Vol.695 王彬：逻辑涵摄与后果考量：法律论证的二阶构造 | 涵摄模式

逻辑涵摄与后果考量：

法律论证的二阶构造

	作者： 王彬，南开大学法学院副教授

原文发表于《南开学报》2020年第2期

为便于阅读略去本文脚注

感谢王彬老师授权“法律思想”推送本文

摘要

根据法律论证的结构理论，法律适用的结构可以被区分为内部证成和外部证成。基于法律的不确定性、未完成性和可辨驳性，逻辑涵摄作为内部证成无法成为法律适用的全部过程，而必须以外部证成的完成为前提。后果考量作为外部证成，为实质价值判断提供思维方法，能够弥补形式正义的局限性，但是必须经受逻辑一致性和连贯性的制约。

关键词

逻辑涵摄；后果考量；法律论证；内部证成；外部证成

长期以来，法律形式主义一直是法律界主流的意识形态，与之相关的是，逻辑涵摄被视为是法律适用的基本模式。随着法律公理体系的迷梦破灭，法律形式主义作为一种司法哲学或思维范式被弃之如敝履，为法律形式主义者所推崇的“涵摄模式”遭遇到前所未有的批判，“司法三段论”因此成为僵化司法的代名词。受现实主义法学及其利益法学的影响，法官作为判决机器的观念逐渐被打破，“先有结论，再找理由”的后果主义审判模式因更符合法律人的直觉和经验而倍受青睐，这造成了对法律形式主义甚至是法教义学正统地位的冲击。在这样的理论背景下，后果主义逐渐被提升为一种新的审判模式或者法律思维范式，力图取代法律适用的涵摄模式。诚然，思维范式的转换往往反映了理论对实践的回应，但是，对于某种思维范式是否成立，不能仅仅凭借经验就做出判断。逻辑是人类思维的基本原则和条件，任何论断都必须经受逻辑的检验；对于后果主义的裁判模式能否替代逻辑涵摄模式而成为独立的法律适用模式，同样需要在逻辑层面进行分析和论证。本文将以法律论证的结构理论为视角，论述法律适用结构中逻辑涵摄与后果考量的关系，并进一步分析后果考量在法律适用中的逻辑地位。

[英]麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2018年版

一、内部证成与外部证成的区分

要正确处理逻辑涵摄与后果考量在法律适用中的关系，必须先明确隐含在其背后的前提性理论。这一前提性理论构成了理解法律适用结构的基础，即法律论证结构中内部证成与外部证成的区分。

法律适用的过程实际上是对某一法律命题进行证立的过程。从论证理论的角度来看，可以将法律适用称之为法律论证。所谓法律论证，简单地说就是提出理由（前提）以证立某个法律命题（结论）的活动。在法律论证理论中，涵摄模式或者司法三段论之所以饱受诟病，在于该法律适用模式仅关注推理形式及其规则，而对推理的前提关注不够。正如波斯纳所说，“司法三段论表面上的严谨往往只是一种假象。对前提的选择在很大程度上取决于法学家的直觉，这会使结论变得不确定”。在这样的问题意识之下，如何从前提获致结论与前提本身的正确性问题就被区分为两个问题，即法律论证中一阶证成与二阶证成的区分，或者叫做内部证成与外部证成的区分。

内部证成与外部证成的区分，实际上来自于法学界对逻辑涵摄模式的反思。逻辑涵摄的目的是建立规范与事实之间一一对应的关系。在涵摄模式看来，法律命题的证立意味着将事实命题涵摄于法律文义的射程之内，从而完成自上而下的逻辑推论。正是受这种观念的支配，“以事实为根据，以法律为准绳”被视为是正确适用法律的基本要求。但是，这仅仅反映了一种狭隘的法律证立的观念。法学作为一种规范科学，本质上是一种关于实践理性的学问，要为人们在实践中的正确行动提供规范性的理由或者评价标准，因此，不能仅仅根据形式逻辑的标准去证立一个法律命题，法律命题的证立更关涉到规范和评价的实践推理领域。这意味着法律命题的理性标准存在着两个层面：一为形式理性，即前提与结论之间的推论关系必须满足形式逻辑的要求；二为实质理性，即法律推论前提的适当性问题，这则关涉到实质性规范与评价性主张的可接受性问题。

因而，对法律论证的评价至少包含了两个维度：内部证成涉及从既定前提到结论进行推导的逻辑有效性问题，外部证成则关涉前提本身的正确性问题。值得注意的是，这一区分是规范性的而不是描述性的，这意味着，内部证成与外部证成的区分，为评价法律论证的正确性提供了理性重构的工具，但是，这并非是对法官真实论证活动的描述，而是从应然角度对法律论证结构的规范性分析。

在司法实务中，对内部证成与外部证成进行区分意义重大，例如，发生在台湾的“玻璃娃娃”案，本案案情为：

甲患有先天性成骨不全症（俗称“玻璃娃娃”），肢体重度残障，全身骨骼松软易碎、行动不便、无法行走，均以轮椅代步。甲经相关机构鉴定而被分配至景文高中就读，并被作为特别帮扶对象。2000年9月13日下午该班原计划于操场上体育课，但因有雨，体育老师将上课地点改在地下室，甲亦同意至地下室看同学上体育课。因地下室未提供电梯无障碍设施，平日负责照顾甲的同学当日请假，另一同学乙征得甲同意将其抱负下楼。因雨天造成楼梯地板湿滑，乙于抱负过程中自楼梯跌落，造成甲头部受伤、颅骨破裂及四肢多处骨折。甲被送至医护室，其间甲意识清楚，身体无明显外伤，教师与家长联络，但家长电话声称不要救护车送医，自己大约十分钟后到达学校后自行送医。教师遂遣回救护车，待家长五十分钟到达学校后将甲送医，甲因颅内大出血，于当晚不治身亡。

本案虽然事实简单清晰，但因法官对法律论证的结构缺乏正确认识，导致了法律适用的混乱。

首先，法官缺乏对外部证成的正确认识，没有对其所选择的法律大前提与案件事实的相关性进行充分的论证，这导致法律适用呈现涵摄或演绎空洞化的趋向，法官用形式化的逻辑外衣掩盖了实质性的价值判断。

在本案中，乙的行为到底属于侵权行为还是合同行为抑或是无因管理行为，关涉到外部证成中大前提的选择和证立问题，但是，法院未能对此进行充分论证。比如，台北地方法院未对侵权行为法与该案案件事实的相关性进行论证，而是直接根据侵权行为的构成要件对乙之行为展开了分析，以要件事实裁剪案件事实，就乙是否应承担侵权赔偿责任问题展开了逻辑推导。故台北地方法院的法律论证实际上仅仅包含以三段论为核心的内部证成，而忽略了对裁判前提进行证立的外部证成。再如，台湾高等法院援用台湾民法第175条“关于管理人急迫危险而为管理之免责规定”，判决乙的行为免责。但是，本案中乙是征得甲之同意的“无偿施惠”行为而非无因管理行为，且乙抱负甲下楼并非为免除本人之生命、身体或财产上的“急迫危险”。故台北高等法院实际上是以错误的前提展开了逻辑推导，从而判决结论亦不正确。

事实上，逻辑推导无法解决案件事实与法律前提本身的相关性问题，这属于外部证成的任务。由此可见，内部证成与外部证成的区分，有利于法官在法律发现过程中确立“论辩意识”，通过外部证成选择并证立与案件事实最具相关性的大前提。

其次，法官对内部证成与外部证成不做区分，这导致法官在裁判说理中向法律体系外部逃逸，用法外理由取代了法内理由，混淆了普遍实践论辩与法律论辩。

在外部证成的过程中，法官须先穷尽法律体系内部论据，方能将法律论辩延伸至普遍实践论辩，通过“法外求法”的方式在普遍实践论辩的层次上证立裁判理由。台北地方法院却因缺乏对法律论证结构进行区分的意识，在裁判说理中直接诉诸法外的实质论据。法官在判决书中写道，“为发挥同学间彼此照顾之美德，其行为并无可非难性”。但是，“美德”并非法律论据而是法外理由，故不能作为阻却不法的理由。同时，如果对法律论证结构不做清晰界分，则会导致法官凭借内心的“法感觉”进行裁判，法官在裁判说理中诉诸抽象的衡平原则，而不会依据可辩驳、可证立的规范性理由对法律命题进行理性证成。台湾高等法院在判决书中写道，“被上诉人于事故发生时，仅系未成年人，如课以善良管理人较重注意义务，则显失衡平。乙之过失注意义务，仅应以同年龄、具有相应智慧及经验之未成年人所具注意能力为标准，以及处于热心无偿助人且攸关公共利益之特性，应从轻酌定，以免伤及青少年学生爱心之滋长”。从该段判词来看，法院诉诸抽象的衡平原则取代了对规范性理由的价值衡量，用超越法律的后果考量取代了对裁判前提的理性证立，这实际上是错误的外部证成。因此，内部证成与外部证成的区分，有利于裁判说理的逐步深化，使法官沿着法律体系化的脉络，从法律论辩走向普遍实践论辩，从而实现规范性命题的深度证成。

最后，法官不应选择并不妥切的法律规范直接展开逻辑推导，而是应该对裁判后果进行预测和评价，选择能够产生最佳后果的裁判理由，通过法律续造创设裁判规则，并将之作为法律推论的大前提，然后再通过演绎性证明完成推论。

在该案中，法官通过对判决后果的预测和评价进行了后果主义论证。法官指出，为了“不伤及青少年学生爱心之滋长”，应课以“无因管理者”较低的注意义务。但是，法官错误地将“无偿施惠”行为等同于“无因管理”行为，没有在正确的法律发现基础之上进行后果考量。事实上，“无偿施惠”等情谊行为属于“法外空间”的范畴，这属于道德调整的领域，但是，法律调整的边界并非是固定的而是不断流动的，当“好心办坏事”的“无偿施惠”行为引起损害后果时，该行为应该经受法律的评价，而法律对此并未做出明确规定因而属于法律漏洞。所以，本案中的后果考量实际应该属于穷尽规则基础上的“法律续造”，即基于保护善良帮助人的后果考量，通过外部证成创设以下裁判规则：除非救助者出于故意或重大过失致害，否则不能要求救助者对被救助者承担赔偿责任。这一裁判规则与“紧急型无因管理”的规定体现了相同的法律目的，根据我国台湾地区民法典第175条规定，为了保护善良管理人的“良善动机”，对于为了免除本人急迫危险实施无因管理行为而导致本人的损害，只有无因管理人在存在故意或重大过失的情况下才承担责任，因此，尽管该条款在本案中无法作为大前提直接展开逻辑推导，但是，可以通过类推适用挖掘该条款背后所隐含的规范意旨，并据之进行外部证成来创设针对本案的裁判规则。民法典175条的规范意旨体现了无因管理人与本人之间的利益衡平，为鼓励人们从事紧急型无因管理，避免更大的损害，该条款对紧急型无因管理人的利益优先保护。根据同样的利益衡平，对进行无偿施惠或见义勇为的的帮助人也应予以鼓励和保护。另外，本案中甲之死亡与其家属拒绝及时就医治疗存在必然的因果关系，故应免除甲的责任。

整体而言，“玻璃娃娃案“的司法判决说明：法律适用并不反对逻辑，但是反对逻辑的误用；法律适用离不开价值判断，但是不能将价值判断凌驾于逻辑判断之上。为此，在法律论证中有必要严格区分内部证成和外部证成，逻辑涵摄属于内部证成，而后果考量作为价值判断的方法则属于外部证成。

[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版

二、作为内部证成的逻辑涵摄

内部证成与外部证成的区分，说明涵摄模式是法律适用的基本模式，确切地说，涵摄模式是内部证成的逻辑形式。这一法律适用模式之所以长期以来为法学界奉为圭臬，是因为其坚定地捍卫了法律适用的逻辑有效性。在涵摄模式中，演绎推理始终处于核心地位，这是因为具有逻辑有效性的法律论证才具有形式上的有效性，才能实现法律规则的效力。正如麦考密克所言，“一个演绎性判断，亦即一个结论性命题隐含于另一个或者若干个命题当中，后者是前者的‘前提’。无论前提和结论内容是什么，只要从形式上前提中包含着（或者等同于）结论，一个演绎性判断就是成立的”。这意味着涵摄模式在形式逻辑意义上确保了法律结论从前提中推论而来，在推论过程中并未产生任何新的知识，从而体现了法官“依法裁判”的职业伦理，维护了“法律拘束”的基本法治原则。

然而，如果将逻辑涵摄模式作为唯一正确的法律适用模式，逻辑涵摄则由技术性的法律方法异化为一种独断的司法意识形态，即法条主义或者是法律形式主义。法条主义者完全无视司法判决的外部证成，而将内部证成视为法律适用的全部过程。为了捍卫法律的自治性和安定性，他们坚决维护形式推理的有效性，坚信法律推理的大小前提均能够在法律体系内部得以证立，主张任何疑难问题都能在法律内部得以有效化解，而无须求助于任何外部的价值判断。“作非贬义地使用时，形式主义可以指一种强烈的确信——但也许可以证明这种强烈性是合理的；即可以通过法律分析的常规手段来获得法律问题的正确答案，所谓常规手段主要是细心阅读文本，发现其中的规则，然后从规则中演绎推导出具体案件的结果，或者，形式主义可以指仅仅运用逻辑从前提推导出法律结论。”

法条主义或法律形式主义作为司法意识形态，事实上隐含着对法律确定性和完备性的坚信不疑，在这一理论前提下，涵摄模式被视为是唯一且独断性的法律适用模式，这实际上具有深刻的历史背景。近代以来，为了限制国家权力的可能滥用和无限扩张，为维护法律保障公民权利的社会功能，法律至上、罪刑法定、三权分立成为建构法治国家的根本原则。在这样的背景下，为了确保法官对法律的严格服从和绝对忠诚，为了保障法律的客观性品格，为了实现法律对人权的基本保障，需要通过严格的逻辑来约束适法者的自由擅断，司法三段论因而成为法律推理的基本模式。正如日本法学家我妻荣所说，“人权宣言所宣示的刑事裁判的原理，以及近代立宪国家的一切裁判的原理，即‘依法裁判’的精神，通过把这种法律逻辑的合理性与裁判的逻辑形式贯彻下，得到最完全的体现”。但是，司法三段论极大限制了法学家们的司法想象，法官长期以来被设定为“自动售货机”或者“法律喉舌”的角色，这一司法角色实际上是以法律的确定性为逻辑前提的，并完全无视法官在法律适用中实际上的能动性和创造性。然而，法律的确定性和完备性仅仅是法条主义者一厢情愿的理论想象，这并不符合司法裁判的实际。

首先，法律具有不确定性。法律的不确定性来自于语言的开放结构和人类认识能力的局限性，在语言哲学看来，语言在本体论上意义上具有开放结构，而且这一开放结构无法避免。人类往往通过命名来认识事物，但是，人类对事物的认识不可能用专名而是用分类来进行，原因在于具体事物无限但人类认知能力有限，事物无限性与认识有限性的紧张关系导致人们只能对典型事物进行命名，并通过范畴化的处理来对事物进行分类，对事物的命名实际上是通过类型思维对典型个例进行归类而构建起来的。“对于绝大多数事物来说，特别是那些我们熟悉的事物，我们只能从整体上进行把握，后来才考虑特定的属性。”毋庸置疑，事物的属性与特征往往是无限的，事物与事物之间的属性关联是连续的，但是，人类所创立的范畴之间却是离散的、孤立的，现实中的事物只是“或多或少”而非“全有或全无”地体现某个范畴所反映的特征。

事实上，范畴与范畴之间、概念与事物之间并不存在绝对的同一性，而只存在“家族相似性”。在维特根斯坦看来，家族相似性是指“一组构成AB、BC、CD、DE关系的成员，每个成员至少有一个元素与其他一个或几个成员相同，但没有一个元素为所有成员所共同具有”。这样，试图用概念分析的方式建立范畴与事物之间、规范与事实之间绝对的一一对应的关系实际上是不可能的。因此，“概念界定不再是纯粹描述性的，而是带有规范性的意味。界定者做出什么样的筛选决定了被界定的范畴具有哪些共享的具体特征；而做出什么样的筛选，又往往不仅取决于界定者所拥有的经验性知识，还取决于他个人的价值观念”。对于法律概念的界定而言，法律解释并非意味着在法律的“文义射程”之内确立了概念要件与事实要素之间一一对应的关系，而往往是借助于法官的经验知识和价值判断独断性地宣示了法律文义的边界。

在司法实践中，法律人往往借助于要件分析的方法对整体性的法律概念进行分解，以此来确定法律的“文义射程”。但是，对概念要件的分解并未消解法律的不确定性，更没有阻断对概念本身的再解释，反而使法律适用陷入一种连锁推理的悖论。以“玻璃娃娃案”为例，若判决乙承担侵权责任的话，那么可以将“侵权责任”分解为具有侵权行为、存在损害后果、侵权行为与损害后果之间具有因果关系、行为人具有主观过错等要件。在该案中，乙是否具有过错是判断侵权责任的关键要件，而“过错”这一要件往往被解释为行为人是否尽到了合理注意，但是，这一解释无法避免“多么合理才算合理”的追问，从而使法律解释陷入连锁性的无穷解释。为走出连锁推理的悖论，法官最终只能借助于个体化的生活经验或者价值判断，独断性地宣示法律规范的含义。正如霍姆斯所说，“逻辑形式背后是一种对立法依据相关价值和重要性的判断，这种判断经常未形诸于文或潜藏在意识里，但却是整个诉讼程序的根基和精髓。”因此，逻辑涵摄并未解决法律推论大前提本身的正确性问题，而隐藏于形式逻辑背后的法律解释成为了决定案件裁判结论的关键，这恰恰说明，独断性的法律解释仅仅通过宣示的方式来解决推论大前提的“正确性”问题，在没有形成“解释性共识”的前提下，通过逻辑涵摄模式而完成的法律推论往往是悬而未决的。

其次，法律具有未完成性。按照三权分立学说，法律一旦被制定出来就意味着立法工作的完成，法官必须严格地遵守代表人民意志的立法作品，并通过严谨的逻辑涵摄确保立法者意志在判决中的贯彻。法律作品是社会契约的结果，是人民意志的体现，而民选的立法机构是人民代议机关，法律作品中的立法者意图即人民意志，作为非民选的法官只能服从立法意图，这样，其判决才具有民主的正当性。这种逻辑看似天衣无缝，但问题是：何谓法律的完成呢？法律作品一定是立法意图的完美体现吗？

法律实证主义与自然法的争论说明，至少可以从两个层面去评价法律的完成状态：一是形式层面，这涉及到法律自治的完善标准，这往往为法律实证主义者所主张。比如，法律规则应当具有行为模式与法律后果等完善的逻辑结构，法律规范之间应当避免矛盾，法律规范的语义应当清晰。这种形式化的完善标准最终定位于客观的立法者目的以及融贯性的法律原则体系。因此，运用形式标准对法律完善性的评判是借助于立法意图和法律价值的客观性来完成的。二是实质层面，这个标准往往以抽象的正义确信作为完善标准，这往往为自然法思想所主张。尽管实质标准能够从超越实证法的层面对法律的不完备性进行审视，从而为法官根据正义观念所进行的“超越法律”的法律续造进行正名，但又往往因正义标准的不确定性导致最终将法律的完善诉诸法官的统治。这一理论上的争论揭示了司法裁决所面临的一对永恒的矛盾，即法律安定性与判决正义性之间的二律背反，而这一悖论恰恰来自于法律本身的不完备性。正如拉德布鲁赫的经典名言：

“正义与法的安定性之间的冲突应当这样来解决，实在的、受到立法与权力来保障的法获有优先地位，即使其在内容上是不正义和不合目的的，除非制定法与正义间的矛盾达到如此不能容忍的地步，以至于作为‘非正确法’的制定法必须向正义屈服。在制定法的不法与虽然内容不正确但仍属有效的制定法这两种情形之间划出一条截然分明的界限是不可能的，但最大限度明确地作出另一种划界还是可能的：凡是正义根本不被追求的地方，凡是构成正义之核心的平等在制定实在法时有意被否认的地方，制定法就不再仅仅是‘非正确法’，毋宁说它压根就缺乏法的性质。”

拉德布鲁赫所谓的“法性”的缺失实际上为我们从形式和实质两个层面揭示了法律的不完备性：一是形式上的不完备，即立法者在制定法律时根本未预测到的情形以及立法者只预测到一般情形而忽视例外情形的情况，这实际上构成了“法律漏洞”；二为实质上的不完满，即规范内容与正义确信之间存在冲突，严格地适用法律规则会导致“合法但不合理”的情形，这实际上构成了“不良规则”。这两种情况意味着法律推论的大前提存在着空白、冲突或者不合理，如果一味地运用涵摄模式进行逻辑推论，实际上是在以逻辑的外衣隐藏法官的实质性价值判断。因此，在法律不完备的情况下，逻辑涵摄的大前提存在空白或者争议，这需要借助于外部证成才能完成。

第三，法律具有可辩驳性。法律形式主义背后实际上隐藏着一种观念，即法律规范是可以不经过论证就可以直接适用的，或者通过语义学以及认识论意义上的真值概念就能够确保推论前提的正确性，这实际上否定了法律本身所固有的可辩驳性。然而，语言哲学上的语用学转向说明，一个命题的真值性判断并非是通过一种主客相符的认识论模式达成的，亦并非通过语义所指与能指的符合性而实现的，而是通过主体之间的交流与对话才得以确定的。“语用学转向的最大后果就是，一种科学的语用思维在整个思维领域逐渐树立起来。现代哲学追求的已经不再是传统意义上的理论建构，而是一种活动，是在生活世界中有规则的语言游戏，因此是参与者间的对话和交流，而不是单纯的主客体模式，可以说，语用思维构成了当代思维的基本平台。”在语用思维的主宰下，语言是意义的“存在之家”，语言的意义只有在使用和交流中才能释放出来，用哲学解释学的话来说，意义的释放实际上是读者意图、作者意图和文本意图三者“视域融合”的过程，法律适用的过程并非是对确定性的文本意图或者立法者意图的探寻，而是在个案情境中诉讼主体之间、法律论辩参与者之间运用理性规则进行对话和交流的过程，通过理性的对话和交流所产生的“规范性共识”才是法律适用的前提。这样，法律规范就不是可以直接适用的大前提，经过交流、对话和论证形成的“个案规范”才是法律推论的前提。在语言哲学的理论背景下，哈特则将“可辩驳性”引入到法理学中来，从而使“法律的可辩驳性”成为当代法理学界的共识性命题。在哈特看来，

“法律概念还有另外一个特征……这一特征使得‘除非’一词必不可少，正如在解释或定义任何法律语词必须加上‘及其它’一词。……法庭裁决的主张或控告通常在以下两个方面受到挑战或反对。其一，主张或控告赖以存在的事实基础遭到否定……其二，虽然主张成立的所有条件都在，但在特定的案件中，由于出现了使案件需要重新审视的例外情况，那么主张或控告就不能成立了。这样的后果是：原先的主张、控告都变得无效了或者是‘减弱’了，以至剩下了一个更弱的主张。”

法律的可辩驳性意味着由于答案未知，人们对于法律命题的认识处于意见纷呈的状态，但是，这并不意味着法律命题无所谓正确与错误之分，否则就走向了相对主义而彻底瓦解了法治。这恰恰意味着法律命题必须通过理性的方式加以证成，这并非是仅仅通过逻辑涵摄的方式就可以实现的，而是通过论辩性的外部证成才能达成，即法律命题的可辩驳性恰恰意味着其也具有可证成性。“所谓可证成性是指最终获得的答案是具有客观的、可以理性地予以接受的理由的，而如此答案的获取只有通过可论辩性的论辩方法才是可能的。”

基于法律的不确定性、未完成性及可辩驳性等特征，法律推论得以成立的大前提必须经过解释、权衡乃至论证才能得以成立，在此前提下，才能顺利地完成大小前提之间的逻辑涵摄。这是因为，“三段论的功能只是表明某个推理过程无误，而不是确立这一过程的真值，逻辑如同数学那样探讨的是概念间的关系而不是概念与事实的对应关系，而法律制度则不能不关心经验真值问题”。从而，涵摄模式仅仅代表了法律适用的内部证成，而对法律规范的解释、对冲突规范的权衡、对不良规则的矫正、对法律漏洞的补充以及对法律命题的证立等诸多复杂的外部证成活动，并不是仅仅通过逻辑涵摄就能够得以完成的。

形式逻辑无法代表法律适用的全部，但是，也不能因此否定逻辑，不能否定逻辑涵摄在法律适用结构中内部证成的地位。首先，内部证成需要从既定的或者共识性的前提中进行逻辑推导，而不是根据法官个体化的主观判断来展开推导，从而有利于约束法官的自由裁量。正如逻辑学家哈克所说，“形式逻辑工具在法律理论中的应用非常有限，不过这并不意味着，无法得出理性的、合理的或者有意义的结论，或者仅仅能够从社会和经济原因做出解释。我们不能从一个极端走到另一个极端。法律的生命不在于逻辑，不过这并不等于法官的裁判只能是专断的和反复无常的”。其次，内部证成通过演绎推论确保判决的内部一致性，通过从法律内部的前提中进行推论，维护法律的安定性；内部证成通过最大限度地展开逻辑推导，为识别和批判判决中的谬误提供了逻辑分析的工具，维护法律的一致性。最后，法律推论前提的争议或分歧必然导致对前提本身的论证，在内部证成的过程中，能够澄清何种前提需要通过外部加以证成，从而明确启动外部证成的条件。

[英]恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京大学出版社2010年版

三、作为外部证成的后果考量

内部证成并不能确保法律判断是完全理性的结果，原因在于推论的前提往往存有争议。尽管最大限度地逻辑推导能使法律判决尽可能地符合“可普遍化”的要求，能够使某些争论达到无人再争论的程度，但是，逻辑推导并无法代替价值判断。在存有价值争议的情况下，法律论辩势必突破内部证成而延伸至外部证成，甚至会突破实在法的约束而进入到普遍实践论辩的领域。因此，在疑难案件中，外部证成是不可避免的。

在疑难案件中，对裁判规范的证立是进行法律推理的前提，外部证成因而是法律论证中不可或缺的部分。外部证成关涉到“价值判断如何证立”的问题，它要求人们运用理性论辩规则对规范性命题进行理性地证立，这关涉两个最基本的维度：一为法律论证的正当性，即论证的结论必须在法律制度内部存在正当性根据，能够获得制度性论据的支持并与法律体系的内部价值相协调；二为法律论证的可接受性，即论证的结论能够为一个理性人所接受，法律论证的结论在法律制度之外存在得以成立的依据。前者需要借助于一致性论证和融贯性论证来实现，而后者则通过后果主义法律论证来完成。因此，后果主义法律论证是在逻辑推论前提不明或者存在争议的前提下，为证立裁判规则而进行的外部证成。对于后果主义法律论证的逻辑地位，须明确以下几点认识：

（一）后果主义法律论证是通过对后果的预测和评价来进行法律解释或法律续造

在法律适用复杂的疑难案件中，后果考量作为一种裁判思维，是为了应对法律安定性与社会变动性的内在矛盾，法官基于经验论证对判决后果进行合理预测，使法律的进化适应社会的变动。在事实与规范无法一一对应的情况下，法律存在法意模糊、规范冲突、法律漏洞等诸多不足，法官若试图在封闭的法律体系内展开推论，来维护形式逻辑在判决推理中的核心地位，这无异于“在囚笼中跳舞”。形式逻辑并不产生新的知识，基于形式逻辑裁决疑难案件只会导致法律的封闭和僵化，无益于法律体系的不断完善。在这种情况下，法官实际上需要通过对裁判后果进行合理预测，选择能够引起更佳后果的解释结论；或者是创制裁判规则进行“超越法律的续造”，合理预测裁判规则所引起的结果，并据之选择最佳的裁判理由，从而形成对后案的良性示范效应。

根据规则后果主义的裁判立场，法官并不需要在每次司法决策之前对所有法律规则都进行后果评价。立法机关作为民主决策机构，已经在立法决策过程中对法律规则的整体性社会后果进行充分考量，而且在司法决策过程中信息资源相对缺失，法官无法对某一法律规则的后果进行全面的整体性评估。相反，既有法律规则和司法先例是体现有益后果的经验浓缩，在法律具有确定性的前提下，法官通过法律解释或遵循先例做出司法判决，反而能够避免盲目试错的决策成本，这就是法官为何需要“依法裁判”的后果主义理由。但是，在疑难案件中，法官应当“象立法者一样”思考，在个案裁判中通过法律续造创设裁判规则，并对司法决策所产生的系统性后果进行完整全面的评估，这样既能实现个案裁判的正当性，又通过个案裁判不失时机地对法律体系进行适当调整，使法律系统朝着有利于社会整体福利的方向发展演化。

事实上，在推崇“法官造法”的英美法系，普通法正是在个案裁判经验的不断积累中演化而成，这使普通法成为在群体选择过程中不断优化更新的规范体系。一方面，法官在疑难案件的裁判实践中，会借助于后果主义法律论证发展或创设适切的裁判理由。尤其是,上诉法院的法官在遭遇疑难案件时往往具有改进效率的个人激励，从而使普通法在发展演化过程中不断实现“帕累托改进”。在普利斯特看来，在普通法系，即使法官本人并不支持效率优先，那些缺乏总体效率的法律也会导致更多的上诉，所以它们被挑战和修改的概率也较大，经过漫长时间的演化，法律体系就会向着促进效率的方向发展。另一方面，法官会在“遵循先例”的实践中从判例中不断提炼一般命题形成“法谕”（oracles of law）,从而将杂乱无章的先例体系化，尽可能为后案法官顺利展开逻辑推演提供明确的前提。普通法就这样在法官的持续改造中不断优化，如黑尔所说，“普通法宛如阿尔戈英雄的船舰，尽管经历了漫长的旅程，最初造船的所有材料几乎都换过了，但却仍然是原来的船。”普通法之所以具备历久弥新的发展机制，实际上离不开法官在个案裁判中的后果考量，更离不开法律职业共同体对群案进行提炼、评注、编纂等体系化工作，从而确立了法律发展中逻辑与经验之间的沟通机制。普通法的发展说明，面向未来的后果主义法律论证为法律适应社会的变动开启了沟通路径，通过法官的经验预测和后果评价，将来自于社会系统的经验知识源源不断地输入到法律系统之中，从而促进法律的优化发展。

（二）后果主义法律论证是对形式正义局限性的有力矫正

形式正义是实现法治的底线要求，但它本身存在着严重的缺陷。在形式主义的法治观看来，追求法律的安定性和权威性，才能使公民按照可预测的法律进行行为，才能有效地约束政府防止公权恣意妄为。因此，形式正义要求严格地实行“规则之治”，追求同案同判，抵触能动司法。在司法过程中，逻辑推理方法是实现形式正义的基本手段。但是，在疑难案件中，法律的安定性与判决的正当性往往处于二律背反的紧张关系中。如果一味追求形式正义，逻辑推理往往成为掩盖实质价值判断的手段，严格地遵循先例则忽略了判决隐含的理由和判决可能产生的后果。“如果一种制度认为哪怕只有一个先例也要顽固地遵循，那么这种制度就是有缺陷的，它的缺陷是它排除了这样一种可能性：可以利用经验去加强或削弱证立先前判决的后果主义理由。”因此，后果主义法律论证通过明确的论证形式和论证规则，将法律之外的论据引进到司法判决中来，为实质价值判断提供思维方法，从而能够弥补形式正义的不足，为法官进行“法外求法”提供了可控的路径与方法。

同时，后果评价与形式正义乃至程序正义的法治理念并不矛盾。在一般意义上，事态的评价必然包含过程的评价和后果的评价，而这两者之间是无法割裂的。某些极端的形式主义法治观主张“不计后果”地遵守规则，恰恰是因为这些规则会产生有益的后果，并且形式主义者更为看重“法律权威性得以维护”这一后果。程序正义论者之所以主张人们应该遵守一套既定的程序去行动，也是因为程序正义有利于提高法律运行的可预测性，减少行动者的思考成本，并避免机会主义者的投机行为。用经济学的话语来讲，“当法律实施的短期收益与长期收益发生冲突时，后果主义往往坚持对远期收益进行贴现折算并最大化两者之和；当法律实施的误差损失和交易成本之间发生冲突，后果主义往往谋求两者之和的最小化”。因此，立足于后果主义的立场，维护法律的形式正义和程序正义价值，反而更有利于实现法律运行的系统性的、长远性的积极后果，不过形式正义论者和程序正义论者所主张的后果并非是个案意义上的，而是总体意义上的期望后果。在这个意义上，后果主义与法教义学也不矛盾。法律教义形成机制的背后渗透着后果主义的逻辑，法教义学的存在价值并不在于维护僵化的教义，而在于避免逐案考察和论证法律教义成立的理由，从而符合“节省论证成本”这一后果主义的理由。但是，当过度追求法律安定性而导致个案公正性的损害时，形式正义和程序正义所主张的损益均衡体系将被打破，个案中的后果考量将不可避免，这实际上要求法官超越甚至突破法律教义。

（三）后果主义法律论证应受逻辑一致性和连贯性的制约

当法律解释有疑义或者在裁判规则的选择上有分歧时，后果论证是对裁判规则正当性和可接受性的“二阶证成”，因此，后果论证是对演绎证明的补充论证，并非是终局性的论证形式。通过法律解释若能够形成共识性的裁判规则，那么，法官能够完成从前提到结论的形式推论；但是，在疑难案件中，法官要对某种解释结论进行证立，或者对通过法律续造所创制的裁判规则进行证成，法官须对判决的后果进行考量和权衡，根据后果的可欲性对裁判规则进行“二阶证成”。所以，“二阶证立必然涉及到证明这些选择的正当性；这些选择处在相互对立的可能的裁决规则之间。并且，这些选择只能在一个有效的法律体系的特定语境之内做出；那个特定的语境对这个证明过程施加了某种明显的限制。”这种限制意味后果论证受逻辑判断一致性的检验，后果论证实际上是通过对裁判后果的考量来证立针对个案的裁判规则，并依此作为判决推理的大前提来涵摄案件事实，从而完成一致性的逻辑推论。所以，后果论证是对形式论证的补充和支持而绝非替代，它只是证立推论大前提的外部证成，仍需接受形式逻辑的检验。

出于对形式正义的维护，后果主义法律论证还应当符合连贯性的要求。根据形式正义的要求，法律体系必须在逻辑上自洽，即法律的编制体系和上下文的关联在逻辑上具有一致性和无矛盾性，这样，在同一个法律体系内不能发出相互矛盾的指令或行为要求，否则，法律将无法整合社会行动，更无法形成社会秩序。因此，基于法律论证的连贯性要求，在裁判中根据某一法律规则所考量的社会后果不能产生与同一法律体系内另一法律规则相互矛盾的结果。

[德]弗里德里希·温格瑞尔：《认知语言学导论》，彭利贞等译，复旦大学出版社2013年版

四、结论

综上所述，无论是逻辑涵摄还是后果论证，都不是独立的裁判模式，都无法代表法律适用的全部过程，其均为法官进行法律适用的裁判方法。随着法律形式主义的破产，那种将法官作为法律精确复写机器的观念应当得以抛弃，但是，这并不意味着涵摄模式作为一种法律适用方法应被彻底否定；同理，随着法律现实主义以及社科法学的兴起，法律的开放性被得以重视，判决结论与社会后果之间因果关系的分析应当进入法官的视野，后果导向的裁判思维应该被予以肯定，但是，这并不意味着后果论证在裁判中能够“包打一切”，否则将重新陷入法律形式主义的理论陷阱，导致法律方法的意识形态化而滑向另外一个理论极端。同时，后果主义法律论证逻辑地位的证成，恰恰说明了后果论思维与教义学思维的兼容关系。简单来说，根据后果的考量并不意味着对法律教义的违背，恰恰相反，后果考量是法教义学框架内价值导向的思考方式。

本文系#涵摄模式#专题第7期 

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