Vol.703 张帆：从社会规则理论到惯习主义——论社会事实命题的理论推进 | 社会事实命题

从社会规则理论到惯习主义

——论社会事实命题的理论推进

	作者： 张帆，山东大学法学院副教授

原文发表于《比较法研究》2011年第5期

为便于阅读略去本文脚注

感谢张帆老师授权“法律思想”推送本文

一、问题的提出

法律无疑是一种极为复杂的社会现象，但同时也是一种规范性现象。“我们声称法律既是社会性的又是规范性的，其实是想说，法律是一种社会制度，但这种社会制度可以系统地生发（或者至少可以生发）出行为的理由（reasons for action） 。”正是由于法律所具有的上述双重性质，两个不同但却紧密相关的问题便构成了法律理论的永恒主题。第一个问题主要关注“法律是什么”，而第二个问题则致力于回答“法律为什么有约束力（权威）”。

　　虽然问题本身是一般性的（general）和普遍的（universal），但是在不同的学术传统之间，以及在同一传统的不同学术派别之间，甚至是在同一派别的不同支派之间，在讨论这些问题的时候，由于基于不同的提问方式、各异的研究对象的建构程序，以及特定的方法论视角，从而使得同一问题被具象化为不同的理论样态。如果仅就英美法律哲学的传统而言，我们有理由认为，法律实证主义在对上述问题的解答上贡献卓越。他们不仅在前人就同一问题而形成的知识脉络上，对既有的理论进行了证明或证伪，而且也基于特有的视角与方法对这些问题作出了自己的具象化处理，并由此作出了自己独特的理论创新，从而成为其他学术派别深入研究此一问题的知识基础。

　　法律实证主义认为，就上述两个问题来说，“第一个问题是分析性的，于是就产生了分析法学的概念；而第二个问题则是规范性的。”针对“法律是什么”的问题，许多学者在探寻法律概念的时候，总是试图寻找或确定有关“法律”这个词汇的定义（definition） 、意义（meaning）或最为合适的用法（use）。也正是在这个意义上，德沃金又将分析法学称为一种法律的“语义学理论”（semantic theory）。

　　除了分析性地探寻法律的概念，法律实证主义还针对法律的约束力或权威问题进行了系统地解释。虽然各个学者之间在“法律是什么”的问题上观点各异，但他们却共同认为，法律的约束力与权威不能根据规范的实质道德内容来进行解释，而应当根据特定的社会事实进行解释。这一主张便被称为“社会事实命题”（Social Facts Thesis）。“对法律实证主义来说，没有什么主张能够比它更加处于中心地位。”

　　作为法律实证主义的初创者，约翰·奥斯丁（John Austin）试图通过主权者施以威胁的方式来解释法律的约束力。虽然这一解释路径坚持了社会事实命题，但却遭到了哈特（H. L. A. Hart）的明确反对。在哈特看来，法律之所以具有约束力，并非在于“主权者”本身，而是由于一种特殊的社会规则（Social rules）—承认规则（Rule of Recogni-tion）—所为。由于承认规则的效力在于它本身是一种社会事实，因此，法律的约束力最终来自于社会事实。那么，较之于奥斯丁，哈特的这一解释具有何种优势呢？他是通过何种论证反驳了奥斯丁的解答，并保证了通过社会事实来解释法律权威的可能性呢？虽然人们普遍同意，哈特进一步稳固了社会事实命题之于法律实证主义的中心地位，但他的理论解说本身并非无懈可击。那么，哈特的理论又存在哪些缺陷，从而引发德沃金（Ron-ald Dworkin）的猛烈批判，以至于最终迫使哈特实现了惯习主义的转向？哈特理论的后继者们又是如何回应德沃金的批判，并进一步维护哈特所提出的基本立场？

　　通过本文的讨论，我们希望能够对上述问题给出自己的解答，并由此能够较为清晰地梳理出法律实证主义在回答法律概念与法律约束力（权威）问题上的理论变迁，从而展现出法律实证主义的中心命题—社会事实命题—不断深入推进与完善的外在动力与内在逻辑。

John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, W. Rumble(ed.)，Cambridge University Press, 1995

二、社会事实命题

　　在法律实证主义理论的最初发展中，奥斯丁就是根据作为一个事实存在的主权者的概念来说明法律权威的可能性。作为对法律实证主义发展起到过重要作用的学者，奥斯丁理论中的最大缺陷就在于缺失了法律的规范性面向，从而无法为法的规范性强制力提供一种规范理论上的解释。但是，奥斯丁的贡献却在于：他奠定了作为法律实证主义理论基石的两个核心命题：社会事实命题与分离命题（Separation Thesis）前者认为，法律是一个事实性的存在，其合法性标准仅仅来源于社会事实。

　　由于将作为价值评价的自然法驱逐出了法学的领域，奥斯丁就必须将视域集中于作为“事实”的法律之上，这就要求他的法律理论必须围绕着这个条件展开。我们看到，奥斯丁的法律命令理论就充分满足了这个要求，因为这个理论的三个要素：命令、主权者与独立政治社会都属于事实或经验的领域。于是，作为主权者之命令的法律就通过服从习惯这个事实将法律与至上的主权者连在一起，并且借助于后者的权威性，使得法律同样具有权威性的约束力。

　　奥斯丁的这种解释避免了无限循环或恶性循环，法律的效力与权威来自于主权者个人基础之上，因此也就无需借助循环解释来界定法律。法律的权利与效力来自于作为一个事实性存在的主权者，而法律权威则是一种关于遵守习惯和禁行模式的“严格事实”。奥斯丁的这种理论解说，使得法律理论在面临自然法理论失效的情况下，为实在法的效力重新找到了新的来源。

　　虽然奥斯丁的努力可以避免无限循环论证的缺陷，但我们认为哈特似乎更胜一筹。哈特的实证主义既坚持了社会事实命题，同时又避免了存在于奥斯丁理论当中的困难。就法律的约束力问题来说，哈特发现，奥斯丁的理论似乎无法区分某人“被迫做某事”（beobliged to do）与“有义务做某事”（have an obligation to do）之间的差异。奥斯丁更加强调法律的约束力来自于主权者施以威胁的某种能力，他的理论似乎更加适合于一种“抢匪情境”。然而哈特却发现，在这一情境当中，受到抢匪胁迫的被害人当然处于一种强制状态中，但是，我们却无法运用“有义务”之类的语汇去描述被害人的行为。也就是说，“被强制”与“有义务”之间根本无法等同。换句话说，奥斯丁的理论无法解释法律能够赋予人们以义务这一规范性特质。

　　那么，法律到底为什么会拥有约束力呢？哈特给出了自己的答案。哈特最初认为，法律之所以具有约束力的主要原因，乃在于法律是由一种特殊的规则所构成。对于这种特殊的规则，哈特称其为“社会规则”。换句话说，法律具有约束力，主要是由于法律本身是一种社会规则。社会规则具有两个维度：其一，社会规则是对人们的一致性行为或汇聚性（convergence）行为的一种描述。也就是说，社会规则的内容是人们的某种一致性或汇聚性行为，而这种行为就像是人们在根据某种规则在行动一样（what people do as a rule）；其二，社会规则还具有一种规范性的维度，即它能够为人们的行为提供施行的理由。当然，社会规则是否能够提供行为的理由，主要依赖于人们是否从“内在观点”（ internal point ofview）将其“接受”。正是由于从“内在观点”出发，人们才会将社会规则视为自己行为的理由与批判他人偏离行为的理由，也正是在这个意义上，社会规则拥有了一种规范性的力量。

　　通过将社会规则引入进法律的概念，哈特由此解释了法律的规范性面向，即法律的理由赋予功能。就本文的目的来说，哈特上述努力的意义在于，法律有约束力是因为它本质上是一种社会规则，而由于社会规则的内容是人们的一种汇聚性社会实践，即一种社会事实。因此从这个意义上说，法律的规范性或约束力的来源便是一种社会事实。

　　然而，我们有时会发现，一些规则可以成为法律，而且也能够具有约束力，但它们本身却并非社会规则，而且也没有相关的汇聚性社会行为（实践）。例如，法律规则可以创造出一种以前并不存在的汇聚性社会实践，或者面对一些相互冲突的实践类型。那么，在这些时候，法律的约束力并不依赖于汇聚性的社会实践，或者说，法律拥有约束力并非是因为它们本身是社会规则。

　　面对此种情境，哈特作出了如下说明：某一规范是否具有约束力，主要依赖于此规范与另一种宗师规则（master rule）—承认规则—之间是否具有关联。换句话说，如果一个规范能够被承认规则所承认，那么，此规范便可以成为合法有效的法律，从而能够拥有法律约束力。在这个意义上说，某一规范之所以能够拥有法律约束力，其根本原因并非是因为这些规范是一种社会规则，而是由于它们获得了承认规则的识别。也就是说，正是由于承认规则的“承认”，某一规范才能具有法律属性，拥有法律的约束力。

　　那么，哈特的这一理论解说是否与他最初所坚持的，需要根据社会规则来解释法律约束力的主张之间存在冲突呢？换句话说，法律的约束力是否还是最终来自于作为一种社会事实的社会规则呢？对于这种可能的内在冲突，哈特通过两个论证给予了化解。

　　其一，哈特提出，虽然承认规则是整个法律体系之效力来源的终极（ultimate）标准，但其本身却并没有自身效力的衡量标准。哈特认为，由于承认规则无法使用“效力”的语言，那么它本身的存在就是一个事实问题。“承认规则的存在只能是法院、官员和普通民众依据某一标准鉴别法律时所为的复杂的，但是通常一致的实践活动”，这种实践活动本身就是某种事实。如果能够发现这种实践活动，人们自然就会找到承认规则。因此，承认规则便与社会事实具有了内在的关联。

　　其二，在哈特的理论体系中，社会规则理论能够满足法律实证主义的中心命题—社会事实命题。故此，哈特将社会规则理论视为实证主义的核心。但是，我们必须注意的是，哈特本人并没有说过所有的法律规则都是一种社会规则。在哈特的理论中，社会规则理论并非针对所有的法律规则，它只是针对实证主义理论体系最为重要的要素—承认规则。用哈特自己的话说，社会规则理论不但解释了承认规则的性质，而且还因为这种社会规则是由某种社会实践构成的，故此其本身就是一个规则的实践理论（the practicaltheory of rules）。这个实践理论包括两个方面：团体中的大多数成员规律性符合群体行为（convergence），以及对此种行为模式的一种批判性反思态度—“接受（acceptance） ”，即大多数成员不但将这种行为模式作为自己未来行为的指导，而且也将这种行为模式当作批判标准，以便对要求他人遵守以及由此而来的各种压力提供正当化说明。因此，一旦确定了承认规则是社会规则，就可以有效解释法律所具有的事实性与规范性面向。

　　根据上述两个论证，我们可以将哈特的核心观点总结为：法律之所以可能，主要是由于存在于官员当中的一种实践，其坚持一种合法性的标准。描述这一实践的规则便是所谓的“承认规则”，而其本质上是一种作为事实的社会规则。

Jules Coleman, The Practice of Principle：In Defense of a Pragmatist Approach to Legal Theory, Oxford University Press, 2001

三、德沃金与社会事实命题

　　通过将法律约束力的来源最终确定为某种特定的社会事实，哈特不仅坚持了事实命题，而且进一步将这一命题清晰化与具体化。同时，由于哈特的理论克服了原有社会事实命题的缺陷，因此就成为了后来实证主义发展的基础，并获得了其他实证主义者们的广泛赞同。当然，这也就成为反对实证主义的学者们进行攻击的对象。德沃金的批判便集中于这一方面。

　　在《规则模式I》 （Models of Rules I）中，德沃金对法律实证主义进行了猛烈地批判。根据德沃金的观点，实证主义有四个基本原则：（1）承认规则，认为只要存在法律就有一个规定了“法律”家族成员的必要和充分条件的“宗师规则”;（2）规则模式，认为成为“法律”家族成员的每一个规范都必须是一个规则；（3）分离命题，认为一个规则的实质价值或道德优点不能够成为其合法性的条件；（4）自由裁量命题，认为在一个广泛范围内的所谓疑难案件中，并不存在正确答案，而且在其中，法官适用一种有限的“法律制定”或半立法的权力。在德沃金看来，那些赞同道德原则作为具有约束力的法律渊源的论证削弱了以上这些主题，而他本人则恰恰坚持认为道德原则是一种具有约束力的法律渊源。

　　具体针对社会事实命题，德沃金将批判的焦点集中于社会规则理论之上。德沃金认为，法律本质上并非是一个社会规则，社会规则理论难以合理地解释法律概念。

　　为了达成这一批判效果，德沃金首先区分了“规范性规则”（ nonnative rule）与“社会规则”。德沃金认为，法律并不仅仅规定公民应该或不应该做某事，而是规定他有义务或权利做某事。另外，它并非简单地建议法官或其他官员应该做什么，而是规定他们有义务识别或实施某些标准。因此，追问法律义务的来源必然涉及到对于法律本质的认识。对于这个问题，哈特的社会规则理论认为：义务来源于社会规则。对此，德沃金并不赞同，他认为哈特的社会规则理论存在内在缺陷。为了将这些缺陷呈现出来，德沃金区分了两个立场：社会学家的立场与内在参与者的立场。当社会学家说某社会“存在”或“遵循”特定规则时，他只是描述此社会某一方面的行为，这仅仅是说社会成员假定他们有特定的义务。但是，当社会中的某一成员援引规则（例如礼拜者坚持认为“进教堂必须脱帽”）时，并非仅是对他人行为的描述，而且还包含评价。其含义不是说其他人相信他们有义务，而是他们确实具有此项义务。德沃金认为前者是社会规则，而后者则称为规范性规则。在德沃金看来，规范性规则更能说明义务的来源问题。

　　除了作出上述区分，德沃金还指出，社会规则理论没有注意到存在两种不同的社会道德：同发性道德（concurrent morality）与惯习性道德（conventional morality）。前者是指，当社会成员在同样的或大致相同的规范性规则上取得一致，但是他们并没有考虑这一事实：这种一致并不是断言此规则存在的基本条件的组成部分。但是，当这种一致成为断言此规则存在的基本条件的组成部分时，就是惯习性道德。或者说，前者虽然在某一规则上取得共识，但是这种共识并不成为规则存在的条件；后者却以这种共识当作规则存在的条件。因此，前者情况下，行为人可以依据不同的理由遵循相同规则；对于后者而言，对同一规则遵守的实践本身就成为其他人遵守规则的理由。例如，礼拜者对于“男士在教堂中必须脱帽”这一规则的遵守，必然以所有进教堂做礼拜的男士都照此行为的实践为前提；如果大部分的男士礼拜者不遵守此项规则，那么这项规则存在本身都会遭受质疑，这显然是惯习性道德。而人们对于“不得说谎”这一规则的遵守却会出现不同的情形，即使大多数人实际上经常说谎，并不会摧毁这一规则存在的基础，因为很难想象“多数人说谎”会成为某一说谎者证明自身行为正当的有效理由。所以，即使很多人支持“不得说谎”的规则，但是却以各自不同的理由作为正当化的基础，这无疑成为同发性道德的样板。

　　如果将上述区分应用至法律领域，显然至少有一部分法官相信他们体现的是同发性道德而非惯习性道德。例如，有些法官认为在作为独立价值而接受的政治原则的基础上，他们具有执行民主选举的立法机关之决定的义务，而并非仅仅因为其他法官或官员同样对其加以接受。但是，哈特的社会规则理论必然强调惯习性道德，因为在他看来，法官与民众之间对于某一规则的接受构成了其他人将其视为有效规则的理由。

　　基于上述论证，德沃金总结认为：社会规则理论由于坚持实践必须具有与规则同样内容的观点，因此必然失败。因为如果假定实践就是对规则的证明，那么被证明的规则可能有与实践相同的内容，也可能不同；既可能少于，也可能多于。因此无法始终保障规则与实践存在同样的内容。

　　应当承认，德沃金的上述批判是非常有力度的，它直接削弱了社会事实命题的理论基础。因此，实证主义理论若想成功维持下去，哈特及其理论继承者就必须在坚持社会事实命题的立场上为这一命题作出更加强有力的辩护。

MarkTebbit, Philosophy of Law：An Introduction, Routledge, 2000

四、惯习主义转向与惯习命题

　　在哈特初期的理论中，他将承认规则的本质视为一种社会规则。但是，面对德沃金的批判，哈特表示了某种程度的接受。在回应的过程中，哈特修改了自己对于承认规则属性的观点，并明确表示承认规则实际上是一种司法上的惯习规则（conventional rule）。只有在法院接受并实践的基础上，并以之为基础来识别法律并适用法律时，承认规则方能存在。也就是说，作为法律实证主义之基础的承认规则，在哈特的惯习主义转向后，被明确地表述为一种惯习规则。

　　惯习是对于英文convention的翻译。大卫·刘易斯（David K. Lewis）认为，惯习是运用语言解决合作问题（coordination problems）的方式。最为基本的惯习概念是指：在反复发生的情况S中，如果某一群体P之成员的规律性行为R可以被称为惯习，当且仅当：（1）每个人都认同R;（2）每个人都希望其他所有人认同R;（3）每个人优先选择服从R是以其他人同样如此为条件，因为S是一个合作问题且一致的服从会产生S中的合作均衡。由于惯习就是指符合某种条件的、具有规律性的一致行为，因此，在坚持社会规则理论的前提下，哈特完全可以十分顺畅地转向惯习主义。

　　根据哈特的理论，法官们的行为明显地具有一种惯习的性质。对于这些参加司法活动的法官们来说，他们必须以认同惯习为前提条件。也就是说，他们在看待惯习的问题上，意见是一致的。因此，无论是从法概念论的角度，还是从法律实践的角度，惯习主义都是一种主张一致性的理论。

　　除了哈特的惯习主义转向之外，在回应德沃金的过程中，法律实证主义内部出现了两种相互区别但又并不兼容的回应策略，并进而分裂为两个不同的支派：包容性法律实证主义（Inclusive Positivism）与排他性法律实证主义（Exclusive Positivism）。虽然在合法性的标准是否能够与法律的权威相兼容的问题上，两派之间争论不休且观点相异，但双方共同坚守一个理论共识，即这种合法性标准是惯习性的。然而，虽说这是一个共识，但双方还是在如何理解惯习（性）上存在争议。一派认为合法性标准可以表现为一种能够赋予义务的承认规则，而另一派则从语义学角度进行理解，仅将承认规则视为一种概念上的工具。

　　作为一个实证主义者，科尔曼（Jules Coleman）认为必须根据社会事实去说明法律的可能性，但他也接受哈特的主张，即法律权威的可能性需要根据一种惯习性的社会实践进行说明。这一实践便是官员们对承认规则的遵守，而这一规则赋予官员一种义务，要求官员们必须适用由其确认而具有合法性的其他规则。科尔曼称这一主张为“惯习命题”（Conventional Thesis）。

　　在对“惯习命题”进行解说并为之辩护的过程中，科尔曼对源自哈特的承认规则理论提出了自己的修正。首先，科尔曼厘清了汇聚性行为与内在观点同承认规则之间的关系，即前两者都是后者的存在条件，但未必具有内容上的同一关系。虽然哈特有时将承认规则看做是一种社会实践，但科尔曼却认为规则与实践不可能是同一个东西。承认规则是一个规则，因此是一个抽象的、命题性的实体。而实践部分是由行为所组成的，因此并不是一个命题性的实体。科尔曼由此主张，实践仅仅是承认规则的存在条件而已。由于这一实践既包括一种官员之间的汇聚行为，同时也内含一种批判性的反思态度—内在观点，因此，汇聚行为与内在观点也都是承认规则的存在条件而已。换句话说，没有汇聚行为，就根本无法存在规则，但如果没有针对汇聚行为的内在观点，这一规则也无法成为“规则”，即这一规则本身能够控制行为，或具有规范性。

　　其次，科尔曼也提出，承认规则也具有规范性面向，其赋予官员们一种义务，即必须适用由它所承认而具有合法性之法律的义务。为此，科尔曼借鉴了“共享的合作行为”（SCA）理论给予了证明。

　　科尔曼认为，如果要解释承认规则是一个义务性规则，那么就必须要回答一个问题，即如果把承认规则看做是一个义务施加规则的话，那么如何解释法官有义务适用合法性标准，以及其他法官应用合法性标准能够成为每一个法官如此做的理由。

　　根据哈特的观点，承认规则能够对法官施加义务，正是因为规则是根据内在观点而被接受的。社会规则能够成为行为的理由，内在观点是解释其何以能够如此的关键。为了理解社会规则何以能够成为理由，并说明内在观点在这个解释中所处于的位置，重要的是从对内在观点的正确理解开始。科尔曼在此处的贡献，便是重新诠释了哈特提出的内在观点理论。在他看来，内在观点不应当被理解为任何一种信仰（法官们对于其行为受规则控制的一种信仰），而是应理解为“人类作为规范采纳某一实践或行为方式的一种基本的和重要的心智能力的实践。”

　　尽管对内在观点进行了新的诠释，但科尔曼指出，承认规则是义务施加规则的观点中有一点无法根据内在观点进行解释。义务施加规则在正常情况下不能被单方取消，然而那些仅仅是根据某人的认同而成为理由的规则在典型情况中却是能够被单方取消的。因此，科尔曼需要一种对实践本身的解释。

　　为了解决这个问题，科尔曼借用了布莱特曼（Michael E. Bratman）所提出的“共享的合作行为”（SCA）理论来对实践进行解释。SCA共有三个特征：（1）相互的回应。在SCA中，每一个参与人试图回应他人的意图和行为，每个人都希望着眼于他人的行为而指引自己的行为，并知道其他人也都希望这样做。（2）对共同行为的认同。在SCA中，每一个参与人都对共同行为有一种适当的认同（尽管也许是因为不同的原因），并且他们相互的回应正源于这种认同。（3）对相互支持的认同。在SCA中，每一个参与人都认同支持他人在共同行为中扮演各自的角色而付出的努力，这些对彼此支持的认同把我们放在一个可以成功地完成共同行为的境地，即使我们每一个人都以特定的方式需要他人的帮助。

　　科尔曼认为，认同一套合法性标准的法官们的实践展现了这些特征。产生和维护法律必须要求法官的实践是一个更加综合的和形式上的社会性协同行为，布莱特曼对这种实践以及它们的可能性条件有一个似乎合理的和引入深思的解释。

　　对于科尔曼将SCA在解释法官行为中的创造性引入，黑玛（Kenneth Einar Himma）认为：“SCA的概念包含了超出只是对承认规则单方面接受的汇聚的内容，它包含着对参与者的受承认规则控制的行为组成部分的一个共同的承认。正是此种承认才产生了可靠性和一系列合理预期（不管明确与否），他们可以产生义务。”

　　概括起来，科尔曼认为，法律依赖于惯习，并非是因为官员们都接受一些基本的承认规则，而是因为官员们都认为，他们的工作是一种合作性的工作。通过借助“共享合作行为”（SCA）的概念，科尔曼提出，在任何一个法律体系内部，官员的行为都可以被视为形成了一个SCA。简单地说，我们可以将科尔曼的SCA理论总结为两个基本主张：其一，一个共享合作行为必然根植于惯习；其二，法律实践必然形成一个共享的合作行为。

Joseph Raz, The Concept of a Legal System: An Introduction to the Theory of Legal System 2nd, Clarendon Press, 1980

五、社会渊源命题与社会事实

　　对于科尔曼所提出的惯习命题，排他性实证主义基本上采取反对的态度，因为他们并不认为能够据此顺利地解答义务的来源问题。其中，拉兹（Joseph Raz）以“社会渊源命题”（Social Sources Thesis）代替社会命题的主要原因，就是更加强调了法律是一种以渊源为基础的社会事实。

　　作为排他性法律实证主义一支的领军人物，拉兹也表示了对社会事实命题的支持。通过“社会渊源命题”，拉兹更加强调了法律的事实属性。在拉兹看来，与实证主义相关的主要理论争议存在于三个主要领域：法律的识别问题（the identification of law）、法律的道德价值问题以及法律关键术语的意义问题。对这三个问题的回答又分别引出实证主义的三个命题：（1）社会命题，即法律是什么的问题是一个社会事实问题；（2）道德命题，即法律的道德价值（merit）仅仅是与法律的内容或其应用之社会存在着偶然性的关系；（3）语义学（semantic）命题，即诸如权利与义务之类用语的含义在道德领域与社会领域并不相同。其中，社会命题是处于核心地位的，它是“实证主义”这一名称的基本根据。虽然有的实证主义者认为由社会命题能够分别推导出道德命题与语义学命题，但是拉兹对此并不赞同。拉兹认为，社会命题与上述两个命题之间是独立的，它与道德问题和语义学问题之间并无内在关联，或者说，道德命题与语义学命题并非是社会命题的逻辑结论。社会命题仅仅是关注法律识别的一种理论。

　　拉兹提出，根据一种强的社会命题，“尽管要求参酌道德的规则的确是法律（确定法律依赖于其渊源），但是这种道德并不因此就纳入法律之中。”因此，如果法律内容及其存在的识别过程无需诉诸道德，那么法律就拥有渊源。这一主张就被称为“社会渊源命题”。通过渊源命题，拉兹排除了法律识别中参照道德论证的可能性与必要性，这就使得他依旧能够坚持法律实证主义的核心命题—社会事实命题。

　　在渊源命题的基础上，拉兹进一步指出，合法性的标准是惯习性的，在这个意义上，它们的存在依赖于官员们的实践。同时，他还坚持认为，这些标准构成了一个合法性的“检验”—一种成为“法律”成员的标准。也就是说，拉兹认为，只要有法律，作为一个分析性的事实，那么就一定存在一个标准以检验任何一个规范是否具有法律约束力。这些标准在原则上可以用命题的形式进行表述，即表述为“承认规则”。然而，该规则却不是社会法律的一部分，其只是表达了在一个特定的社会中合法性的标准是什么。因此，这一标准并不指引任何人的行为，也不施加任何义务。它仅仅就是一个概念性的工具，帮助那些思考法律的人们来组织他们关于法律的思考。同样，格林（Leslie Green）也怀疑是否可能从惯习中产生出义务，而且也明确认为惯习命题并不适用于实证主义理论体系。而马尔默（Andrei Marmor）之所以提出构成性惯习（constitutive convention），也是以这个理由作为改造惯习命题的基础，最终他认为应当对于法律实践采用历史性的态度。

　　至此，我们可以总结两种法律实证主义看待惯习的不同态度。以科尔曼为代表的包容性法律实证主义支持一种“惯习命题”，其允许在某些情况下，法官可以依据作为惯习的承认规则，在法律推理的过程中安置或包容有关的道德原则。但是，此时的道德原则并不是由于其自身的价值或内容而具有法律属性，并成为合法有效的法律，而是由于承认规则的“承认”。然而，排他性实证主义却坚持认为，包容性法律实证主义的基本命题与法律实证主义的基本立场之间存在严重冲突，所以他们并不同意上述惯习命题，而是选择其他的理论命题以支持法律实证主义的基本立场。

Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978

六、小结

　　作为一种社会制度，法律可以系统地生发出一种行为理由。为了能够在单一的理论框架内解释法律的这一双重性质，哈特在批判前人并总结经验的基础上，提出了著名的“社会规则理论”。首先，社会规则在本质上就是一种社会事实，其内容是人们的一种汇聚性社会实践；其次，由于社会规则可以对人们的行为作出某种指引、约束和评价，明显地具有规则导向（rule-guidance）的特点。因此，社会规则还具有一种规范性的面向。正是由于通过社会事实来解释法律的本质与其约束力的来源，法律实证主义就将这种主张统称为“社会事实命题”，并以此作为自己提出各种基本观点的理论框架与基础。

　　虽然哈特将社会规则理论视为实证主义的核心，并以此为基础来试图回答法律的识别与法律约束力的来源问题，但他并没有将所有的法律规则都视为社会规则，而是将社会规则的范围仅仅限于对承认规则之本质的解释上。只要承认规则能够具有社会规则的性质，并且其他的一般性规范都是由其“承认”为法律，并赋予法律约束力，哈特就足以保证能够通过社会事实来解释法律的双重属性，并确立社会事实命题在法律实证主义当中的中心地位。也正是由此，对于德沃金来说，他就必须以证明承认规则不属于社会规则为前提。

　　面对德沃金的批判，哈特不得不采取了惯习主义转向。于是，根据惯习去解释法律的本质与规范性就成为了当代法律实证主义的主要任务之一。但是，实证主义各支派间却对惯习的意义与功能争论不休。科尔曼总结说：“排他性法律实证主义认为，所有的合法性标准都必须陈述社会渊源。包容性法律实证主义则否认这一点，在某些时候允许道德规范可以成为合法性的一个条件。包容性法律实证主义因此在合法性标准的基础和内容之间建立了某种区别。合法性标准的基础必须是社会事实（法官中的一种社会惯习），但是该标准本身却无需陈述社会事实。而排他性法律实证主义认为不仅承认规则必须是一个社会规则，并且其所阐明的合法性标准也必须是社会渊源。”

　　虽然法律实证主义的支持者们对惯习本身争论不休，并由此分裂为两个不同的支派，但两派都共同认为，法律的合法性标准是社会惯习性的，它们的存在依赖于社会事实。换句话说，他们也都肯定社会事实命题之于法律实证主义的中心地位。

至此，我们可以总结认为，为了应对来自外部的批判，法律实证主义的核心概念与讨论重点由社会规则转向了惯习。但是，作为这一理论派别的中心命题，社会事实命题本身并未受到削弱与动摇，反而是在各位法律实证主义支持者的努力下得到了更加精致化的表现，并在法律实证主义内部的理论推进中获得了不断地强化与进一步地坚持。

 本文系#社会事实命题#专题第4期 

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