重要性作出评估。此外，它们也缺乏进行实证预测的资源或方法论上的训练。因此它们常常回归到辅助性的论证方式，以帮助它们避免自己作出决策。一方面，证成责任的分担使得法院可以要求立法机关为某一特定的政策选择说明理由，或者为一项实证预测作出证成。另一方面，立法的不相容性是一个迹象，表明立法机关没有像它宣称的那样赋予政策目标以相应的重要性，或者表明立法机关没能作出适当的事实预测。

Hans-Georg Gadamer，

Wahrheit und Methode，Mohr Siebeck Tübingen，2011

三、南非宪法法院判例法中的权衡

在考察南非宪法法院关于比例原则的判例法时，我们经常会发现一种很强的权衡修辞。比如，在5 v Bhulwana案中，O' Regan大法官发表的全体一致意见认为：

　　因此，总而言之，法院将限制性立法的目的、效果及其重要性置于天平的一端，将立法所造成之限制的性质与效果置于天平的另一端。对基本权利之侵犯越是实质性的，其证成所依据的理由就必须越有说服力。

　　在Manamela案中，法院援用了著名的格言，即限制条款“不允许用大锤砸坚果”。此外，我们还经常发现法院对特定权利或公共利益之特殊重要性的提及。比如在te Minister of Safety and Security案中，Kriegler大法官发表的全体一致意见就主张：

　　生命权、人性尊严的权利以及身体完整的权利，无论从个人还是集体的角度，对于宪法所规定的价值体系来说都是至关重要和根本性的。

　　通过给相互冲突的价值中的一方或双方分配分量(weight)，法院得以在权衡的框架内展开论证。不过，审视法院据以做出判决的理由可见，当推翻一部立法时，它极少适用权衡。权衡的修辞不过是对败诉一方的“象征性安慰”(ritual bow)。相反，大部分违宪判决的案件都是通过更小限制手段或过于宽泛的论证作出的。不过法院在某些案件中也认为，被审查的法规缺乏正当目的或手段与目的之间不存在合理联结。此外，我们还发现了相容性主张，将举证责任或证成负担分配给国家，或者要求国家提供额外的程序性保障等替代方案。

　　(a)更小限制手段

　　在相当一部分的案件中，立法与宪法的不一致性是基于如下论证，即存在一个能够达到相同目的的更小限制手段。这方面最为著名的案子是Makwanyane案，上文对该案已经有所提及。在新宪法的起草过程中，非国大的政治精英与其基层政治支持者之间产生了分歧。政治精英主张废除死刑，因为在种族隔离时代它被不合比例地适用于黑人犯罪者。相反，基层群众却支持死刑，因为南非的犯罪率居高不下。过渡时期临时宪法对此不置可否，因此法院在其早期的几个案件中被要求决断这一问题。

　　南非宪法法院院长Chaskalson在其判决中表示，死刑构成了残忍、不人道及有辱人格的惩罚。但是，他的分析并没有止步于此，而是继续追问这一限制能否根据过渡时期临时宪法中的限制条款获得证成。特别是，他提问道，假设在具有相同威慑效果的前提下，长期监禁是否真的是比死刑限制更小的一项刑罚。监禁的严苛程度弱于死刑，这一点似乎是显而易见的。但是关键的问题在于，它是否具有与死刑相同的威慑效果。Chaskalson把证明责任交给了国家，并认为国家没有为死刑具有更大的威慑效力提出可信的理由。他主张，与刑罚的严苛程度相比，被逮捕、定罪以及处罚的可能性具有更大的威慑效力。因此，国家未能提供证成死刑所必须的、有说服力的实证论据。

　　在Manamela案中，这是另一个影响深远的判决，法院同样运用了更小限制手段的论述。在该案中，法院要对刑法典中一项举证责任倒置条款的合宪性进行判断。如果某人被发现持有被盗物品，那么即可推定此人在获得该物品时明知该物品的卖家是没有处分权力的。为了逃脱定罪，违法者必须证明不存在犯意。法院认为，这一举证责任的倒置侵犯了镌刻于宪法第35条第(3)款第(h)项的无罪推定原则。

　　国家主张，举证责任倒置条款乃是消除被盗财产黑市的一个必要举措，因为只有被告人本人知道其当时内心的真实想法。法院认为，如果买家习惯于保留能够证明购买行为的文书，在这种情况下举证责任的倒置或许是合理的。不过，在实践中，这一规定经常涉及生活贫困、无一技之长或不认字的人，他们不太可能为每天都在发生的非正式交易留存纪录，因此也很难证明他们的清白。法院主张，由被追诉人承担证据责任(evidential burden)或许是一个更小限制手段。这一证据责任能够迫使被追诉人在拿不出正式证据的情况下提供看似可信的理由，以证明其为何相信所取得的物品不是被偷来的。由此，被追诉人的负担有所减轻，但检方仍然能够获得关于被追诉人内心状态的必要信息。

　　(b)过于宽泛

　　在许多案件中，违宪判决是基于过于宽泛的理由作出的。通过认定一部立法过于宽泛，法院承认立法的核心是正当的，但是其范围过于宽泛，以至于侵犯了权利。这同样适用于立法与其目的之实现间不存在充分联结的情况。因此，过于宽泛的主张可以说是更小限制手段测试的一个特例。一部范围更窄的、紧密围绕于立法措施所指向之核心的立法，也就是一个更小限制手段。

　　一个例子是Kriegler大法官在Coetzee案中发表的多数意见，在该案中，法院要对南非民事诉讼法的一项规定作出裁决。根据地方法院法(Magistrates, Court Act)的规定，如果一个判决债务人(judgment debtor)无法偿还债务，且不能证明其不具备债务偿还能力，则该债务人将有可能被投入监狱。这一规定的本来用意是迫使那些有偿还能力但又不情愿偿还债务的债务人履行其债务。不过，由于它的范围波及了那些确实没有偿还能力但又未能在庭审过程中证明这一点的债务人身上，因此被法院认定为过于宽泛。正如Kriegler大法官所指出的，受这一规定影响的大多是穷人、文盲或不懂法的人。

　　还有一个例子是Islamic Unity案，本案中法院要对一项广播法规进行审查，该法规禁止广播任何“有可能危害国家安全、公共秩序以及人民内部团结”的内容。助理首席大法官(Deputy Chief Justice) Langa发表的全体一致意见认为，这一受挑战的规定构成了对表达自由的限制。他承认，这一规定乃是服务于促进和保护人性尊严、平等以及自由的重要目的。不过，他认为：

　　这一规定的措辞失之于宽，波及范围也过于深远，以至于人们很难事先预料它真正禁止或许可的是什么。没有什么明了的标准被提供，以帮助决定此项禁止的范围。它否定了广播业者及其听众之听的权利(right to hear)，形成以及自由表达和传播其对广泛主题之意见与观点的权利。

　　在Prince案的少数意见中，Ngcobo大法官展示了过于宽泛的主张是如何与相容性主张以及证明责任主张结合在一起的。该案要回答的是，宪法是否为拉斯特法里教教徒(rastafarians)预留了宗教上的例外，使其能够豁免于禁止使用印度大麻(cannabis)的一般性规定。在Prince案中，申请人是拉斯特法里教的一名教徒，该教在其宗教仪式上使用印度大麻。好望角律师协会(The Law Society of Cape of Good Hope)拒绝登记申请人的社区服务合同——这是成为律师的一项要求——由于他曾因持有印度大麻而被定罪，且表达过继续持有印度大麻的意愿。他主张，禁止使用或持有印度大麻的规定侵犯了他的宗教自由。

　　Ngcobo大法官承认禁止麻醉药品的重要性。但是他主张，宗教性例外不会限制立法目的，因此这一规定——由于没有承认宗教性例外——过于宽泛了。宗教性例外不会对总体目标构成损害，这一主张并非毫无争议。实际上，这一假设正是多数派与少数派的主要分歧之处。法院的多数派明确拒绝了如下观点，即宗教性例外不会造成任何损害。一方面，法官们担心这一例外会对惩治麻醉药品的国家战略之有效性造成损害。另一方面，他们质疑，对印度大麻的宗教性使用是否对人体健康具有负面效果。

　　为了证成其实证主张，Ngcobo大法官首先提出了一项相容性主张。他指出，禁止使用或持有印度大麻的规定中，包含了出于研究或分析目的，抑或作为医疗用途的例外情形。因此，“政府认为，其目标的达成并不需要绝对禁止药物的使用或持有”。相反，政府似乎相信，如果计划得当，印度大麻所包含的危险将是可控的。

　　其次，Ngcobo大法官给立法机关分配了一项证明责任，以证实严格地出于宗教用途而使用印度大麻确实是有损于个人健康的。接着，他继续论述了为什么出于宗教用途而使用印度大麻并不必然危及人体健康，以及通过设置一项行政计划来有效调控其潜在滥用的可行性。他并没有为自己的论述提供实证证据。相反，他认为针对印度大麻之禁止的表面证据(prima facie case)已经具备，并认为应当由立法机关向法院提供反对宗教性例外的实证数据。

　　Prince案的讨论表明，法院并没有单纯地在宗教自由权和政府打击麻醉药品的利益之间进行权衡。相反，少数派意见质疑，立法机关在厘清价值冲突背后的事实问题上是否做足了功课。这一点在Sachs大法官的反对意见中尤为明显，他指出，拉斯特法里教是南非社会的一个边缘群体，他们无法通过政治过程来追求其权利和利益。因此，法院应当对立法机关进行问责，使其制定适当的事实发现程序并对这一规定进行裁剪，以至不超出实现立法目的所必须的范围。

　　(c)正当目的之阙如

　　在一些案件中，南非宪法法院以对某一权利的限制缺乏正当目的为由作出其判决。如果立法已然缺少一项正当目的，那么法院所不得不解决的、相互竞争的价值之间的冲突也就不存在了，因为与被侵犯的个人权利相抗衡的正当性规范考量因素消失了。其结果是，不可通约性难题不攻自破了。这一直觉在多个判决中都有体现。比如在Dowood案中，法院认为：“这一立法疏失因此是毫无理由的，它原本可以在限制分析中得到衡量。”非常类似的表述在National Coalition for Gay and Lesbian Equality案中也可以发现，法院在该案中指出，“因此，在合比例性调查中，没有什么能够成为限制的程度及其对同性恋者所造成之损害性后果的权衡对象。”

　　不过，法院在将一项政府举措之目的定性为不正当时会非常小心，因为这样一种定罪常常暗含着政治评价。决定正当性的标准是什么？有时，这些标准可以从宪法中获得。如果一项政府举措的目的直接地与宪法的禁止性规定相抵触，则其可以被视为是不正当的。一项试图建立种族隔离的规范，很明显地在追求一个不正当的目的，因为它与宪法对平等的保障截然对立。

　　但是，这样的案件并不经常出现。在其它案件中，法院若想将目的定性为不正当，就必须参考其它论据。策略之一或许是依靠相容性考量。一部立法的不相容性是一项指标，表明被追求的目的并不如其明确宣称地那样重要。另一项策略则是将证成负担分配给国家。如果政府官员未能在庭审过程中为被挑战的立法提出说得通的理由，法院将假定这样的立法没有正当的目的。

　　在National Coalition for Gay and Lesbian Equality案中，法院要面对的是这样一个条款，该条款将同性间的自愿性行为规定为犯罪。Ackerman大法官在多数意见中指出，同性性行为的入罪不仅构成了不公正的歧视，也侵犯了尊严权和隐私权。在证成分析中，他注意到国家并没有为入罪提供正当的目的。他继续说道：

　　共同体中之一部分人的私人道德观念的实行，这一观念很大程度是基于偏见，不能被定性为正当目的。因此，在合比例性调查中，没有什么能够成为限制的程度及其对同性恋者所造成之损害性后果的权衡对象。

　　法院因此将证成负担分配给了国家。为了进一步证明其立场的正当性，法院展开了长篇的比较分析，以表明在其它民主社会中同性性行为的犯罪化也同样被认定为非法。

　　NICRO案的核心在于对囚犯投票权的保障。作为囚犯，申请人主张，在押期间被排除在选民登记和投票之外，侵犯了他们为宪法第19条第(3)款第(a)项所载明的投票权。政府试图从两个方面来证成对囚犯投票权的排除：首先，他们宣称，为囚犯提供投票机会的代价太高；其次，他们主张，允许囚犯投票将会向公众传递这样一个信息“政府对犯罪过于手软”。

　　法院拒绝了这两方面的主张。第一个主张是没有说服力的，因为政府必须要为特定类型的囚犯作出投票安排。第二个主张则不能作为剥夺囚犯选举权的充足理由。由于政府未能提出否决囚犯投票权的正当目的，对投票权的限制就无法得到证成。接着，法院运用相容性主张来支持其结论。被挑战的立法否决了所有囚犯的投票权，无论其罪行的严重程度。相反，宪法第47条第(1)款第(e)项允许被判处12个月以内监禁且不得易科罚金之任何囚犯竞选公职。授予囚犯被选举权却不授予选举权，这与宪法第47条的精神背道而驰。

　　在Bhe案中，法院要处理的是1927年黑人行政法(Black Administration Act)的一项规定，该规定专门对黑人跨州继承不动产的事项进行规制，而白人的跨州继承则由另一部法律进行规制。被挑战的规定赋予有关继承的习惯法以效力，根据后者，只有逝者的男性亲属才有资格作为继承人。在认定该立法构成对尊严权以及免受不公正歧视权的限制后，法院在其证成分析中谈及了该立法的目的。它认为，该立法“是作为一项致力于强化隔离和从属的种族主义计划之组成部分而被通过的”，因此缺乏正当的目的。

　　Richter v Minister for Home Affairs案是法院运用相容性主张决定个人权利限制是否服务于一项正当目的的一个例子。在Richter案中，申请人主张，暂居国外的南非公民无法在其居住国投票的事实侵犯了他们的投票权。南非选举法(South Africa Electoral Act)赋予选举期间不在国内的某些特定群体以投票的机会。这些人包括在海外为南非政府工作的人，以及短期出国度假、商务旅行或留学的人。不过，那些暂时在国外工作但在可预见的将来有意愿返回南非的人，却没有这样的机会。

　　在对这一投票权的限制能否被证成的分析中，法院注意到部长的法律顾问无法为该限制提供正当理由。在高等法院的诉讼程序中，政府曾主张，进一步为特殊选票提供机会将会给政府带来行政上的困难。不过，法院以不相容为理由否决了这一主张，因为有很多的团体已经被授予了这种特殊投票机会。在被授予了缺席投票权的群体和那些暂时在国外工作的人们之间，法院看不出有什么决定性的区别。因此，法院得出了该限制缺乏正当的政府目的之结论。

　　上文所讨论的四个案例中，法院在认定个人权利限制并不服务于正当目的时使用了额外主张的有三个。在National Coalition for Gay and Lesbian Equality案中，法院将证成负担施于国家，并认为国家没有提出将同性性行为犯罪化的正当理由。此外，它进行了比较法的作业，以表明其它大部分的民主国家都采取了类似的立场。在Richter案中，它用相容性主张来支持其关于政府目的不正当的判断。在MCRO案中，法院甚至动用了三种额外的主张：首先，它认为政府没有能够承担起证成负担；其次，相关规定被认为是过于宽泛的；以及第三，否决投票权背后的考量被认为与宪法所保障的竞选公职之精神不相容。唯一的例外是Bhe案，该案中执行一项种族主义和歧视性计划的目的是如此明显地不正当，以至于法院不需要额外主张的支援。

　　(d)合理联结之缺失

　　在其它案件中，法院依靠限制与其目的之间缺乏合理联结来作出判决。合理联结测试主要涉及手段与目的之间的实证关系。某一给定的政府手段是否可以以任何方式促进目标的实现？主要的问题是实证性的，且仅与相互竞争的价值等式中的一方有关。法院因此不用面对比较不可通约之价值的难题。由于合理联结测试试图决定受挑战之手段的有效性，因此它经常与举证责任要求结合在一起。

　　在Bhulwana案中，法院要处理刑法中的另一项举证责任倒置条款。根据被挑战的条款，除非有相反的证据，否则任何人被发现持有超过115克大麻(dagga)都将被推定为贩卖毒品。政府主张，这一推定的目的是为了帮助遏制非法毒品交易。不过，O' Regan大法官发表的全体一致意见则认为，这一推定及其目的之间不存在合理联结。有证明表明，单纯为了个人吸食而持有超过115克大麻的情况并不鲜见，因此被证实的持有事实与被推定的贩卖事实之间不存在充分联结。

　　在South Africa National Defence Union案中，申请人是正在服役的军人，他们加入公会的许可被立法否决了。由于组织和加入公会是宪法第23条第(2)项所明确保障的权利，法院轻而易举地就认定该立法构成对个人权利的限制。政府为这一禁止性规定作出了辩护，主张军人加入公会将威胁到南非国防军的纪律。不过，法院主张，单纯一项加入公会的权利并不必然包括罢工或集体谈判的权利。因此法院并不相信，单凭一项加入公会的权利：

　　就能削弱国防军的纪律和效率。事实上，通过允许军中同袍加入公会并建立申诉和控告的适当渠道，纪律很有可能得到强化而非消弭。

　　为了支持这一主张，法院参考了其它国家的做法，在这些国家，军人公会获得了有限度的许可。

　　在Brümmer案中，法院运用了相容性主张来支持其对立法缺少合理联结的判断。该案中，申请人作为一名记者正在撰写一篇报道，他试图从社会发展部(Department of Social Development)那里获取一些信息。后者否决了他的请求，申请人的上诉也被拒绝了。当他在高等法院提起审查程序时，被申请人提出这一主张应当被否决，因为该申请是在信息公开促进法(Promotion of Access to Information Act)所规定的30天期限之后提出的。由于不确定这一诉讼时效的合宪性，高等法院将此案上交给了宪法法院。

　　宪法法院指出，在30天内获得法律建议、筹集资金、以及准备上述诉讼程序几乎是不可能的。法院因此认为，这一诉讼时效构成了对宪法第32条所规定的信息获得权(right of access to information)，以及宪法第34条所规定的接近法院之权利(right of access to court)的限制。在证成分析中，法院承认时限规定具有重要功能：它们维护了法律的安定性，并确保了司法的效率，因为证据可能会随着时间的流逝而消失。不过，法院认为这些考量都不能适用于本案。在这类案件中，诉讼的展开并不依赖于证人，而证人之有效性的递减或证人记忆的淡化也将无关紧要，因此证据消失的危险微乎其微。即便保护证据的目的从原则上说是正当的，这一具体规定及其目标之间也不存在合理联结。此外，法院还指出，其它语境下的时间限制要慷慨的多，因为它们通常允许个人在决定作出后最晚6个月以内起诉政府。因此，就公共信息而言，没有一致性的理由可以说明为何短至30天的时限对于保护法律的稳定性以及司法的效率来说是必须的。

　　上文讨论的三个案例表明，限制及其目标之间是否存在合理联结的问题经常需要一个实证背景。不过，法院似乎主要是将其作为分析性问题来对待的。在Bhulwana案中，法院提到在被证明和被推定的事实之间缺乏“合乎逻辑的联结”。但是，法院却用如下证据来支持其“合乎逻辑的”主张，即立法所设定的最小数额远不足以将一名大麻持有者定性为真正的毒贩。在South African National Defence Union案中，法院提出了一项关于公会会员身份之效果的实证假设，但是却从比较法的视角，用其它国家的做法来支持这一假设。最后，在Brümmer案中，法院认为有关时间限制的理由不适用于本案，并将其主张与相容性考量结合在一起，指出在其它语境下时间限制要宽裕的多。

　　(e)证成责任

　　给立法机关施加证成责任，是责成立法机关负责的一种方式。尽管政治问责通常可以通过选举来实现，但是政治精英有时也会有逆公共利益而为的激励。政治过程常常倾向于忽视社会少数群体的利益，或被强大游说集团的特定利益所捕获。在南非这样一党独大、且该党不担忧在可预见的将来被选票赶下台的政治体制中，这样的危险似乎尤为明显。

　　宪法法院的任务之一就是在选举威胁不足以提供使政治行动者为了全体人民的利益而行动的充足激励的政治过程结构中，让政治行动者负起责任来。执行这一任务的方法之一是要求立法机关为其决定提供理由。如果立法机关无法为一项议会立法提供有说服力的证成，那么这项立法很有可能是草草写就的，或是立法机关想要偏袒某些特定利益。不过，上述理由都不足以证成对一项宪法权利的限制。

　　基于上述理由，假定立法机关总是能作出适当的事实预测也是不合理的。就此而言，死刑的引入或许是一个好的例子。在一个暴力犯罪猖獗的环境下，议会中的多数派会感觉到压力而对此作出强硬表态。因此，为了安抚公众，它有可能引入死刑。至于死刑是否真的具有额外的威慑效果并因此有助于降低犯罪率，则不是议会决策中的一个重要因素。相反，决定性的考量因素是，选民们是否相信死刑具有这样的威慑效果。在这种情况下，政府几乎没有动机去对其背后的实证假设展开研究。不过，单纯安抚公众并不能构成对生命权之如何严苛侵犯的正当理由。因此法院必须通过要求公开披露政治决策之实证根据或设置举证责任的方式，尽量使立法机关负起责任。

　　法院以政府无法满足其证成负担或举证责任为由推翻一部立法的案子有好几个。这两种主张经常被发现与比例原则测试的要素，如正当目的或更小限制手段分析等结合在一起。在National Coalition for Gay and Lesbian Equality案中，法院将证成负担施于立法机关，由它来为同性性行为的犯罪化确定一个正当的目的。在Makwanyane案中，法院认定死刑不是威慑的必要手段，因为政府无法证明死刑比监禁的威慑效果更强。

　　在Centre for Child Law案中，申请人是比勒托尼亚大学的一家法律诊所，它主张针对某些青少年犯罪的最低刑期的引入违反了宪法第28条，根据后者，在惩罚18周岁以下的青少年时，拘禁只能作为最后手段。它提出，最低刑期无法给法官提供充分的灵活性，以应对案件的具体情况并作出符合青少年利益最大化的决定。政府则辩称，该手段是打击南非猖獗的犯罪率所必须的。

　　不过，在其证成分析中，法院认为政府没有为该限制提出一项明确的目的。该手段试图增加威慑，还是尽量平息公众对于青少年犯罪的愤怒？此外，法院还指责政府没有提供任何用于评估目的之正当性的实证证据。被告没有对青少年犯罪表达特殊关切。它并未证成为什么一项针对16至18周岁青少年的特别政策是必须的。由于政府未能证实该目的的正当性，对宪法第28条的限制将无法获得证成。

　　在S v Steyn案中，申请人对一项规定发起了攻击。根据该规定，即使是在重罪案件中，针对定罪的上诉权也取决于初审法官的自由裁量权。他认为，这一规定侵犯了他受宪法第35条第(3)款第(o)项所保障的上诉权。政府则主张，为了减轻上诉法院的负担，也为了避免注定失败的上诉浪费法院的宝贵时间，这一限制是必要的。不过，法院认为政府：

　　没有举出任何关于阻塞上诉程序，无力上诉(unmeritorious appeals)之影响，以及任何与资源相关的问题之存在或其它能够证成(被挑战的)程序之存在的证据。

　　法院因此认定，由于国家未能满足其证成负担，受挑战的程序侵犯了宪法上的上诉权。

　　(f)相容性主张

　　相容性主张试图在不直接评价立法目的之重要性的情况下，对立法机关在两个相互竞争的宪法价值之间作出的权衡进行调控。相反，法院试图通过观察该手段与此法律之其它要素的相容性，来推断立法目的的价值。如果目的的实施是不相容的，这就是一个迹象，表明立法机关没有如其声称的那样重视该立法目的；或者没有像其明确宣称的那样，将某一特定公共目标的风险视为迫在眉睫。基于此，有理由怀疑限制的主要目的或许另有他者。

　　相容性主张常与其它主张，如缺乏正当目的或手段与目的缺乏合理联结等一并提出。不过有时候，相容性主张也为法院的权衡作业提供支援。一个主要的例子就是法院为Makwanyane案所作出的判决。在Makwanyane案中，法院考察了证成死刑的几种理由。关于威慑，由于政府无法证明死刑具有额外的威慑效果，法院给出了监禁是更小限制手段的结论。不过，法院的分析并没有止步于此。相反，它继续考察了惩罚能否证成死刑。

　　Chaskalson院长主张，惩罚“比威慑的分量要轻”。他继续道：

　　我们早已告别了对“以牙还牙、以眼还眼”这一圣经律例的照直执行。惩罚必须在一定程度上与犯罪相通约，但是没有必要与之等价或相同。政府不能把在恶毒攻击中将别人致盲的人的眼睛抠出来，也不能用阉割并将其以最不人道的形式投入监狱的方式来惩罚强奸犯。

　　通过指出惩罚通常与所犯罪行并不相同，院长强调，在惩罚杀人犯时，死刑并不是唯一妥帖的惩罚手段。但他进一步强调，赋予惩罚原则以过重的分量将与和解原则不相容，后者在南非从旧的种族隔离体制向新的宪政民主政体转型的过程中发挥了重要作用。和解与试图为每一项错误寻找精确的惩罚是截然对立的。基于这一理由，Chaskalson院长得出如下结论，即“根据我们的宪法，惩罚不能获得与生命权和尊严权相同的分量”，因此判处杀人犯死刑也不能根据宪法获得证成。

　　(g)程序化

　　法院并不总是处理实体价值之间的冲突。有时，它们也要处理程序性的问题。我们的视角总是决定着我们对现实的认知。不同的人对同一事实可以合情合理地产生不一样的看法。如果我们的规范评价取决于我们对现实的认知，那么，现实是以何种程序构建起来的就显得尤为重要了。此时法院要面对的，是程序的效率与质量之间的冲突。这些冲突同样涉及权衡作业。程序的简化可以给行政分支和法院减轻负担，也可以节省经费，政府能够从中获益。但另一方面，如果受到影响的利益越是根本性的，那么程序的质量就变得越为重要。在这种语境下，法院或许可以更为自信地对相互竞争的利益进行权衡，因为对程序正义问题的回答乃是法院职责描述中的核心部分。

　　在一些案件中，要使对实体权利的某些限制变得可接受，程序性的保障或许是必须的。个体权利受到的限制越严苛，确保限制的事实性要求得到满足就越重要。有偏差的政府决策从来都不是可欲的，但如果某人的人身自由受到有期徒刑或监禁的限制，那么，这类错误要比单纯的行政罚款类的错误严重得多。在这类案件中，法院或许可以接受对实体权利的限制，但会要求立法机关设置充分的程序保障措施，将行政或司法的决策错误降至最小。

　　此种程序性路径可以从南非宪法法院的若干案件中观察到。在c v Department of Health and Social Development案中，法院要处理的是这样一条规定，该规定允许社工将需要获得保护的儿童从其家庭监护中带走。在紧急情况下，社工被允许未经事先获得法院指令而将儿童带走。此后，他们要对事件展开调查，并在90天内提交一份报告。经过这段时间以后，该儿童将被带到儿童法院，以决定她或他是否确实需要照顾和保护。申请人主张，对社工的决策缺乏前置性的例行司法审查，这侵犯了宪法第28条第(1)款(b)项所保障的儿童获得父母照顾的权利。

　　Yacoob大法官代表法庭发表的多数意见认为，从原则上说，在某些情况下把儿童从其家庭中带走是符合儿童最大利益的。但是，这一决定是错误的可能性却总是存在的。

　　因此，通过设置程序性保障措施来最小化错误决定的几率，是符合儿童利益的。由于政府未能提供正当的理由，以解释为何不对社工将儿童带走的行为作出例行的司法审查，这一规定因缺乏充足的程序性保障措施而被认定为违宪。

　　在Lawyers for Human Rights案中，法院要处理的是抵达某一港口的非法移民，在被转往别处或驱逐出境之前的待遇问题。根据南非移民法中一项饱受争议的规定，移民官无论何时发现有移民试图乘船进入南非，均可命令船长将非法移民扣留于船上并将其带离本国，或是将非法移民带下船拘留起来。法院认为，这一规定限制了宪法第12条所珍视的移民之自由与安全权。

　　在证成分析中，法院主张，从原则上说，在船只驶离后将非法移民拘禁至其离开本国，是合理且正当的。不过，法院认为，该规定并未考虑到适当的程序性保障措施。该规定没有要求政府为拘禁寻求司法确认，无论非法移民的拘禁时间有多长。法院对此表示关切。法院因此判决该规定与宪法不一致，因为它没有规定超过30天以上的拘禁需要获得法院的指令。

南非宪法法院院长Chaskalson

四、(真正的)权衡

南非宪法法院并非总是舍权衡而不用。事实上，它经常进行权衡。不过，在大多数情况下，法院进行权衡要么是为了确认一部立法的合宪性，要么是用它来分析处理私主体之间关系的普通法规范或习惯法原则。比如在Christian Education案中，申诉人主张，禁止体罚学生的规定侵犯了家长的宗教自由，后者希望授权老师对其子女进行体罚。申诉人声称，体罚是基督教以及基督教教育的一个重要方面。

　　Sachs大法官在其执笔的全体一致意见中承认，禁止体罚的规定构成了对家长的宗教自由的限制。不过他认为，这一规定可以根据限制条款获得证成。在证成分析中，他系统性地适用了权衡测试。他承认宗教自由的重要性，但同时主张这一限制并非过于严厉，因为它并没有全面地剥夺家长按照基督教义抚养其子女的机会。在权衡测试的另一端，他认为，国家在保护学生免受贬低和侮辱方面享有利益。他援引了几份国际文件以及其它国家宪法法院旨在保护儿童免受其父母之宗教行为所引发的潜在损害后果的判决，以此来支持这一主张。此外，他还强调：

　　体罚的非法化有一项原则性和象征性的功能，旗帜鲜明地表达了对全体儿童的尊严以及身体和情感之完整性的尊重。

　　因此，他认为禁止体罚的规定是正当的。在此过程中，Sachs大法官展开了系统性的权衡作业。不过，他是在确认该法律的合宪性的同时这样做的。如果法院维持一项立法决定，它们就不能被指控涉足政治领域，因为法官对冲突所作的评价与立法机关的评价是一致的。因此，对权衡的正当性挑战在此处是不适用的。如果法院只是确认政治分支做出的一项决定，那么，指责法院在比例原则的遮羞布之下作出政治决策将变得毫无杀伤力。

　　在另外一种类型的案件中，南非宪法法院对权衡的适用也很有规律性，这些案件涉及对适用于私人之间的普通法原则进行合宪性审查。此处我们可以看到，法院关心的是在涉案双方之间进行公正的权衡，企图使双方都可以分得一杯羹。这一点，在O' Regan大法官为Khumalo案所作的全体一致判决中表现尤为明显。在本案的判决中，法院要对诽谤案件中出现的出版自由与人性尊严之间的冲突进行调处。在这类案件中，报纸发表了潜在的诽谤性事实，但是无法证明其真实性。O' Regan大法官判定，将证明负担全然加之于任何一方，都将导致零和结果，而且：

　　此种零和结果，无论受益者是谁，都与在表达自由和人性尊严之间建立适当之宪法平衡的要求格格不入。

　　因此她要求，出版商只要在现有的条件下能够证明该出版是合理的，就可以免于承担诽谤的责任。她继续说道：

　　合理出版的辩护由此可以避免“赢者通吃”结果的出现，也可以在表达自由与人性尊严的价值之间建立适当的平衡。

　　对普通法原则的宪法审查，不会招致立法审查那样的正当性挑战。南非宪法法院只是审查由其它法院发展出来的一套法律。因此，当宣布一项普通法原则违宪时，它并没有涉足政治领域。诚然，因此，当对普通法原则进行审查时法院热衷于在涉案的私主体之间进行公正权衡，观察到这一点也就不足为奇了。

　　法院适用纯粹的权衡测试来推翻立法的情况非常少见，但也不是完全不存在。Ex parte Minister of Safety and Security案涉及刑事诉讼法的一项规定，该规定允许在无法逮捕或阻止嫌疑人潜逃的情况下将其杀死。Kriegler大法官发表的全体一致意见认为，这一规定构成了对生命权的侵犯。在证成分析中，Kriegler大法官指出，在某些情况下杀死一名潜逃的嫌疑人或许是正当的，特别是当潜逃者对在场的人群或社会公众构成威胁时。

　　不过，受到挑战的规定允许在诸如扒窃等相对微小的犯罪案件中使用致命武器。法院因此认为，“在受侵害的权利和所欲实现的利益之间存在明显的不合比例性”。由此看来，法官在某些案件中不能单纯依靠对政治过程之合理性的调控，还必须对政治分支之实体性评价进行干预。不过这种情况通常发生在以下案件中，一方面，目的与个人权利受限制之严厉程度之间明显不合比例；另一方面，针对立法机关的选举问责机制很弱或根本不存在。

　　在Ex parte Minister of Safety and Security这类涉及刑事司法规定的案件中，这一点尤为突出。犯罪分子通常来自于那些在政治论坛中没有代言人的经济—社会团体。此外，全体人民中的大部分都没有实施过犯罪行为，相反他们更害怕成为犯罪行为的受害者。因此，对犯罪事件的宽宏大量不会成为参选人的加分项。恰恰相反：对犯罪的强硬态度则可以赢得选票和选举。无可否认，刑事司法和刑事惩罚乃是社会秩序的必要元素。然而，立法机关仍然有义务设置程序性保障措施，以避免错误定罪以及不适当、不合比例的刑罚。如果政治过程无法确保法治原则在刑事司法体系中得到实现，那么这一任务将落到法院身上。因此，当审查并推翻刑事诉讼法或刑法时，法院迫于无奈作出权衡就不足为奇了。

The Constitution of the Republic of South Africa,1996

五、结论

比例原则的批评者们指责法院以在相互竞争的权利和价值之间进行权衡为名，行政治决断之实。在几乎所有的案件中，这一权衡作业的答案都不是由宪法决定的，而是取决于主审法官的社会和政治背景。调处相互竞争的价值之间的冲突，实际上是在抉择我们想要在何种社会中生活，而这一抉择应交由对选民负责的政治机构来作出。从表面上看，南非宪法法院似乎特别容易招惹上诸如此类的批判。它采用了一种通行于全世界的比例原则测试，后者中包含着广泛的权衡追问，因此似乎尤其招架不住如下挑战，即不可通约的价值之间不可能以一种理性的方式进行比较。

　　不过，对南非宪法法院判例法的进一步审视，则呈现出一幅更为微妙的画面。事实上，当法院试图推翻一部立法时，它很少进行权衡。而在维持一部法律的合宪性或对普通法原则进行裁判时，它才进行权衡。不过，在后两类案件中，法院均未涉入政治领域。当它维持一部立法的合宪性时，它只是在确认而非推翻一项政治决断。当它处理一项普通法原则时，它是根据“法官造法”(judge-made law)作出的判决，因此不涉及权力分立的问题。

　　当法院试图宣布一项立法为违宪时，它常常将权衡弃而不用。相反，它基于别的考量来作出决策。这些考量一方面包括比例原则的其他构成元素，比如在限制及其目的之间缺乏合理联结，或存在更小损害手段。另一方面，它利用证成责任分担或相容性主张，或要求立法机关设置额外的程序性保障。这些做法并不总能全然杜绝司法对规范性价值冲突的裁决。特别是，人们有时会争论，法院所认定的更小限制手段是否真的与立法机关所选定的手段具有相同的有效性。不过，总的来说，法院更关注的是由立法机关负责作出决策，后者代表了社会中的各个群体，而不是由其自身来为深层次的价值冲突提供解决方案。

 本文系#比例原则#专题第5期 

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