Vol.663 [美]布赖恩· Z.塔玛纳哈：裁判的均衡现实主义 | 法律现实主义
裁判的均衡现实主义
作者：布赖恩·Z.塔玛纳哈，圣路易斯华盛顿大学法学院教授
译者：张昌辉，安徽师范大学法学院副教授
原文发表于《法律方法》2020年第1期
感谢张昌辉老师授权“法律思想”推送本文
为便于阅读略去本文脚注
摘
要
关
键
词
一、导论
一个关于形式主义者与现实主义者的故事主导着美国的司法裁判观。据此传统故事，从19世纪70年代到20世纪20年代，即法律形式主义的鼎盛时期，律师和法官都认为法律是自主而全面的、逻辑有序且具有确定性。他们都相信，法官从事的工作就是在法律体系中进行纯粹的机械推理，从而为每一案件提供唯一正解。但到了20世纪二三十年代，得益于霍姆斯、庞德、卡多佐们的洞见，法律现实主义者彻底败坏了法律形式主义的名声，他们认为法律中充满了漏洞、矛盾和不确定性，大多数法律规则或原则都存在例外，法律原则和司法先例可以支持相反的结论。现实主义者认为，法官先根据他们的个人偏好作出裁决，然后再构建法律分析来证成那个预期结果。这一标准的纪事多次被法史学家、研究法律的政治学家、法律理论家以及美国法律文化中其他许多人所复述。三位政治学家合著的一本关于裁判的著作阐述了这一点：
直到20世纪，大多数律师和学者都认为，裁判是一种机械活动，法官只是适用法律并作出裁决，无需诉诸他们自己的意识形态或政策偏好……然而，在20世纪20年代，一群统称为“法律现实主义者”的法学家和法哲学家们承认司法自由裁量是相当广泛的，法律往往并未规定特定的结果。
一位法史学家也表达了类似看法：
1895-1937年间的形式主义法官认为，法律是客观不变的，外在于社会环境，尤其是不同于并优于政治……20世纪二三十年代，受霍姆斯、庞德、卡多佐的指引，法律现实主义者们摧毁了上面这些假设……通过表明裁判行为不是非个人或机械的，而是必然受到法官个人价值的影响，他们试图削弱（如果不是取消的话）这种法律与政治的二分法。
可以提供许多诸如此类的引证，鉴于大家都知道这个故事，在此不再赘言。
这种无处不在的形式主义—现实主义二分叙事不仅是一个历史故事，它还继续安排着裁判问题的当代论辩和研究。2007年两名法学教授和一位联邦法官合撰的一篇关于裁判的文章开篇便道：
法官如何裁判？……据形式主义者的看法，法官以一种有逻辑的机械而审慎的方式将法律适用于案件事实。对形式主义者而言，司法系统是一台“庞大的三段论机器”，法官犹如“技艺精湛的机械师”一样行动。另一方面，法律现实主义形成了鲜明的对照……对现实主义者来讲，法官先“根据感觉而非判断、根据‘直觉’而非推理来裁决”，随后再运用审思能力“就这一直觉进行自我说服并使其通过批评者的检验。”
波斯纳法官近来所撰的《法官如何思考》一书被认为是对依然愚弄着法律界的法形式主义谬误的一次抨击。政治学家已对司法裁判进行过一百多次的定量研究，目前更多的研究正在进行，其中许多研究都旨在证明形式主义的错误和现实主义的正确。法学界则正忙于发展“新法律形式主义”或“新法律现实主义”。整个法文化都被灌输了形式主义一现实主义之界分。
当人们意识到形式主义—现实主义之界分根本上是错误的时候，这一故事对当代裁判思想的普遍影响就更非同寻常了。法律形式主义的故事很大程度是一种虚构，法律现实主义的故事实质上是一种误读。由于对形式主义与现实主义的错误信念，裁判的量化研究呈现出歪曲的倾向。关于裁判问题的争论通常被框定在对立的形式主义—现实主义两极之间，而法学家们事实上并不持有那种立场。若要找回对裁判的合理解读，我们就必须摆脱形式主义—现实主义二分框架的束缚。
Karl n. Llewellyn, The Conmmon Law Tradition:Deciding Appeal, Quid Pro, LLC, I960.
本讲座的第一部分消解了形式主义时代的叙事。这一点至关重要，因为随之而来的诸多歪曲都可追溯到这一误导性故事上。本篇讲座表明了法学家们在所谓的形式主义时代持有着非常现实主义的裁判观，还解读了形式主义时代的故事是如何构建起来以及何时形成的。事实证明，今天被视为当然的关于形式主义的全面阐述实际上是20世纪六七十年代出于当时的考虑被虚构出来的。消解了形式主义时代的故事之后，我将讨论它对关于现实主义者的传统观点的影响。今天现实主义者被视为裁判怀疑论者，但这其实是个错误：事实上，现实主义者相信法律并希望推进对裁判的理解。本篇讲座的首要目的是阐释我所谓的“均衡现实主义”。一个多世纪以来，包括法现实主义者在内的大部分法学家一直在使用均衡现实主义的话语来理解裁判。
本讲座的第二部分转至当下，对当代的形式主义者与现实主义者进行比较。这一比较表明，主要的法形式主义者持有着相当现实主义的法律观，而法现实主义者则接受了形式主义法律观的核心要素。两大阵营在风格和侧重点上存在差异，但用这些差异来框定他们关于裁判的争辩则适得其反从而助长虚假的批判。
二、“形式主义时代”的现实主义
根据大多数论述，形式主义时代起始于19世纪70年代并持续到20世纪20年代，这之后，法律现实主义开始打破它的魔咒。这种经常重复说法的问题在于，所谓的形式主义时期存在着许多相当现实主义的论说。看一看下面这篇写于1881年但非常现实主义的裁判文章片断吧：
对法官来说，从法律汇编中引用一些判例来支撑几乎所有判决的做法是无效的，每个人都知道引证另一些判例可能会得出相反的判决。限定和区分的反常习惯一直延续至今，以致于所有固定的界线都被抹掉了，陈述案情时的一丁点才智就足以将其置于某一规则之下从而得出预期的结论……最诚实的法官知道，其司法意见的权威往往与法院的判决没有多大关系——也许只有在就案件的总体公正作出裁决之后才会看到……他撰写的也许是一篇关于案件法律适用的美文，但真正的判决理由则潜藏于一开始的事实陈述之中。他有权按照自己的看法来陈述事实，正是这一权力维护了法律表面的一致性和确定性，并对粗心人隐藏了明确性和精准性完全缺失的问题。
威廉·G.哈蒙德在就任圣路易斯大学法学院第一位全职院长和教授时发表了上述惊人之论，就像五十年后法现实主义者们所说的那样具有怀疑论色彩。然而，他并非法律激进派，实际上被法史学家看作是法形式主义的一位重要贡献者。
在当时，可以发现许多类似的现实主义考察。例如，1887年，哥伦比亚法学教授门罗·史密斯现实主义地描述了法官在宣称遵循先例的同时明显地变改法律的过程：
需要新的法律之时，法院有义务在旧的判例中“发现”它。这通常可以经由重新审查和解释，或在最坏的情况下通过“区分”来实现。综合运用这些方法，甚至有可能废除一条旧规则并代之以一条新规则。当旧规则充满“区分因素”时，一次非常轻微的再审查便可将其化为灰烬，而对“区分性”案件的再解释将催生出所需要的新规则。
一如霍姆斯及后来的法现实主义者一样，史密斯认为，法律是社会和个人利益竞争的产物，其根本目的在于推进“公共政策”。
1893年，沃尔特·科尔斯在《美国法律评论》上发表了一篇极具现代性的论文：《政治与美国联邦最高法院》。科尔斯考察了18世纪一些重要的联邦最高法院判决，将法官的政治背景与其裁决系统地勾连了起来。“细致回顾最高法院的历史，宽泛地讲，可以说最高法院的宪法裁判一般都在某种程度上符合了其所任命的大法官目前在法院中占据主导的那个政党的宗旨和传统。”他批评几份最高法院司法意见含糊不清、“软弱无力、语无伦次、拐弯抹角，”这最好是通过法官的政治观点而非意见中表达的法律推理来解释。“说没有任何政治偏见左右最高法院，”科尔斯以完美的现实主义口吻指出，“就是在坚称最高法院的法官不受并超越了周知的人性弱点因素的影响，而这些因素在决定其他人的意见方面发挥着极为有力的作用。”他断言，特别是在缺乏明晰先例的情况下，法官的“裁判结果将在很大程度上受到他碰巧遭遇的那些影响因素、意见和偏见的制约。”
1904年的《耶鲁法律杂志》上，威尔伯·拉雷莫尔认为，州高等法院法官作出的判决“同情并实现着法外观点。”他写道：
在这种情况下，法官沉溺于因为援引了先例所以只是在遵循先例的错觉中。
而事实是，很大程度上就像专家证人几乎可以给出任何想要的意见一样，律师或法院希望确立的任何主张也都可能找到司法先例来支持。我们并非生活在一个经过科学阐述和发展的抽象原则系统下，而是很大程度上处于一种司法公断下，在此背景之下，法院做他们认为公正的事情，并引用最相近的有利先例作为托辞。
须强调的是，上面引证的法学家们中没有一位是激进分子；所有人都是当时代的知名法律人；他们所说也并不罕见。促使许多这种现实主义表达的是人们对法律令人担忧的不确定性的关切，这一不确定性问题是当时法学家们共同面对的主题。这种不确定性由两个主要因素所导致：其一，西方出版公司开始不加选择地出版案件判决，造成了不一致先例的激增；其二，一系列主题的立法正在爆炸式涌现，主要在州这一层面，联邦这一级也存在。这两个因素令许多法学家对法律的混乱局面感到悲哀。美国最知名的一位法官约翰·狄龙在1886年撰写的一篇文章中对此进行了总结。
Max Weber, Economy And Society,University of California Press, Guenther Roth & Claus Wittich eds., 1978.
每年有成千上万的判决发布。几乎任一主题都可以找到不计其数的判决。任何案件所作的裁决，都必须从对确切事实及可适用立法的细致审查中推导出来。在一些法院裁判中发现的一般性原则，其适当性可能会遭到其他法院的否定或质疑。例外情况是逐渐但肯定会出现的。几乎每一主题都被极端冗余的裁决所淹没，令最有耐心的考察者陷入疑虑。
狄龙补充说，由于立法是“不规则和零散的”，而且起草质量往往很差，上述混乱局面便变得更糟。狄龙的考察尤其能说明问题，因为狄龙就像哈蒙德一样被现代形式主义者认定为法形式主义的主要贡献者。
可以提供更多处于这一时期的较现实主义式的法律阐述。最后一个例子是著名评论员詹姆斯·布赖斯于1907年的论断：
无可否认，普通法是不匀称的。有人称之谓混杂，不管构成它的命题有多精确。虽然有一般性原则在运行，但是这些原则往往难以遵循，所以存在很多例外情况。普通法上的判决是不同时间作出的，彼此存在着不一致之处，而这些矛盾又没有得到最高上诉法院或立法机构的解决。普通法中还存在着漏洞。由此，律师中形成了对原则或至少是对法律的哲学和逻辑观进行估价评级的倾向，这些原则或观念与法院作出的任何有效宣告相比地位较低。
三、形式主义时代的发明：庞德的贡献
“形式主义时代”这一错误的叙事是如何发展起来的？这里只能作一概述。有三代人为这一故事的研制作出过贡献：庞德，弗兰克及其他法现实主义者，以及20世纪70年代的左翼历史学家和理论家。这些人都在确立和传播这一故事中发挥过关键性作用。这些先后承续的贡献者皆有其独特动机和关切，但他们对当时的法院都持一种批评态度，而且均属于进步主义者或左派人士。
这一故事形象的开创性工作是由庞德完成的，特别是其于1908年发表于《哥伦比亚法律评论》上那篇论文——《机械法理学》。庞德开篇便提出如下问题：“何为科学的法律？”他的回答是：“科学的法律的标志是合乎理性、一致且确定。科学的法律是一套合理的施行正义的原则体系，它的对立面是一种强行专横任性意志的制度，无论这种强行制度显得多么坦诚，也不管其在正义、公平或自然法的名义下伪装得有多好。”庞德告诫说，科学的法的危险是“僵化”，它“往往会切断个体未来的主动性，扼杀对新问题以及旧问题新阶段的独立思考，从而将一代人的观念强加于另一代人身上。”庞德认为，当代美国法律便陷入了这种状态：
这样一种概念法理学趋于衰落了。各种法律概念被固定下来。各种法律前提不再接受检验。一切都沦为基于概念和前提的简单演绎。各种法律原则不再具有重要性。法律变成了一套规则体。这是社会学家们正在质疑的状况，他们的质疑是正确的。
庞德认为，当时两大主要法律理论——历史法学和分析法学加剧了法律的僵化状态，因为它们都强调抽象概念和逻辑分析。庞德提议，应当颁布立法来满足当下的需求，形成一个新的基础从而使普通法重新得到发展。
使用这些术语来展开自己的批评，庞德由此得以采取了一条批判法律现状的路子，而不是那种挑战法官忠诚的方式。在当时的左翼阵营中，许多进步派批评者严厉斥责法官听从精英资产阶级的操纵。相较而言，庞德的批评显得更有分寸。在庞德看来，法官秉持诚意进行裁决；而不幸的是，社会和经济条件的急剧变化意味着，基于既有法律的纯粹逻辑化裁决所产生的后果与现代社会环境不符。
在接下来的几十年间，庞德多次重提了上述看法。比如，他在1913年坚称，“律师们相信法律原则是绝对、永恒和普遍适用的，法律是发现的而非制定的。”庞德后来成为了哈佛法学院长期任职的院长，同时也是那一代的知名法理学者。他的重复及其名望有效地巩固了形式主义时代的形象。
然而，前文中引述的哈蒙德、狄龙、拉里莫尔和布赖斯的话表明，我们必须以怀疑的态度来看待庞德的描述。由于法律的间隙和不一致先例的存在，裁判远非机械的。许多19世纪的法学家公开宣称，法律是“法官发现的而非创制的”这一古老的普通法法谚是虚构的，大家都承认这一点。一位律师在1871年写道，“尽管法官所造的法律规则是针对相应案件的，但其虚构之处在于，这些规则过去早就存在了，并不是制定出来而是宣告出来的。”另一位律师在1883年写道，“众所周知，这是一种辉煌的虚构……”哥伦比亚法学教授门罗·史密斯在1887年指出，“法院并不创造法律，没有人真的相信这个虚构的神话。”另一位评论者在1888年说道：“从久远的时代开始，法院就假装他们只宣告法律而不制定法律；但我们都知道这种伪装是纯粹虚构的。”
如果说当时大部分法学家真的相信这种十足的形式主义形象，人们就可能期望从其拥护者那里找到明晰而自信的完全形式主义立场的论述——然而，这样的论述一例也没发现。在描绘形式主义形象时，庞德一再提及的是讨论德国法律科学的德国法学家。德国法律科学确实使用了类似法律形式主义的术语来形容法律和裁判。但是，不无讽刺的是，如马克斯·韦伯当时就明确指出的，合理组织的大陆法体系与英美法体系形成了鲜明的对照，后者几乎被韦伯定性为形式理性法律体系的反面。
将庞德1908年撰写的文章与埃德温·科温1909年所作的论断进行比较也能说明一些问题。科温是一位杰出的政治学家，或许还是当时一流的宪法学者。他在1909年谈道：
以前，法律论者们看待法院判决的惯常方式，与数学家对待代数方程式的x差不多：基于案件事实和现存法律，裁判结果是必然发生的。这种非历史的立场现在基本已被抛弃。我们认为，不仅法官发现法律的时候并不像机器人、加法器一样而是创造性地行事，而且决定裁判的各种因素远非完全基于狭隘的三段论，往往非常直接地建立在关于何为可取有用的那些具体而重要的观念上。
在《机械法理学》一文断言法官进行机械推理的一年后，科温称庞德的这些观点已经过时了。
质疑庞德论述的其他理由是，庞德主要参引的是法律科学和抽象法理学理论。19世纪的法学界着迷于法律是一门科学的观点，因为这一观点赋予了法律在大学学习中的名望和地位。然而，整个所谓的形式主义时代，法律从业者们都公开质疑这种法律观。1874年，《阿尔巴尼亚法律杂志》的律师编辑指出了理论与实务界之间的这道鸿沟：“法律是一门科学的观点现在为所有理论法学家所接受；但这一观点还没有达到专业水准，而且大多时候，法学家和法律实务者都没有停止追问法律是否是一门科学的问题……”1892年，律师协会成员亨利·怀特在《耶鲁法律杂志》上撰文指出：
如果法律是一门精确的科学，提供一套完整的规则体系，可以在没有严重疑难的情况下适用，并就每一个案件产生特定结果的话，那么在解决争议时最好不要超越成文法规定。但是……大多数疑难案件都会呈现法律难题，没有人可以自信地预测相关裁决。法庭上最重要的较量并非针对事实问题而是在法律边界上进行的，在那里，新的规则正在构设，新的先例正在创制。
1895年，一位学者承认，理论导向的学者与实务界在此问题上存在着巨大的分歧：
在法律是不是一门科学的问题上已经进行了大量的争论。有着崇高理念的法学家们的说法在实务律师中激起了不小的反感。律师们看到，他们整个的工作实际上是在法官和陪审员的头脑中制造一种心理结果，这些法官和陪审员受到各种动机、兴趣、同情、反感、偏见和激情的影响；科学上的准确性不管是在裁判过程还是裁判结果上都不会对他们的观点造成多大的影响。
最后，让我们看一看杰贝兹·福克斯所作的实践性考察，他是《哈佛法律评论》上几篇世纪之交评论的作者。1901年，福克斯写道：“如果你问一位律师他是否真的相信司法裁判是数学推论，他会说这种观念是荒谬的；当四位法官以一种方式表决，其他三名法官以另一种方式表决，这并不意味着这三位或四位法官在加减法上犯了错误。这仅仅意味着，不同的法官对案件中若干竞争性因素给予了不同的权重，而这些因素是无法在任何测量尺度上进行平衡的。”福克斯补充说，尽管法官必须遵循那种不能合理区分的先例，但是“除此之外，法官可以根据自己的一般利益观自由地裁决手头的案子……在判决作出之前，没有人能说出社会正义标准将如何对法官产生影响。”
庞德关于机械法理学普遍信念的论述是经不起推敲的。他的考察并不符合当时其他人之所论。他所描述的法律与司法观，与许多法学家对法律之显著不确定性以及法官所拥有的裁决自由的关切不相匹配。他严重依赖于德国法律科学。他的描述以法理学理论为主导，而法律实务界并不重视这些理论。尽管如此，后世却不加批判地接受了庞德关于机械法理学不可靠的描述，并将他的阐释作为形式主义时代故事的基石。
四、形式主义时代的现代发明：诞生于二十世纪六七十年代的动荡期
尽管看来起要更为久远，但“形式主义时代”实际上是在20世纪70年代首度出现在法律舞台上的。19世纪之交，没有人自称是形式主义者，这是一个贬义词。无论是霍姆斯、庞德还是弗兰克都没有将“形式主义者”或“形式主义”这个标签贴到哪种流行理论或裁判风格头上。相反，他们用的是法律科学、逻辑演绎、机械推理这些字眼。卢埃林在1942年的一篇论文中谈及“形式风格”，不过没有人提到这一文献。在《普通法的传统》一书中，卢埃林再次提及“形式风格”。但形式主义这一标签仍未启用。格兰特·吉尔摩在1961年发表了一篇关于法律现实主义的文章，也没有提及“形式主义”或“形式主义者”，倒是提到了“概念主义”与现实主义“前身”。直到1968年，一本关于美国法律现实主义的书仍然没有使用形式主义标签。
20世纪70年代中期，杰出的法史学家和法律理论家们几乎毫无征兆地发表了一批关于法律形式主义的文章。吉尔摩1977年出版的那本著名的《美国法的时代》进一步巩固了形式主义时代的现代形象；这本书的预先概要发表在1975年《耶鲁法律杂志》上。莫顿·霍维茨也于1975年在《美国法律史》上发表了《法律形式主义的兴起》一文。
邓肯·肯尼迪在1973年卷的《法律研究》上发表了一篇题为《法律的形式》的理论分析。威廉·纳尔逊在1974年《哈佛法律评论》的一篇文章中详细阐述了与反奴隶制度案件相关的法律形式主义的兴起问题。法律形式主义是罗伯特·科弗所著的《被控诉的正义》一书的中心主题，这本书讨论的是奴隶制案件的司法处理问题。所有这些学者都供职于精英法学院（哈佛、耶鲁、宾夕法尼亚），他们在政治上都处于左翼立场。肯尼迪和霍维茨则是批判法律研究运动的开创性人物，这一运动对自由法条主义进行了激进的批判。
毫无疑问，这种突然聚集起来的对法律形式主义的高度关注与20世纪六七年代激烈的政治事件之间存在着关联，这一时期，大学和法学院受到民权和反战抗议的冲击。在左翼阵营，这是一个对法律充满怀疑的时期。1970年《哈佛法律评论》的学生编辑写道，“诚然，在一些司法意见（以及许多哈佛课堂）中，所谓逻辑不过是巧妙的诡辩。还须指出的是，纯粹的逻辑解决不了所有问题。”几乎无需想象即可看出，这些态度与不久便到来的批判理论家对法律形式主义的成见之间的相似之处。科弗在《被控诉的正义》一书致谢中点到了这种关联：他这本书的灵感来自于“越南犯罪的司法共谋”与“不义黑奴制的司法默认”之间的比较。在《美国法的时代》最后一章，吉尔摩认为，20世纪70年代正迎来一种类似于形式主义时代的“新概念主义”。他写道：“在我们自己的历史中，无论是19世纪末还是当下，形式主义路径既包括寻找被认为具有普遍有效性的理论公式，也包括极力主张所有个别情况都应根据总体理论结构来分析和处理。”
一群左派学者对20世纪70年代的法律深为不满，于是他们重返此前庞德及法律现实主义者所作的不满式研究，从而复活了一幅被视为共同敌人的肖像。一旦给定了名字，法律形式主义观念和“形式主义者”信念便席卷了整个法律文化，并迅速安顿了现在无处不在的形式主义-现实主义之界分。法律形式主义与已经为人熟识的法律现实主义对立起来，两者形成了一个方便易懂的配对，然后，作为对立两极互相定义。
1979年，吉尔摩带着明显的自豪感宣称说，过去二十年的历史研究“促成了一种主张，据我所知，这一主张在二战以前从未听说，但已经以惊人的速度成为20世纪70年代被人们所接纳的思想之一。这一主张就是，从内战到一战的五十年是一个法律形式主义时期。”
吉尔摩的这一夸口有具体证据的支持。1968年之前，法律期刊上发表的文章中没有一篇是以“形式主义”或“形式主义者”为题的。第一篇包含上述术语的文章正是由吉尔摩写于1968年。从1968年到1979年，有九篇文章题目包含上述术语；从1980年到1989年，这样的文章有27篇；从1990年到1999年，有68篇；从2000年到2007年，有48篇。如上述数据显示，形式主义时代的观念尽管建基于并包纳了早期论述，但它确实是一项现代发明。
一些法史学家和法律理论家对加入这股研究浪潮表达了保留态度。劳伦斯·弗里德曼写道：“形式主义难以估量；始终有一个令人不安的困惑，即这是否是描述法官工作的一种有益方式。”哈特认为，形式主义一语是令人困惑的“用词不当”，是一个指责的术语而非一个有用的或清晰的观点。尽管如此，这一标签和形象还是粘上了。
除个别例外，在法律史学家、法律理论家以及政治学家中，形式主义时代的故事很快成为了他们的福音，法律文化中的每个人都接受了专家话语并加入到这一行列。政治学家将形式主义概念纳入裁判模型中。法律理论家开始用理论内容来充实法律形式主义观念。
这个故事一个值得怀疑的迹象是，形式主义者完全是由研究法院的政治批评家和法学家们来定性的。当认识到最常被谴责为形式主义者的法学家通常是某种典型的保守派时，人们就会更加怀疑政治才是驱动“形式主义”指责的原因，正如历史学家托马斯·格雷提供的这一串名字所表明的那样：“从库利、兰德尔的形式主义到哈耶克、斯卡利亚的形式主义。”任何持政治保守观念、信奉自由或忠实于法律规则的法学家都是要被打上形式主义烙印的首要人选。作一个松散的类比，这类似于完全凭借马克思主义者的著作来学习自由主义，反之亦然——尽管这一类比具有误导性，因为这些政治理论代表着一组可识别的思想，而“形式主义”似乎很大程度上是一项拼凑起来的发明。
形式主义标准化故事所存在的另一问题是，普通法是自主的、全面的、逻辑有序的，以及裁判致力于机械推理，这些观点令现代人难以置信。这种反应应当引起理论家和历史学者的警觉。毕竟，一个世纪前的法学家们必定相当熟悉、事实上也确实知道在不完美的法律体系中工作的人类法官抛出的所有问题。
Pichard A. Ponsner, How Judges Think, Harvard University Press, 2008.
五、均衡现实主义
如果整个形式主义时代都流传着现实主义的法律与裁判观，那么就有理由认为法律现实主义者不可能是今天经常被描绘成的那种开拓性的裁判激进派。更为重要的是，他们的裁判观一点也不激进，其所追随的实际上是我所谓的“均衡现实主义”。对此，我在其他地方进行了完整的论证，这里只提供一个简要的概览。
均衡现实主义有着两个面向——规则怀疑面向和规制约束面向。在规则怀疑面向方面，它指的是，对法律的缺陷、局限和开放性的觉知，以及意识到法官有时要进行选择、可能会操纵法律规则和司法先例、有时受到自己的政治观和个人偏见的影响。这些内在于法律与裁判之中的怀疑面向是无法消除的。法律是预先用一般术语进行的表达，并不总是在每一适用情形中都具有精确或单一的含义。无法提前预期到每一种情形；法律规则可能过于包容或狭隘，并不总是与其目的相符；法律并不总是系统化的；在语言与规则方面存在着不确定空间；法官是人类决策者，受到认知偏差、激情、偏见和判断不力因素的影响。
但上述怀疑意识受到法律规则仍然有效这一理解的制约。在规则约束方面，一个运转良好的法律系统中，法官很大程度上是遵守和适用法律的，存在一些制约法官的实践性社会和制度因素，法官作出的裁决通常是可预测并符合法律的。虽然怀疑论者提出了种种挑战，但裁判的规则约束面向仍然稳妥地发挥着作用，尽管这一必须实现的成就永远无法完美达成也不会有什么保证。
卡多佐给出了均衡现实主义的简明表达！
在我看来，那些都是现实主义感引导我们必定得出的结论。毫无疑问，有那么一些地带，司法裁判不受既定原则的约束。制定法、先例、习惯或道德的模糊，或它们的部分或全部之间的冲突，这些可能会使法律无法确定，从而要求法院有义务行使一种在职能上显然属于立法的权力来溯及既往地宣告法律。这些情况下，争议各方能做的就是尽其所能地预测这一规则的宣告，并据此自我约束。我们绝不能让这些偶然且相对罕见的事例蒙住双眼，从而看不到有无数情形既不是含混的也没有冲突，更不存在作出多种判决的机会。
与怀疑论者的形象相反，法律现实主义者以类似均衡的话语看待裁判问题。他们并未断言法官经常操纵法律以促成可欲的结果。他们最激烈的言辞——尤其来自弗兰克——朝此方向发展，但那并非深思熟虑后的立场。卢埃林这位或许是最为知名的法律现实主义者（与弗兰克一起）一直表现出均衡现实主义姿态，正如其著《荆棘丛》一书中的这段话所反映的：
虽然有可能从相同案例中建立起若干不同的逻辑阶梯，然后再回到同一类争端中去，然而，并不存在那么多可合理建构起来的逻辑阶梯。这其中，某些或某个逻辑阶梯，先前判例是很显然地朝其推进的。你已经看到法官周围的墙了。
卢埃林推测说，要一位熟练的律师预测一件上诉案件的命运，他“应该有十之八九的正确预测率。如果他知道双方的上诉律师或看到案情摘要，那就会更好”。在确定如此之高预测度的来源时，卢埃林述及了如下几个“稳定因素”：法律传统对法官进行灌输，从而使他“通过法眼看待事情”；包括规则、原则和条例在内的许多法律教义是相当明确并得到很好发展的；法官遵循公认的教义技巧，竭力产出公正的结果以及得出正确的法律答案；上诉法庭的法官们相互作用“以磨合不平衡的个人脾性”；法官履行司法职责、赢得法律受众对其妥当司法行为认可的愿望和承诺，以及避免裁判被上级法院推翻的愿望，促使他们进行真诚的努力，以公正无偏地寻求正确的法律结果。
现实主义者们的误导性怀疑形象被形式主义—现实主义二元对立所延续，这使得现实主义者成为形式主义的对立面。卢埃林用500页篇幅的专著《普通法的传统》一书驳斥了“法学院的怀疑论者”的说法，详尽论述了司法判决是高度可预测的并主要由法律因素所决定。他写这本书的目的正是为了中和肤浅的裁判怀疑论所导致的腐蚀性后果。这是有讽刺性的，因为他今天时常被描述成一位怀疑论者。
六、当代形式主义者的现实主义
形式主义—现实主义这一虚假的二元界分继续组织安排着裁判问题的当代论辩。令人费解的是，争辩各方其实有着实质性的共同基础，那就是均衡现实主义。
让我们从当代形式主义者的现实主义谈起。许多著名的法官和法理论家，包括大法官安东宁·斯卡利亚、大法官弗兰克·伊斯特布鲁克、哥伦比亚的约翰·曼宁教授以及伊利诺伊的劳伦斯·索勒姆教授，等等，他们都自我认同或被贴上现代形式主义者的标签。我这里的论证不是说这些法学家都信奉空洞或不适当的观点；而是说贴上“形式主义者”的标签并没有增添什么与众不同的东西，反而可能具有误导性，因为这些现代形式主义者都接受现实主义的基本见解。
斯卡利亚被认为是当代的形式主义者。他的基本立场是宪法条款和制定法应根据其术语的原初含义来解释。采取这一解释路径并不意味着斯卡利亚对法律或裁判的理解是不切实际的。就普通法而言，斯卡利亚毫不掩饰地指出，法官通过“造法”来解决司法过程中的政策议题。斯卡利亚写道：“事实上，在这些领域，由于遵循先例原则受到明显的侵蚀，司法造法可能确实会比以往更加随心所欲。”他认为普通法案件中的法官并非机械适用法律，而是寻求“案件最可取的解决办法。”他对于采用宽泛标准和“总体情势”以及“平衡”检验感到遗憾，因为它们赋予法官太多的自由裁量权进而增强了法律的不确定性。但是他也承认，开放条款有其优势，这些“分析模型（将）永远伴随着我们。”
伊斯特布鲁克也被认为是一位形式主义者，他强调“作为理解语言的一种方式，‘平义’是愚蠢。在引人关注的案件中，意义并不‘平白’……疑难问题没有正解。让我们不要假装文本回答所有问题。相反，我们必须承认法律法规中存在漏洞。”此外，伊斯特布鲁克承认，法的社会意涵与目的必然发挥着解释力。“语词从上下文中获得含义，而上下文背景中还存在许多其他的词语、社会和语言惯例，以及作者正在处理的问题。文本吸引听众，我们有目的地使用它们。”
曼宁是“形式主义”制定法解释路径直言不讳的提倡者，他提出了一系列类似的现实主义主张：“现代形式主义者不太依赖于法律就是法律的论证风格”；“现代形式主义者承认语言是一种社会事业，它只在语境中产生意义。因此，他们通常从文本之外的渊源中获取制定法的含义，这些渊源包括未经颁布的材料，诸如界定艺术术语或规定解释原则的案例或论文。” “现代形式主义者承认，所有文本在适用于具体事实情形时都需要阐释，所以，政府机构和法院不可避免地享有某些详述制定法含义之细节的授权。” “形式主义法官通常运用目的来解决歧义。”“如果……法官不可避免地要填补制定法结构之空白，”曼宁断言，“那么，建议他们在宪法规定的结构性关系网络中制定合适的规范，这对形式主义来说无伤大雅。”
索勒姆是形式主义宪法解释路径精致老练的声援者，他也提出了一个完全现实主义的立场：“形式主义要求遵循规则……但规则的遵循不必拘泥于词语的字面意思。适用于特定事实的规则需要对语境和目的保持敏感……形式主义者可以通过各种方式将规则的目的纳入考量。”“形式主义没有理由拒绝衡平，而衡平会在规则将导致荒谬后果时拒绝适用它。”“形式主义可以而且应当接受这样的主张，即某一案件中法律上正确的结果不止一种。形式主义可以而且应当接受这样的观念，即法律有时赋予法官等法律行动者以自由裁量权。”“规则适用于特定情形必定涉及实践判断，法律形式主义并不试图否认这一点。”
面对这种不容小觑的现实主义，有人可能要问，当代形式主义者的立场究竟是什么，从而使他们的形式主义与众不同？对此，索勒姆作了如下概括：“形式主义的核心观点是，法律（宪法、法规、规章和先例）提供了规则，这些规则可以、确实且应当为合法与否提供一种公共判准。”除此一般性立场外，“形式主义者们”彼此各有侧重且存在分歧（例如索勒姆和斯卡利亚，两人虽然都支持原旨主义，但在宪法解释上却走向了明显不同的方向）。
似乎有理由推测，当代大多数律师、学者和法官都会认同索勒姆所辨识的“形式主义的核心思想”。诚然，如果大部分律师和法官都不相信法律规则提供了指引性和约束性的公共标准，那么法律系统将功能失调。如果我的推断无误，当代大部分律师都可以视为核心意义上的“形式主义者”（不管他们是否被这一标签所排斥）。
七、当代现实主义者的形式主义
现在让我们看一看当代现实主义者的形式主义。波斯纳法官是当今最杰出的裁判现实主义者。他的《法官如何思考》一书是对形式主义谬误的持续批判。波斯纳用“法条主义”替换了形式主义一语，因为“法条主义背负的包袱更少”而含义未变。
法条主义者通过适用先存规则来裁决案件，或者在某些版本的法条主义看来，是通过使用诸如“类比法律推理”等所谓的独特法律推理模式来裁决。除了在一些诸如日程安排等行政性事务上，他们并不立法，不行使自由裁量权，不掺和政策问题，也不诉诸常规法律文本——主要指法规、宪法规定、先例（权威司法判决）——之外的东西来指引案件的裁决。对法条主义者来说，法律是一个自主的知识和技术领域。
在这本书中，受骗的法条主义者形象充当了波斯纳自己的实用主义裁判观的陪衬。他斥责法学教授是天真的法条主义/形式主义裁判观念的主要供应者。在法学院，“作用于法官的动机和制约因素及由此导致的司法心态被忽略了，似乎法官就是些计算机，而不是不确定性海洋中智力有限的人类航行者。”法条主义因其愚蠢的幻想屡次遭到波斯纳的痛斥。他重复地说，“法条主义将法律视为一门自主的学科。”法条主义相信司法裁判纯粹是一种“逻辑操练”。
理想的法条主义裁判是三段论的产物，其间，法律规则提供大前提，案件事实提供小前提，判决则是结论。规则可能必须从某项制定法或宪法条款中提取，但法条主义模型有一套完整的解释规则（“解释原则”），由此解释也成为一项受规则约束的活动，排除了司法裁量。法条主义的口号是“法治”。
在这里，波斯纳引用了我本人的相关论述。我批评过他的实用主义裁判理论，这里只消说我从未表达过波斯纳附于法条主义者身上的那套立场。前文中提到的当代形式主义者中没有人坚持这套法律或裁判信念，其他任何法学家也无人信奉之。
上面考察的结果不是说波斯纳构设了一个假想敌，而是为了证明，经典的法律形式主义的故事持续塑造着最高层面关于裁判的争论。波斯纳是美国最富影响力的法官之一，同时也是一位最受尊敬的法律理论家，所以，他关于裁判的论断是举足轻重的。
波斯纳不仅复活了经典的法律形式主义以供自己批判的靶子，他还呈现出一种鲜明的现实主义立场。对于不太细心的读者来说，波斯纳听起来就像弗兰克这位最极端的现实主义者一样。
由于法条主义的决策材料未能就美国法官必须裁决的所有法律问题给出可接受的回答，法官们不得不偶尔——事实上相当频繁地——诉诸其他裁判渊源，这包括他们自己的政治观点或政策判断，甚至是他们的个人癖好。由此，除了不符合法条主义决策模型之外，法律还充满了政治及其他许多东西。
法官经常遭遇开放地带，“在这些领域中，正统（法条主义）分析方法得出的结论不如人意，有时甚至给不出结论，从而允许或甚至要求情感、个性、政策直觉、意识形态、政治、背景和经验来决定法官的裁决。”波斯纳直率地宣称：“裁判是政治性的。”此类表述散见于波斯纳的整本书，它们就像抛向热切的裁判怀疑论者的红肉一样——波斯纳很清楚这一点。一位政治学家满怀热情地评论了这本书，以一种辩护的口吻说道：“这本书由一位备受尊敬的现任法官所撰，它证实了社会科学家们已经证明了的东西。政治、意识形态和策略考量介入并影响司法决策。”
然而，那些上了批判成瘾的波斯纳当的怀疑论者误入了歧途。波斯纳的立场并不像乍看起来那样激进。过去的一百多年里，法官们已多次承认，法律会用尽或支持相反的结果，他们的个人观点可能会介入法律解释中。
Robert m. Cover, Justice Accused: Antisavery And The Judicial Process, Yale University Press, 1975.
拿80年前与卡多佐共事的法官们所作的现实主义陈述为例来说吧。在1924年纽约市律师协会的一次演讲中，联邦上诉法院首席法官弗兰克·哈里斯·希斯科克回顾了一系列近期的判决并公开透露说：“所有这些案件都可以以另一种方式裁决。”他告诉听众说，要求法院裁决的事关权利和自由的宪法问题，与其说是法律问题不如说是“政策和治国技艺问题。”由此，裁决随着“法院的政策和视角”变化而变化，而法院的政策和视角也可能随着法院组成人员的变化而改变。该法院的另一位法官欧文·莱曼于1924年在康奈尔法学院发表了一份反思性演说。他指出，法官有时会遇到相互冲突的先例或错误的先例又或实际上没有先例的情况，他们有时就必须出于公共政策的考虑而改变法律。作为一名法学生的时候，他就意识到“法律并非一门建立在不可变原则基础上的精确科学”；成为一位法官后，他“认识到许多案件中并不存在可供具有逻辑确定性的推理的前提。”他补充说：“任何深思熟虑的法官都会注意到，法庭会议上的司法意见分歧至少在某种程度上是基于视角的分歧”; “法官在权衡个体权利与集体利益冲突的时候，必然会在一定程度上受到自己个人观点的影响。”同样供职该法院的卡斯伯特·W.庞德法官详尽阐述了法律不确定性的来源。他指出，法律教义“常被推导至一种消失的地步。法官可能会在趟过裁决的泥沼后却又陷入不确定性的流沙中。”
上面这些是20世纪20年代同一法院的几位法官所作的率直坦白。在前后几十年间，还有其他许多法官说过同样的话。然而，法官们也一致地立即强调说，尽管存在法律的开放性和法官的局限性，司法裁判大体上还是由法律所决定的。在波斯纳法官那里也不例外。在直截了当地宣称（为达到最佳效果）“裁判是政治性的”之后，波斯纳很快就转到了相反的方向：
但是，裁判不仅仅是个人性和政治性的。它还是非个人的和非政治性的。这就是说，有许多，实际上是大多数，司法判决确实是中立地将规则适用于公正发现的事实的结果，这些规则并非临时编造出来的。此类裁决典型地体现了通常所谓的“法律形式主义”，尽管我更愿意用“法条主义”一词。
尽管在他那刺耳的怀疑论断言下很容易被忽视，但波斯纳多年来一直这样说过：“法律义务确定性的社会利益，要求法官在大多数案件中严格遵循制定法文本和司法先例，从而至少大部分时候以一个形式主义者行事。”波斯纳经常重复地说，法官在很大一部分时间里适当地遵循先例，这是其角色所要求的。“法官的公务就是执行法律，”这就是法官之所为。
波斯纳关于政治和意识形态的表述涉及到“开放地带”的裁判、“法律不确定性”案件。但是“大多数案件是常规案件”，他告诉我们，“常规案件是那些可以用法条主义技巧来裁决的案件。”波斯纳承认，大量的纠纷从未诉诸法院，因为预期的法律结果是明确的；绝大多数司法判决未被上诉，“因为案件确实受到先例或明确的制定法语言的‘制约’。”人们肯定会想，既然根据波斯纳自己的说法，法条主义立场（现实主义那种，而非波斯纳复活的经典形式主义）之于大量常规案件根本不是一种谬见，为什么波斯纳还认为他这本书有必要说成是对盛行的法条主义妄想的抨击呢。
抛开过激的修辞不说，波斯纳与其对手之间的分歧是在尽管重要但相对有限的层面上展开的。法条主义者希望法官尽其所能地遵循法律文本、司法先例和方法。波斯纳同样坚持认为实用主义法官通常遵循也应当遵循清晰的文本和先例。这涵盖了大部分案件，在这一点上双方是一致的。
波斯纳对同一层面的问题给出了不同的解释。法条主义者说法官有义务遵循法律；波斯纳说法官应当做那些促进社会利益的事情，但他又补充说，社会受益于对法律规则的一致解释和对先例的遵循。法条主义者说法官有责任为他们的裁决提供合理、合法的支撑；尽管承认法官乐意遵循规则并从中获得满足，但波斯纳说这些规则指的是“司法博弈的规则”。
当法律没有给出明确的答案或法律用尽，事情就会变得棘手，这对于法条主义者与实用主义者来说是一样的。正如波斯纳所指出的，“法条主义者承认他们的方法不可能每次都能奏效。”在没有更强有力的法律答案时法官应当何为的问题上，“法条主义者们”并无统一的立场。就其偏好的方法来讲，波斯纳承认，实用主义也没有告诉法官如何找出社会的最佳目标是什么。他还承认，法官只能猜测他们裁决的可能后果。他最后给实用主义法官的建议也无甚指引意义：“之于想成为实用主义者的法官，并没有太多的话可讲，我只想说你要通盘考虑、尽其所能地作出最合理的判决。”实用主义法官们对理想的社会目标有着不同的看法，他们往往缺乏可靠的经验信息来明智地判断哪种判决最能促进那些理想目标的实现。预测判决的未来后果所涉及的复杂性和不确定性是巨大的。实用主义裁判观的对手们强调了这些缺陷，他们反对说，波斯纳所偏好的实用主义路径诱导法官从事不受控制的政治决策，而这是一项与法官的司法角色相悖且装备不足的任务。
这里讨论的核心是，波斯纳与其对手之间的分歧主要涉及的是相对较少量的法律不确定性案件（确切比例未知）。这个案件量永远不可能消除，因为法律在其边缘地带不可避免是开放、不确定的。这关涉到均衡现实主义的怀疑面向。关于法官应当如何应对这些情形，由于相互冲突的路径都有着确凿论据（一些是规范性的，一些是实证的）的支撑，所以，还没有一致的答案。但是，就大部分案件而言，对法官做什么以及应当做什么，各方的意见基本一致（尽管就他们为何要这么做，各方的理由不一）。这是均衡现实主义所承认的规则约束面向。
从最广泛的概括性层面来看，当代法学家中的形式主义者和现实主义者之间可作如下松散的对照：形式主义者倾向于强调法律规则、文本及先例能够以及应当产生约束作用的原因和方式；现实主义者则侧重于强调法律规则的局限性。两者的态度和侧重存在差异，但除此之外，几乎没有什么可说的（并且要谨记的是，形式主义阵营内部在一系列问题上也存在分歧，现实主义阵营同样如此）。区分形式主义者与现实主义者的那些差异既不够敏锐也不够深刻，无法维系形式主义—现实主义的二分对立。任何一方都不接受通常与另一极相关的那套言过其实的信条。
八、出路
如果前面的论述完全有说服力的话，那么我们在超越形式主义—现实主义二元界分上已经走出了第一步。通过阐明形式主义时代形象是值得怀疑的，我们就摆脱了这个二元界分的一面。认识到现实主义者并非激进的怀疑论者，而是持有着均衡现实主义的裁判观，我们便摆脱了二元界分的另一面。承认当下以及一个多世纪以来的大多数法学家坚守的都是一种均衡现实主义的裁判观，这为裁判问题争辩提供了一道共同的基线。“均衡现实主义”亦可称之为“均衡形式主义”。承认这条共同的基线本身并不能解决当前的争辩，然而，它确实有望减少误解和精力浪费，从而将争论聚焦到真正的分歧点上去。从来没有形式主义者相信裁判是机械的推理活动；也没有理由认为法官的判决就是由他们的意识形态偏好所驱动的。越早抛开这种虚假的二元对立，我们的研究才会变得更好。
本文系#法律现实主义#专题第2期
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