Vol.660 [美]斯图尔特·麦考利：新老法律现实主义：“今非昔比” | 法律现实主义

新老法律现实主义：“今非昔比”

作者：斯图尔特·麦考利（Stewart Macaulay，1931-）

美国威斯康星大学（麦迪逊）法学院教授

译者：范愉

中国人民大学法学院教授

原文发表于《政法论坛》2006年第4期

感谢范愉老师授权“法律思想”推送本文

为便于阅读略去本文脚注

摘要：追溯从1920—1930年代的法律现实主义流派到“法与社会研究”40年的学术发展史，可以看到今天的法律、政治或社会环境与早期法学现实主义所处的环境已全然不同，在“法与社会研究学会”成立40年之后，新法律现实主义作为社会环境和法律界观念变革的结果应运而生，预示着一种法学研究的新趋势。新法律现实主义将努力克服前辈的局限性和不足。积极倡导一种自下而上的经验研究方法，强调对法律作用的认识和制度的建构应该从事实出发，主张进一步推进法与社会的互动，以及法律教育与法律职业的改革。今天，时代开始转变，更多的人开始关注法律是如何运作的，而不是仅仅拘泥于上诉法院的判例和精美的理论。随着社会科学和经验性研究的方法逐步被法学界所接受，法学和法律教育的变革已经开始。

关键词 : 新法律现实主义    法律现实主义    经验性研究    法与社会研究

当我们提及“新法律现实主义”时，一个显而易见的问题是，如何将其与当初闻名遐迩的法律现实主义运动加以区分。我们当然不能仅仅告诉人们，当年卡尔·卢埃林没有建立网站，而我们建立了。今天，我们面对的法律、政治或社会环境，与1920年代后期至1930年代初的那些对法学形式主义发起挑战的进步改革家和学者，以及当时尝试进行法律实证研究的人们已经全然不同。今天，在“法与社会研究学会”成立40年之后，我们可以哼唱一曲Duke Ellington的“今非昔比”（Things Ain’t what They Used To Be）。在我们看来，那个年代学术界的一些事情充其量像是一些奇闻轶事。然而无论如何，当回顾法律现实主义的历史时，必须意识到，我们的曾祖父辈和祖父辈所懂得的东西实际上比我们归功于他们的更多。在本文伊始，当提到这些前一两代的学术前辈时，需要提醒的是，必须将性别和种族的问题增加到那些复杂的背景中去。最初的现实主义所坚持的权力的立场乃是一种男性白人的立场，我们由此有理由怀疑这是否影响了他们当时所关注的目标及结果。

　　在这篇论文中，我将首先简要概述法律现实主义的历史。其次，我将重述我在1984年在：Baffalo纽约大学所做的Michhell讲座上的总结，这一讲座涉及法与社会研究20年来的成果。接着，我要提出一个问题：在我的总结发表20年之后，可以对其增加哪些内容？最后，我将探讨新法律现实主义在此基础上的创新与发展。

　　我的故事将从改革的年代和“威斯康星理念”开始。所谓“威斯康星理念”，即利用大学的学者、知识和技能促进本州的发展和社会问题的解决。威斯康星大学的教授，如经济学家Richard T．Ely和John J．Commons提出了新的社会规划。他们支持建立失业与工人补偿法和改善雇用条件的法律；在限制童工方面也取得了巨大的胜利。1909年，威斯康星大学法学院院长Richard和Walter Wheeler Cook及Underhill Moore教授帮助本州起草了一部促进州仲裁改革的法案。Charles McCarles创办了威斯康星州立法参考图书馆。他们训练掌握立法技术、能够起草法案的人，从而使得立法从那些院外游说者提供的法案文本中解脱出来。McCarles创办的图书馆则根据报告和剪报（向立法者）提出各种社会问题。一旦法律被视为社会工程的工具，那么，事实和专家判断就必然会取代原理和传统。

　　法学院也开始受到“威斯康星理念”的影响。Carrington和King报告说：

　　威斯康星理念的一个贡献就是引领大学的新一代年轻法律教师不仅关注公共事务，而且加强了与受过其他有益的专门知识训练的学术同仁的联系。1907至1908年，法学院建立了与政治学系的联系，其目的是为了使法律教学（legal instruction）与“现代社会和经济关系联系起来”。同样，在1904年到1910年之间，法学院的学者，特别是Gilmore院长，与经济学家Richard T．Ely和John J．Commons等共同合作，在很大程度上为美国劳工史上的重要文献做出了贡献。……到1915年，法学院公开宣布积极提倡一种法学与历史学、经济学、政治学和哲学课程相结合的综合性课程。

　　在威斯康星大学法学院，有一些法学教授，并不热衷于普通法原理，而致力于研究行动中的法。Olver Rundell教授早在1912年就开始研究刑事司法制度的迟延问题。我的前任，威斯康星大学的合同法教授William Herbert Page，1917年从俄亥俄州来到威斯康星大学，他曾于1914年在美国法学院协会会议上发表了一篇关于埃利希（Eugen Ehrich）的“活法”理念的论文。埃利希的“活法”是指：“相对于那些仅仅依靠法院和官方机构得以执行的（法）而言，活法是指那些并未被确立为法律规则，但本身在生活中却具有支配作用的（规范）。其知识渊源超越于所有现代的法律文件，但是又可以直接从生活中获知，它们来源于商业活动，习惯和惯例以及各种组织，包括那些法律认可的组织和一些法律不承认的组织。”

　　就我所能看到的而言，Page沿着这个方向走得并不很远。此后，他转而开始撰写大量关于合同法原理的研究论文。

　　到1914年，威斯康星的改革浪潮走到了尽头，传统共和党人击败了改革者。在第一次世界大战美国加入反德战争期间，改革进程以及威斯康星大学在其中的作用遭受了重创。威斯康星州的联邦参议员Robert LaFollette曾经激烈反对美国参战，而威斯康星大学以及改革运动中的许多人都与德国学术文化有相当深刻的联系。在战争中，威斯康星大学为了证明其对美国的忠诚承受了极大的压力。

　　在1920年代和1930年代，关于法律现实主义传统的故事更多地与哥伦比亚大学和耶鲁大学法学院有关。实际上，指出现实主义所反对的目标比描述他们自身追求的目标更容易。现实主义的对手是那些以原理之逻辑为中心的传统法学流派，他们的大本营就是哈佛法学院，在这里，那些权威学者围绕传统法学领域写出了卷帙浩繁的论述。例如：Williston的合同法，Beale的法律冲突论，Scott的信用制度研究等，这些都是现实主义学者抨击的主要目标。富勒（Lon Fuller）教授，曾在一篇批评Samuel Williston教授的论文中指出：

　　说到Williston教授的法学方法，如果问他在哪一点上开始放弃了通过法律反映社会利益，我们相信答案是：从头开始。在他遭到批判的著作中，从来看不到那些被称之为合同自由的依据，约因概念，要约与承诺的必要性等等与社会利益之间的关联。这些东西被视为基于信赖而产生的。他忽视了，起根本作用的社会需求不可能是完全按照“逻辑”演绎的。那不过是基于法律传统所构想出来的东西而已。

　　法律现实主义者中最著名的人物大概非卡尔·卢埃林（Karl Llewellyn）教授莫属。他的著作《普通法传统》颂扬了上诉法官所从事的工作，将其称之为“一种伟大的方式”。他的重要成果之一是制定了美国统一商法典（u．c．c．），这部法典在很大程度上反映了现实主义的方法。例如，u．c．c．官方评论的第1部分第1—102款，告诉法官应该做出政策性决定，并提供一种途径（进路），而不是仅仅是规则。

　　法律的制定应以实现其目的和政策为要。法案每一部分的条文都应该根据涉及该问题的规则和原则的目的和政策而定，法案作为一个整体也应如此，而且视具体案件情况，在法条适用上可以对其用语作限制或扩充解释，但应与所涉及的目的和政策相一致。

　　这段评论大概是卢埃林所写，它给上诉法官提供了一种法律现实主义的方法。简而言之，一个法官必须像法官那样行使裁判权。

　　老一代法律现实主义者在两个方面取得了巨大成功：即提倡非形式主义方法，以及对上诉法官所采取的贯彻实体性政策的做法加以正当化。然而，一般的现实主义者充其量只是主张法官应该进行利益平衡。而另有一些法律现实主义者则极大地怀疑规则是否真的对法官的决定产生影响。很多法律现实主义者认为，法律原理最多不过是将法官根据偏见，或者像卢埃林所说，根据法官的特定情境意识（situation sense）所作出的决定合理化。一些法律现实主义者主张应研究初审法院，有一些人对案件在法院的流程以及各种对其发生影响的因素进行了经验性的研究，甚至包括夏安族（Cheyenne，中文又译为切依因纳入，属于美国印第安人的一支，参阅（美）霍贝尔著、周勇译：《初民的法律》，中国社会科学出版社1993年版—译者注）的法律活动。无论如何，大多数早期法律现实主义者的研究重点是上诉法官的裁判。在许多持多元化法律观点的法学院，法律现实主义在传统的先贤中占有了一席之地。

　　卢埃林的主要事业是在哥伦比亚大学法学院展开的。在1920年代末期，哥伦比亚法学院的学者试图改进教学课程，并提供一种重点是法律的功能而不是传统的法律范畴的新的教学资料。在很大程度上，这种尝试是发现与社会科学相关的信息，并将其插入到以上诉法官为中心的教学资料中。然而，哥伦比亚大学教授所进行的经验性研究仅限于询问一些人他们应该知道的一些事情。虽然哥伦比亚的学者编辑了一些非常精彩的判例教材，但是这些工作并没有唤起多数法律教育者起来扬弃传统的范畴，例如在合同和侵权法领域，最终转变为一种法律资料的功能性安排。经过第二和第三版之后，这些教材的作者试图越来越远离社会科学及其相关的资料。Christopher Tomlins教授这样写道：

　　关于哥伦比亚大学法学院学科（研究机构和教学机构）转向选择功能性课程的争论，随着在1928年Yong B．Smith被任命为法学院院长而开始。由于反对这一任命，现实主义的核心集团成员（William O．Douglas，Hessel Yntema，Leon Marshall，Herman Oliphant，Underhill Moore）辞职了。功能性课程保留了下来，但Smith终结了现实主义学者试图将社会科学研究加入到法律教学研究中的努力。

 Duke Ellington: Things Ain't What They Used to Be,  Delta, 1996

经典现实主义者经常提到应进行经验性研究，然而相对而言他们却很少真正身体力行。John Henry Schlegel教授考察了Charles Clark教授、William O．Douglas教授和Underhill Moore教授的工作。他总结说：“美国法学界的思想是一股连贯的高度理性的力量，以其看来，法律现实主义不啻是一头钻进了沙堆。”他解释道：

　　现实主义的社会科学研究已经死亡，其原因是：（1）其产生的制度化环境是暂时性的；（2）这一运动的领袖人物的个人特质；（3）使这种研究的冲动同与时俱进的社会科学相互结合的困难。

　　Schlegel向我们揭示，耶鲁的先驱者发现，对法律进行经验性研究非常耗时且成本昂贵。他针对耶鲁的法律现实主义者指出：那是一个优秀的团队，他们具有一个鲜为人知的特点，那就是在任何事情上都愿作出坚持不懈的努力。经验性现实主义研究者的工作在面临经济萧条和资金短缺的压力时往往不得不半途而废。此外，耶鲁作为一所私立大学，需要依赖于有钱的捐赠者。很多捐赠者不喜欢研究者的政策，也不喜欢他们所作的研究中涉及到的美国法律制度的意识形态问题。然而无论如何，Clark及其同事在其研究中发现，在州法院的民事诉讼中存在许多实质上属于行政性的因素，并且发现了刑事诉讼中诉辩交易的作用。当然，一些经验派的法律现实主义者找到机会，到华盛顿特区参加制定新的法案，并发现这远比他们作为边缘学者的工作更具吸引力。例如，美国联邦最高法院大法官道格拉斯（William O．Douglas）在进人最高法院之前，曾经作为联邦证券交易委员会主席，在其任上进行了大量有关破产法的经验性研究。

　　Schlegel还报告，许多法学教授认为，耶鲁学者所作的经验性研究是不适当或过于琐细的。他描述了一些改革者的反应，例如，Felix Frankfurter教授（后成为最高法院法官），说他“知道”法院中存在许多问题。但是，当Clark教授关于州法院事务的经验性研究并没有证实他的预测时，这些改革者就无视或攻击Clark的工作。Schlegel这样形容这些改革者：“当收集的事实不能立即有利于某一改革目标时，常常被认为其学术价值不值得出版，同样，如果收集的事实不符合设计者的模式，就会被视为‘不适当或过于琐细的’”。回避或否认经验性研究的发现，在法学教授和最高法院法官中也一直是非常典型的。

　　在第二次世界大战之后，芝加哥大学法学院获得了福特基金会的主要资助。大多数基金资助用于Henry Kalven和Hans Zeisel教授主持的著名的陪审团研究项目，但我们不应忘记Soia Mentschikoff教授所做的仲裁研究项目。这两个项目发展了一种研究法律问题的新的研究方法，二者都出版了其有益的发现，也都不再将研究的重点置于传统的上诉判例领域。然而，这些研究最终对于传统的美国法学学术界至多仅产生了一些微妙和间接的影响。

　　陪审团项目提醒我们，对于运行中的法律制度进行研究可能会招致争论，并可能使研究者及其所属机构受到抨击。在得到有关的法官和律师的认可之后，研究报告记录了一个实际的陪审团在一个真实案件中作出裁决的过程。其主旨在于确认一种基于对陪审员和法官的经验性研究所得到的关于陪审团运作的观点。这种“对陪审团的烦扰”引起了一片关于禁止多数这类研究的叫嚣声，并产生了一条联邦法令。这个社会的一些掌权者并不欢迎这类违背其意识形态立场的对现实问题的研究。陪审团审判是对我们法律体系进行平民民主监督的一种强大象征。某些律师协会的领导人担心这类研究会给陪审员带来消极的影响。此外，这个项目进入到一个真实的陪审团的私密领域，可能会使一些陪审员不敢说出自己的观点，因为这些观点可能为人抓住导致对自己的不利。最后，由于芝加哥大学具有共产主义（党）倾向，因此导致了由政治因素而引发的指控。该项目的领导之一Kalven教授是一位著名的民权自由主义者，曾经对1950年代反共运动对言论自由的侵犯进行过不懈斗争。这种指控从未被清楚地阐明，但显而易见，那些反对这一项目的人断定，芝加哥大学的教授们正在瓦解美国学院派的传统和精髓。我认为这种说法比较稳妥，因为近年来，已不会再有人以共产主义倾向为由对该法学院进行攻击。

　　在1950年代早期，威斯康星大学法学院教授willard Hurst的研究也开始初露锋芒。试图以简短的篇幅概括Hurst的研究是不可能的。无论如何，Hurst教授以真正的经验性研究事业重塑了法律史。他探讨了法律在威斯康星州经济和社会发展中的作用。Hurst教授不再以最高法院的伟大的上诉判例为中心，而是开始从基层自下而上地研究法律。他所关注的问题包括：谁求助于法律，法律给了他们什么？普通案件的模式所揭示出的法律在威斯康星州经济发展中的作用是什么？对Hurst教授而言，法律不仅仅是上诉法院的判例和法学原理的阐释。他坚持认为应该考察立法及行政执法机构的运作。他撰写了第一部、也是迄今最好的一部关于律师行为以及律师如何积极影响经济与社会发展的研究。他揭示出，那些有关限制政府（权力）的黄金时代的观念实际上是一种误导。美国人总是在追求利用法律的各种方式促进发展，用他的话就是“释放能量”。也就是说，法律创造能使人们赚钱的结构和机构。无论如何，Hurst教授并没有将其历史性的记录浪漫化。法律的制定者经常并不是解决问题，而是将问题搁置起来或采取回避态度。当他们无法回避、不得不解决问题时，就会采取一种他们称之为“杂交实用主义（bastard pragmatism）”的方式，寻找一种短期和低成本的权宜之计而不是真正去解决这些社会问题。如前所述，这不是对Hurst教授的准确概述，但至少表明其中的某些特点与新法律现实主义直接相关。

　　Hurst教授还在发展一种新的法学研究方法方面做出了很大努力。他发现和培养了许多兼通法律和社会科学的学者，很多人以后对法学和社会科学研究做出了真正的贡献。Frank Remington教授是他的学生和伟大的朋友，其主要研究课题是刑法领域的行动中的法，Harry V．Ball教授，当时还是一个年轻的社会学家，来到了麦迪逊的威斯康星大学，参加Remington教授的一个项目。很多人为1964年建立美国法与社会学会起到了重要的作用，但是Ball教授所贡献的力量和远见更为卓著。如果没有Ball教授，美国法与社会学会依然会建立，但是如果那样，该学会或许会成立更晚、形式也许会完全不同。

　　Tomlins告诉我们：

　　法与社会研究在威斯康星大学取得了伟大的成功。在这里，其研究领域并非要“回归”法律：法律自始至终都是其关注的核心。在概念上，法律中心论（law—centeredness）体现在威斯康星学派对其研究领域和概念的率直定义—把法律作为联系社会和经济现象的因变量来进行调查研究。在制度上，法律中心在这里被表述为法学院的解释性项目，处于法律家的安全掌控中。这两方面的特色保证了威斯康星大学的法与社会研究的“临界质量”（临界质量是一个物理学名词，是一个边缘量，过多或过少都会发生问题，如核裂变—译者注），取得了其他地方无法获得的成绩。

　　……法律中心（law—centeredness）的定位保证了这一研究领域获得了必要的制度安全，促进了其发展，吸引了地方资源，保证了“临界质量”，对法学界产生了转折性的影响。它也必要地限制了这种转型的程度，这种限制同样成为法与社会运动成功的条件。

　　毫无疑问，威斯康星大学法学院的这种努力是将法视为一种与社会相关的因变量（dependent variable）（依社会条件而变化的因素）。然而，这里的大多数研究者都并不限于将此作为研究目的，很多人开始考察类似埃利希的“活法”，从而开始远离法官、警察、行政官员和立法者等类的人注意的那些（规范）。Marc Galanter教授一直在关注正式法律制度以外的纠纷解决过程。1986年，我发表了一篇有关“私人政府”的论文，考察了被sally Falk Moore教授称之为准自治的社会领域，以及其他正式或非正式的规范创制和执行（责任追究）机构。Huast教授曾为这篇手稿写过一份很长而详细的评论。他对这篇论文表示了极大的兴趣和期待。他的评论并非都是溢美之词。尽管Hurst教授非常和蔼并经常彬彬有礼，但是当他不同意我论文中的观点时，他也毫不留情。Hurst教授发现我的论文中对人们在何时求助于国家提供的正式法律机构、而不是依赖私人政府的问题缺少足够的关注，这在一定程度上证实了Tomlins的看法。Hurst教授希望我集中研究人们在什么时候注意到法律创制和法律机构的需要，也就是将法律视为一种与社会相关的因变量。不过，他仅仅是建议在那篇长论文中增加一个问题，集中论述对正式公共法律的替代。

【英】马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》，原江译，法律出版社2007年版

有时，我们把焦点放在把法律作为与社会相关的因变量（dependent variable）的研究上；有时则重点研究法对于社会的作用—这些作用（或冲击）经常是通过间接和敏感的影响而发生的。正如很久以前我在Michhell演讲中指出的：很明显，任何一种理论如果告诉我们要注意观察那些有钱、有地位和有影响力的人对法的作用，通常不可能全部是错误的；但是如果一种理论说这些因素就是法律的全部作用，则不可能全部是正确的。

　　我和Lawrence Friedman教授在1969和1977年出版了关于法与行为科学的教学资料。在出第一版时，为了找到好的论文和著作的有关章节，我们感到压力很大，最后将问题集中在：法的产生，有效法律行为（legal action）的限度，以及法律体系中行为主体的作用等方面。在一定程度上，这仍然是一个法律中心的项目，但是在其问世过程中，Friedman教授和我也探讨了诸如激励与竞争机制和广义的法律文化。然而，从第一版到第二版其间，这一研究的领域已有了相当大的扩展。

　　1984年，我在水牛城（Baffalo）的纽约州立大学做了Michhell演讲。我演讲的问题是，法与社会研究会在20年的时间里究竟取得了什么成果。我提出了七个命题，被David Trubek称之为我的“七宗死罪”。我保留了Jackie Macaulay（我的妻子）在编辑我的手稿时增加的一句话。她写道：“这股社会科学与法的洪流已经冲刷出了一些闪光的宝石。”在这七个命题中，我提纲挈领地概括了这一广大的研究领域。当然，我并不幻想任何人会不加评论和增补地完全接受我这些命题：

　　1、法律不是自由的。（原文Law is not free，为双关语，暗含法律不是免费的之意—译者注）

　　2、法律是通过一些代表自身利益、占有的有限资源的角色在其所能充分掌控的场景中表现出来的。

　　3、很多通常被视为法律的功能实际上是由替代性机制承担的，在我们称之为“公”和“私”的因素之间，很大程度上是相互贯通的。

　　4、人，无论是单独或是集体行动，都不能期待他们在面对法律时被动地遵守。

　　5、律师除了在法庭进行对抗之外，还能发挥更多的作用。

　　6、我们的社会以多种方式处理纠纷，而放弃（忍让）和回避也是其中重要的方式。

　　7、尽管法律在美国社会中的作用至关重要，但其影响往往是间接的、微妙和模棱两可的。我邀请你修正、改进和补充从我在Michhell演讲以后20年间法与社会研究的发现（成果）。例如，在这次演讲后的若干年里，我倡导研究普通人和教育界、娱乐界和体育界精英的法律意识（理念）。这并不是一个新的课题。早在美国社会学发展初期，William Thomas教授和Dorothy Thomas教授就观察到人们先入为主的想法会被其信以为真。法律可能成为误导人们的部分因素。然而我也曾警告说，美国人很少被法律的修辞所束缚（困扰）。这个国家的普通人都是一些伟大的爵士乐手，随时准备根据法律的基调进行即兴创作。此外，我们很多的法律理念往往已形成了对应的矛盾组合，因此对每一种立场都可能以一种能够预期的方式提出挑战。正如Marvin Harris教授断言的那样：“无论这些行为多么反常和出人意料，经常会有某个精神健全的人主张一系列规则，而其他的人就会承认它们是合法的，尽管这可能完全是误解或误用。”我并不认为Harris教授是指“任何事情”都是如此，虽然有些论证几乎被所有人认为是误解、误用或“站不住脚”。无论如何，虽然并不是所有的事情，而是很多事情确实如此。行动中的法可能在很多方面会让人产生愤世嫉俗的感觉（对现实法的批判）。即使不是大多数情况下，但很多美国人都知道，有权利是一回事，但真正实现权利则全然不同。

　　我们由此会到达何处？应该怎样看待新法律现实主义？新法律现实主义可能包括行动中的法，但是我们可以使用一个比这个用语更为扩大的概念。David Nelkin教授尝试厘清了庞德（Roscoe Pound）教授的“行动中的法”和埃利希的“活法”二者之间存在的某些混淆。对于庞德而言，“行动中的法”着眼于书本上的法与法律机构及公众在纠纷案件处理中实践之间的差距。而“活法”则主要是关注“被作为社会组织成员的公民承认为义务的规范”。“行动中的法”促使我们研究法学院中所教授的法与现实世界中实际应用的法之间的差距。“活法”将引导我们关注在社会中广泛存在的不同群体的规范、制裁体系和机构。

　　Nelkin教授指出，埃利希面对的问题是如何将活法与其他社会规范、制裁和机构区别开来。假定我们有一种有关赠送圣诞节或生日礼物的“法”，规定应该向自己的亲属或朋友送礼，其报应或制裁是得不到相应的给予或报答；那么无论如何，我们总会发现这种比喻会面临很多相似的牵强附会，而且并不特别适用。因此，埃利希将其理念限定在一些特定的规范、制裁和机构上，即“那些与罗马和西方法律制度中的合同、所有权和继承规则具有类似形式和内容的规范”。

　　Nelkin认为，如果不很好地区分这两种概念，将会引起对法社会学研究的曲解。他指出：

　　一个好的例证是麦考利教授所进行的有关商人间非合同关系的经典性研究，这项研究赢得了世界性的赞誉和反响。麦考利教授的调研延续了庞德关于法律效力的研究传统，虽然其发现超越了这一历史转折点。问题是，法学院所教授的合同法是否确实被实际应用，以及它是怎样被企业界所改变并有效利用的。麦考利教授揭示了企业界人士在策划他们的交易时，利用合同法非常有限，他们宁可依赖于自己的合同救济方式。商业关系更多地是由在市场中维系良好声誉的需要所控制，并以产品信誉为支持，而不是被合同法所约束。这些发现与埃利希在强调活法时，举例说明的活法对于企业界的作用非常相似。

　　可争论之处是，麦考利教授的调研如果不是从“书本上的”合同法在实践中是如何被改变开始，而是着力于解释实际支配企业生活的这类规范的真实作用，或许会取得更大的成就。除了揭示商业生活的迫切需求如何影响了合同法，在研究中如果使用埃利希的理念，将会探寻特定商业生活规范的起源、延续，包括埃利希所指出的被人们所忽视的因素，如声誉和企业自律与商业（行业）组织等。

　　Nelkin认为，法律多元论和“准自治社会领域”的研究正是将埃利希的理念作为根本性的出发点。埃利希的研究推动我们去思考通过正式的法律制度进行社会干预的有限性。无论如何，这种思想必须是经验性的，而并非只是根据非人性化的市场规律而做出的推断。

　　从1950年代末至1960年代初在威斯康星大学法学院开始从事研究的许多学者，都认为“行动中的法”这一概念，既包括书本上的法与法律机构实践之间的差距，也包括怎样摆脱官方的公共规范、制裁和机构而规避、压制和处理问题的各种方式。我们使用“行动中的法”这一概念描述自己所从事的研究事业，但同时也非常明确地考虑到了埃利希的理念。实际上，我们受到的埃利希理念的影响可能比对庞德思想的意识更多。如前所述，我的前任合同法教授，威斯康星大学法学院的Page教授，在1914年就阅读了德文版埃利希的著作，并发表了评论。Jacob Beuscher教授是Hurst教授的合作者，他们都是法学院学术领袖。他不断地谈论埃利希的“活法”，并身体力行进行了一项有关农业和环境社会制度的经验性研究，在这一领域，书本上的法和官方行为的影响力十分有限。Nelkin注意到我在1963年的研究已经“超越”了研究（书本上的法与行动中的法）差距的出发点。我确信自己受到了推赏埃利希的威斯康星大学法学院文化的影响。此外，我还从马林诺夫斯基（Malinowski）教授的《初民社会的犯罪与习惯》（crime and Custom in savage society）中获益甚多，促使我看到了长期持续性关系的力量。我相信，对于商业生活中的规范与制裁的完整研究无疑是有价值的，不过我也相信一个从未受过任何正式的社会科学训练的30岁的法学教授显然不足以担此重任。

　　我们可以说，“行动中的法”是在法与社会的传统中发展起来的，其中既包括庞德的思想，也包括埃利希的理念。术语可能超越它们最初的含义。然而无论如何，Nelkin的观点是重要的。新法律现实主义必须超越仅对法与社会的差距进行研究。法律多元论对于认真对待法的人来说是一种基本的理念。警察、行政机构所采取的行动可能与法院全然不同。我已故的同事Frank Remington教授是一个刑法原理的专家，后来成为《威斯康星州刑法典》的主要起草者。Remington教授始终坚持，如果要懂得刑法，就应该在炎热的夏日夜晚坐在警备车（squad car）的前排座位上深入到闹市区巡视。Elizabeth Mertz 教授则提议说，站在人群中观看警备车（squad car）通过也不错。

　　这两种观察都是适宜的，但是仅有观察也还远远不够。如果你真正要懂得刑法，需要考虑Herman Goldstein教授的观点—刑法不过是一种警察在履行其基本职责时（为了使人们感到这个世界足够安全）经常援引的一种渊源（资源）。你还需要考虑警察在面对奖惩激励和风险时可能采取的行动。你应该去思考警察为什么在某地、而不在其他地方巡逻。在做出判断时，你还要考虑到城市里警察的人数及其装备。

　　很快你会从城市警察转向服务于各种体育运动会、购物中心、大工厂、封闭性社区和共有公寓的私人警察系统。此外，白领犯罪通常由所谓“第二刑法系统”来处理。大企业无需担心超越“米兰达警示”之合理怀疑的证据。亦即，一个盗窃其雇主的犯罪嫌疑人可能只是被解雇，或者只是调动工作并失去晋升机会。在第一套刑法司法系统中，刑罚实施的威慑可能获得一定程度的偿还。在第二系统中，由于没有宪法基本权利的负担，所以在很大程度上受大企业左右，而不是受地方或国家的警察所控制。此外，企业可能购买技术先进的窃听器、测谎或监控设备，这些都是一般警察机构的经费力所不能及的。　但是，也有一些私人警察被一些媒体称之为打手。无论如何，有组织的犯罪经常掩盖（规避）某些复杂的纠纷，并依靠其特定纠纷解决机制，以避免导致激烈的冲突。确实，正如Donald Black教授所说的那样，在美国，如果不是大多数，至少很多谋杀属于一种被人类学家称之为原始社会的“法”的行为。某些人违反了规范，我们会将自力救济作为主要的惩罚，如此种种。在某种意义上，问题是：“自下而上意味着什么—什么是下（底层）？”困难还在于要决定什么是上（顶层）。警察只是社会控制的一部分，而社会控制只是一系列从关注人的名誉，到不让人失去理智和不受到监禁之类的事情。

【德】卡尔·马克思：《路易·波拿巴的雾月十八日》，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译，人民出版社2001年版

若说我们从以上有关现实主义的学说史中学到了什么，如果我们希望了解更为重要的东西，就必须自下而上地研究法律。仅仅发现书本上的法与行动中的法之间的差距是远远不够的。大概不会有人为了使法律在任何时候都百分之百地得到执行，而乐意承担必需的高昂成本。一方面，我们依靠检察官的自由裁量对真实情况与立法预期进行相应调节。有时仅仅执行了字面上的法律而并未实现其实质含义。另一方面，不折不扣的执行需要很高的费用（成本）。美国人对隐私和私人自由寄予了极大的期望。完全的执行将会要求我们至少在某些程度上放弃这些美国人的价值。正是由于全部税收负担需要用来支付警察、安全机构、信息部门的费用，而使得那些甚至最不关心个人自由的人（对于完全执行）的热情受阻。有时，法律的完全执行要求警察和行政机构不得不对更多的人实行强制，使那些人强烈地感到法律是错误的。无论对一个具体情况和决定作出的判决多么规范，我们都必须承认，执法者在执行那些不受欢迎的法律时常常会犹豫不决。确实，执行的努力无异于给那些反对法律的民众运动加油。总之，发现（书本上的法与行动中的法之间的）差距，不过只是揭开了一系列问题而已。

　　此外，我们有许多理由强调一种广泛的自下而上的研究方法。法学界有一种倾向，常常忽略一些非常重要的问题，除非这些问题在上诉案件中受到关注、从而进入法律体系的上层。很明显，很多重要问题永远也不会进入法院或行政机构。当一个问题从社会民众到律师、起诉立案、审判，最终进入各种上诉程序时，在这一过程中，问题与事实二者往往都发生了变化。Friedman教授强调，从法律史的角度考察，可以看到，在一个相对较短的时期里，显示出法律问题开始从法院消失的趋势。然而，法学界仍在继续教授和撰写那些早已失去其大部分意义的经典判例。而如果我们关注现实生活中的问题，就必须将视野扩展到法以外的各种关联因素中。

　　在关于新法律现实主义的专题研讨会上，Galanter教授注意到老一代现实主义者对待法律的态度比较乐观，把法律视为一种“强大的、开放的解决问题的事业—通过打破形式主义的束缚，他们能够使其获得自由，释放法律的力量去解决问题一这就是他们释放法律能量的一种特有方式”。而今天已经很少有人在重弹这种旧调。吉尔默（Grant Gilmore）教授说：“天堂没有法律，在那里狮子与绵羊和睦相处；……越是糟糕的社会，法律越多。在地狱里除了法律什么也没有，并且严格地遵守程序公正。”这里还需要提到批判法学，法与经济分析，法与社会等的研究，它们都对仅通过创建法律权利能够使生活变得更好表示怀疑。不仅如此，法律可能并不是一个（完成的）最后方案，有时法律可以成为推动某种社会变革的工具。新法律现实主义可以告诉我们，试图通过法律进行变革可能带来的成本和收益等等。老一代法律现实主义回应了改革的政策。新法律现实主义应该在什么程度上做出这种回应，是一个开放性的问题。有些研究将会是相对中立的，它会将重点放在对法律制度的功能进行客观描述上；有些研究则将完成对律师进行培训的任务，以发挥他们的其他社会作用。此外，有时新法律现实主义并不能主张追求一种利益无涉的、中立和无偏向的事实。自下而上地考察法律，经常会发现法律并非大多数人希望的那样。无论研究者的动机如何，有些研究事实上可能会起到揭丑的作用。而最好的研究甚至可能导致引火烧身。

　　很多人对于事物的某种意识形态化的描述很感兴趣，他们很不喜欢学者宣告某些事物与他们的想像截然不同。例如，从1980年代开始，保险公司、大法律事务所和部分医疗界试图使美国人相信我们已经处在诉讼爆炸之中，所有的人都将从“侵权法改革”中获益。而包括Galanter教授在内的部分学者，在调查了相关证据后认为，此说证据严重不足。那些“侵权法改革”的主张并不令人满意。

　　此外，一个人的政治态度和理论假设会影响他所提出的问题，以及他在考察行动中的法中的所见所闻。例如，那些对于中上阶层的人而言是真实的情况，恰好掩盖了那些处于社会底层的人的真实。Tomlins从左派批判法学的角度指出：“系统化的客观经验主义是不可能的，它不过是一种似是而非的实证主义。经验调研发现的事实往往是考察者主观臆造的产物。意识形态和方法论不可救药地相互纠缠在其中。”这种左派观点进而坚持认为，改革派学者的工作无非是巩固现状。Trubek和John Esser反对所谓“普遍科学主义”（universal scientism）。这种方法假定“经验调研的方法允许我们决定，我们是否能够理解一种假定存在于外部世界的知识”。尽管这些对经验性法律研究的挑战不乏真理，但我认为其失之于偏颇。新法律现实主义将接受Bill Whitford教授在批评Trubek和Esser论文时提出的注解。Whitford教授认为，（研究）的目的并不是试图创造关于人文科学的某些特定真理。毋宁说，我们的目的是在寻求尽可能准确地理解当前，并对充满了无数可能性的未来作出预期，并且懂得我们的知识只可能是临时（暂时）性的。

　　让我们先来看一下某些左派批判主义批评经验性研究的理由。例如，他们认为，一些社会科学的方法具有简化主义（reductionist，还原论）倾向，追求优雅的行为模式。某些方法通过虚构一些似是而非的问题玩着变戏法的把戏。如果你并没有明确提出问题，当然没有任何方法能保证回答它们。有些作者在讨论其研究所具有的意义时，对数据的应用超出了它们所能证明的限度。

　　即使我们遵循所有社会科学共通的程序，但只要研究与法律有关的事物，总难免会与教科书的方法相妥协。例如，很难在法律权力机构中找到真正随机的样本。大多数数据都是以可能危及其有效性的方法获得的；我们的目标是以一定方式承担着所谓法律事务的那些人，然而这也就意味着，这些人经常有理由掩盖真实情况或说谎。此外，研究者经常是受一定意识形态、社会结构和阶级所决定的人。他提出（虚构）问题，记录了回答，并解释其发现。而且，世界在不断变化。昨天的一些有关法律实践的卓越研究，由于法律文化的演变或新的社会制度建立，使得这些问题已经不可能再以同样的方式重复发生，因而在今天可能已成为历史。

　　然而无论如何，正如whitford教授所警告的，我们不应在倒洗澡水时将婴儿一同抛弃。考察这些20年以前的问题，当审视法与社会的经验性研究时，作为对Gertruade stein的回应，我总结出了以下一些体会。法与社会的经验性研究至少提供了一个特殊的视角，去关注一些实践问题，例如在诉辩交易中被告缺少进行交易的实力。警察拥有自由裁量权，并由此会受到不同方式的奖惩。美国人在法律的阴影下交易，但是阴影通常在阳光与地面之间发生扭曲。当我在1955年从法学院毕业时，这些“事实”并不属于法律语境中的话语。然而今天，经验性研究必须为巩固现状服务已不再是一个必要的理由。要求研究者必须提出正确的问题，对其数据资料进行非正统的解释，乃是一种陷阱或苛求。在今天最困难的，是为这些研究提供赞助，或是使他们在大学获得任职的机会—这些大学目前为了争取资助越来越倾向于取悦于权力。

　　考虑到各个方面，目标必须定为：通过研究去发现持续存在的最优证据。我们不能指望得到一个大写的“真理”。有时可以通过统计学显示的情况检验一种根据过硬的数据分析提出的假设。当我们能确定事物的法律性质时，就经常会非常幸运地听到熟悉内情的人讲述的故事。我们知道，行使权力的人会保守秘密，会说谎，或很快造成对真相的误导。我们的工作将是科学的，因为我们至少了解并说明自己的数据的局限性，并据此提出恰当的主张。经常，我们最多只能提供一些临时性的和量化的描述，最多做一些猜测，这些猜想是每个人在做了相同的考察之后都能够发现的。然而，我们的研究是由规范的立场所支撑的，而不是依赖于那些奇闻轶事、都市传说、或自己想要相信的自说自话，因为有太多的法学教授专门研究了一两个事例，就断言这是一个必须引起关注的相当典型的或重要的现象。社会科学教会我们做得更好。Peter Medawer提醒我们，需要警惕“一些毫无专门训练、凭想像出发的学者，出于他们的灵感和直觉而提出一些适用的假设”。

　　社会科学必须谨守我提出的这种警告，以免受到质疑。其中最重要的是要注意避免对证据的有效性及其性质的错误判断。此外，一旦通过与其他领域使用过的不同方法获得相似的结果时，就更能确信我们正在接近行动中的法的真实图景。坚持这种立场，我们就会做得比Walter。Blum教授和Harry Kalven教授在50年前所做的更好。这两位教授将Samuel Stouffer教授所做的关于美国人对共产主义的态度的调研中的证据所存在的问题一一列出。但是最终，他们还是评价这个研究具有很高价值。Paul Lazeasfeld教授在一篇对他们的论文的评论中指出：“与其试图用一种乌托邦式的方式去绕开（经验性社会科学的）局限性，不如看到其整体的逻辑上的含义，用以设计新的研究工具，并解释研究的发现。”

　　我预见，新法律现实主义将会接受Maureen Cain和Janet Fitch教授的意见—“‘事实’本身会发表政治言论，并显示其政治立场（穿上政治的靴子）”。Cain和Fitch教授使用带引号的“事实”，提醒我们，政治言论和政治立场反映出这个社会许多人希望确信一些东西是真实的。然而，有时好的经验性研究可能会动摇很多人认为是真实的东西，我们必须承认，这些人会全副武装地抵抗那些令人不悦和不合时宜的知识。无论如何，承认人们可能拒绝一些他们不愿意相信的好的证据并不意味着我们必须放弃继续收集那些最佳证据的努力。我预见，新法律现实主义将坚持发现那些掩藏在反映各种偏见的解释的阴云背后的事实。正如Cain和Fitch教授坚持的那样，事实自己会说话。

　　在专题研讨会上，Galanter教授指出，老一代法律现实主义是持某些理念的派别。至少，在1950年代，其反对者是站在传统立场上的。今天，新法律现实主义可能会面临着基于社会科学立场的批评，甚至包括一些通过收集资料数据进行研究者对其发动的挑战。然而，只要双方都忠实地遵守科学游戏规则，就都会做出有益的贡献。

　　毫不奇怪，有时一个由自由主义者设计的自下而上的研究项目，其发现却并没有支持那些宣称有益于普通民众的目标。法律与社会的某些研究的搁浅，向试图通过发展个人权利、而不提供任何有效实现机制的社会问题提出了质疑。新法律现实主义可能支持某些相当受保守派欢迎的结论。一句老话在此恰如其分：这是一个经验性问题。

　　如果某位新法律现实主义者在法学界和法律教育中至少提出了一个关于法律体系功能的描述，与我的七颗闪光的宝石本质相同，我将感到非常高兴和惊喜。当然，人们可以采用某些适宜的规范体系对法律规则进行分析。这种研究经常是有益的。然而，这种讨论经常转变为一种对规则最终结果的评价。这几乎经常是一种无法检验和难以进行经验性研究的问题。例如，一个合同法规则可以标榜其效果目标。然而，它是否经常最终发挥了实效，在对行动中的法和活法进行考察之前，通常只是一个没有定论的开放性问题。

　　肯定会有一些法学家从纯粹学理方法出发，去研究一些最终来自法与社会研究发现的问题。例如，Wolf Heydebrand教授在最近的一篇论文中提出了一个问题。他论证说，所谓“协商程序合理性”，已经距离韦伯所说的形式合理性与实质合理性越来越远。这是一种建立在“社会和社会法（sociolegal）网络中的非正式逻辑和协商过程”基础上的治理模式。这些网络并不期待选举和任命官员。程序合理性能够容忍各种各样的不确定性，而且无法产生透明的和可高度预测的法律。（由此）我们失去了宪法的保障，并失去了实体和程序两方面的权利。此外，一些个人和利益会通过协商程序非正式地进行博弈，对其而言这远比其他程序更好。这种治理形式并不注重对权力进行制约，而是经常对掌握权力的一方施与特殊优惠。它对合作的利益和交易性治理具有很大的吸引力。Jane Larson教授警告我们，“从正当性和平等的角度考虑，非正式的问题是一个雷区。即使如此，律师和法学家必须率先对非正式机制作出建构政策方面的反应。”

　　新法律现实主义可能会向某些仅将法律体系（legal system）视为正式制度的狭义定义发起挑战。现实是弥散性的。在正式与非正式机制、或公共与私人领域之间很难划出一道截然分明的界限。例如，今天，各种商业纠纷诉诸仲裁的远比进入民事诉讼制度的公共法庭的更多。然而，仲裁员和调解员的一个主要来源却是曾经在公共法院任职的退休法官。Stacy Burns教授研究了由前法官主持的调解。他们倾向于对各方的法律理由和假如进入诉讼可能发生的结果进行评估。他们的经验和法律文化使他们受到限制，不能超越法官的视野去考虑包括商业、关系、个人等方面的法律问题和事实问题。前法官及其调解工作是否属于法律体系的一部分？你能够在研究现代商法时忽视他们的作用吗？一些初审法官在促成当事人和解中承受了比裁判更大的压力。他们甚至努力促使当事人排除其代理律师亲自出席。确实，这种情况更多地出现在涉及大企业的大宗诉讼中。我们能够在研究法律时无视这些和解法官吗？批评者认为，有些下级法院法官怀有远大理想，希望上诉法院合议庭会整理其所作的判决，因而他们会继续热衷于对这些法律问题作出决定。我们能够在研究法律时无视这一点吗？总之，当我们考察律师办公室及其处理的实际案件时，就会打破公共与私人、正式与非正式以及诸如此类的理念。在很多社会，很多立法和纠纷解决是由直接或间接地受到公共政府影响的私人政府进行的。

　　此外，一旦我们看到研究国际关系中的法律的需要，事情就陷入了真正的困惑。显而易见，我们不能仅限于把政府作为法律行为的主体，而且必须扩展关于法律行为的理念。正如我在一篇关于私人政府的论文中指出的：

　　在1960年代，当美国的官方政策对古巴施加制裁时，福特基金会将一大批第三世界国家的学者和政府官员送去访问哈瓦那。福特基金会能够私下做到美国政府不希望公开进行的事情。

　　……私人政府诸如企业、教会和工会能够实施自己的外交政策，与官方的政策可能相符也可能相悖。……国家可能与大的跨国公司结成联盟，这些企业也可能会致力于推翻政府。教会可能为了人权而与政府斗争，追求对世界公共舆论产生影响。工会可能抵制某些国家的商品。

　　各种组织创造着规范并可能实施制裁。有时他们模仿法律机构的行为，有时则并不如此。大量的交易在法律的阴影下进行。律师趋炎附势地为有权者说话。然而，现代国际治理的经验表明，我们应该注意，各种同样的情况在许多地方都存在。

　　新法律现实主义的目标之一，是以这种自下而上的视点看待法学院。有人认为这样的项目是徒劳无益的，而试图阻止其进行。然而，法学院的作用不限于培养学生，而且还会影响到法律改革和法律体系的公共观念。大多数已经从事法律教学多年的人，有时会发现自己在选举中更愿意投本校毕业生的票而不是他们的竞选对手。此外，当我们来到州首府时，经常发现本校毕业生在立法机关工作。如果我们无视这些，就可能有被边缘化的危险。历史说明，如果谁侮辱了传统的法学教授和法律职业，他们就可能成为强大的敌人向你进行报复。

　　即使在进行了一些边缘性的事业之后，我仍然抱有希望。我们能够指出在很多法学院，一些法学教授（有些获得了社会科学学位）在进行经验性研究。很多同时获得法学学位和社会科学博士学位的学者进入了法学教育领域。这些人能够读懂表格上的数据，而且不惧怕统计学方法。目前已有很多法与社会研究会的法学教授，不仅在威斯康星、水牛城（Buffalo），丹佛（Denve）有学者在从事这样的研究，而且在伯克利（Berkeley）的法理学与社会政策项目，以及美国律师基金都有这样的研究项目。甚至在哈佛和耶鲁大学，同样有以经验性研究为特色的教授。我们的合同法判例教材：《合同法：行动中的法》反映了新法律现实主义的某些特色。令我颇为惊喜的是，大约有20个法学院采用了这部教材。时代开始转变，更多的人开始关注法律是如何运作的，而不是仅仅拘泥于上诉法院的判例和精美的理论。确实，我能够听得到Johnny Hodge用萨克斯奏出的优美曲调：“今非昔比（Things Ain’t What They Used To Be）。”

本文系#法律现实主义#专题第1期

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