Vol.690 王洪：制定法框架下的判决论证模式 | 涵摄模式

制定法框架下的判决论证模式

作者：王洪

中国政法大学人文学院教授

原文发表于《比较法研究》2019年第2期

为便于阅读略去本文脚注

感谢王洪老师授权“法律思想”推送本文

摘要

制定法框架下的判决论证其本质是法官适用制定法证立判决。其要义不在于创制一般法律规则，而在于将制定法应用于判决证立之中。法官承担依法裁判和公平、公正裁判的义务。但制定法是开放的、非协调的、不完全的法律体系，不可能为每个具体案件都准备好现成答案，法官不得不通过解释制定法以获取裁判理由。法官审判案件受制定法的约束，但法官对制定法具有广泛的解释权与酌处权，具体包括三个方面：一是澄清制定法含义；二是平衡制定法冲突；三是正当背离制定法。因此，制定法框架下的判决论证具有三种基本模式：涵摄模式、权衡与平衡模式、衡平模式。

关键词

判决论证  涵摄模式  权衡与平衡模式  衡平模式

一

引言

联合国《世界司法独立宣言》第2条指出：每个法官均应自由地根据其对事实的评价和对法律的理解，在不受来自任何方面或任何原因的直接或间接的限制、影响、诱导、压力、威胁或干涉等情况下，对案件秉公裁判。各国法律一般也都通过诸多制度设计，强调法官拥有自由裁量的权力，也承担秉公裁判的义务，并强调在两个极端之间获得最大程度的平衡：一极是将法官束缚在严苛的法律规则之下，另一极是让他们根据不加限制的个人的自由裁量来进行裁决。卡多佐大法官对此指出：“即使法官是自由的时候，他也仍然不是完全自由的。他不得随意创新。他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取它的启示。”

　　公开判决理由是一项重要的司法制度，体现“看得见的正义”的原则。英国有这样古老的法律格言：“正义不但要伸张，而且必须眼见着被伸张。”英国上议院休厄特(Lord Hewart)在1924年国王诉苏赛克斯法官案中大声疾呼：“公正的实现本身是不够的。公正必须是公开地、在毫无疑问地能够被人们看见的情况下实现。”边沁指出，没有公开就没有正义。秘密使人腐化，在司法亦然，任何经不起讨论及公开的事务均非妥当。伯尔曼进一步指出，没有公开则无所谓正义。在英美法系国家，历来有要求公开判决并说明判决理由的传统，要求每个法官公开其判决意见及其理由，强调列出不同的裁判意见，特别是反对意见即少数人意见。英国、美国以判例汇编的形式定期出版判决书。美国联邦最高法院的所有判决要发表和出版，重要判决还刊登在《纽约时报》等全国性大报上。美国联邦上诉法院以及联邦地方法院的判决书也同样要公布，这些判决书分别刊载在《美国最高法院判例汇编》、《美国联邦上诉法院判例汇编》、《美国联邦地方法院判例汇编》上。在大陆法系国家，16世纪以后也逐步确立了要求公开判决并说明判决理由(即论证其判决)的司法原则。意大利从16世纪起确立了这一原则，要求判决必须说明理由，如今已成为该国宪法的一项内容。法国于1790年确立了这一原则，要求上诉法院判决应载明理由，1810年进一步明确规定“不包括理由的判决无效”。荷兰、德国等也先后确立了这一原则。德国于1879年把它作为一项普遍的原则与义务强迫法官接受，荷兰《宪法》第121条、德国《刑事诉讼法》第267条和德国《民事程序法》第313条第1款明文规定了法官负有义务论证他们的裁判。德国联邦宪法法院在1973年的一项决议(法律续造的决议)中规定：“所有法官的司法裁判必须建立在理性论证的基础之上。”

　　公开判决理由就是要求法官承担判决论证义务，即将司法判决置于理性论证要求范围之内。在英美法系和大陆法系国家，一直强调判决论证或证成问题。要求法官承担论证自己判决的责任，承担证明其判决成立从而证明其判决正确的责任。证明判决是成立的就是判决证成或证立。“证成”或“证立”这个概念译自英语的“justify”和“justification”，是指为某个结论成立提供正当理由，或者其结论被证明是成立的、正当的或有正当理由的。判决论证就是要求法官证明其判决是成立的、正当的或有正当理由的，就是要求法官为判决结论成立提供正当理由。美国大法官杰克逊指出：“我的判决之所以是不可推翻的，不是因为我的判决是正确的。恰恰相反，我的判决之所以是正确的，是因为我的判决不可推翻。”这就是法官承担的判决证成义务。要求法官证明其判决是成立的、不可推翻的、具有正当性(justifies)或可接受性(rational acceptability)。美国联邦法院法官中心《法官写作手册》指出：“书面文字连接法院和公众。除了很少的例外情况，法院是通过司法判决同当事人、律师、其他法院和整个社会联系和沟通的。不管法院的宪法和法律地位如何，最终的书面文字是法院权威的源泉和衡量标准。因此，判决正确还是不够的——它还必须是公正的、合理的、容易让人理解的。司法判决的任务是向整个社会解释、说明该判决是根据原则作出的好的判决，并说服整个社会，使公众满意。法院所说的以及怎么说的同法院判决结果一样重要。”我国法官也要承担判决论证责任与说服义务。我国最高人民法院曾在《法官职业道德基本准则》中为法官立下了第一条诫律：“法官在履行职责时，应当切实做到实体公正和程序公正，并通过自己在法庭内外的言行体现出公正，避免公众对司法公正产生合理的怀疑。”而避免公众对司法公正产生合理怀疑的必要条件，就是法官在判决中公开其判决理由。

　　在司法中每个案件都涉及三个问题：一是确定事实是什么；二是确定法律是什么；三是对事实作出评价或裁决。司法的最终任务就是解决事实和法律的结合问题，解决案件事实的法律评价或裁决问题，即要将法律适用于案件事实，对案件事实作出裁决并加以论证。对案件事实作出裁决并论证其裁决成立的推理过程，被称为判决论证或判决推理(judicial reasoning)。在英美法系国家，制定法(statute)和判例法(case law)是正式的法律渊源，其判决论证是在制定法框架和判例法框架下进行的；在我国和其他大陆法系国家，正式的法律渊源只有制定法，其判决论证是在制定法框架下进行的。判例法框架下的判决论证，是基于判例法的判决论证，属于判例法推理(reasoning from case law)的范畴；制定法框架下的判决论证，是基于制定法的判决论证，属于制定法推理(reasoning from statute law)的范畴。制定法框架下的判决论证与判例法框架下的判决论证，是两个不同的论证过程，二者具有不同的论证模式与机制，对这些论证模式与机制应当分别进行研究。

　　波兰学者卢勃列夫斯基(Wroblewski)在《法律三段论与司法裁决的合理性》一文中将判决论证概括为内部证成和外部证立。其一内部证成(internal justification)，即根据前提或理由证明裁决成立，即证明从前提或理由可以推出或得出裁决。其二外部证立(external justification)，即证明这些判决的前提和理由是成立的，证明前提的正确性。人们在经典逻辑框架下，对制定法框架下的判决论证模式进行了研究，最早将其概括为亚里士多德的三段论模式。比如意大利法学家贝卡利亚指出：“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。”美国法官亚狄瑟也指出了这一点：“在每个大陆法系的判决中，法典中的相关法条便成为定言演绎三段论法(categorical deductive syllogism)里的大前提。”其后，德国学者克卢格(Klug)和阿列克西(Alexy)运用一阶谓词逻辑理论，对制定法框架下的判决论证模式进行了新的分析，将制定法框架下的判决论证模式概括为一阶谓词逻辑推理模式。20世纪以来，人们逐渐地认识到，判决论证是一个比三段论推理更为复杂的运作程序。德国法学家恩吉施在《法律思维导论》、拉伦茨在《法学方法论》中，对制定法框架下的三段论模式进行了修正与补充，提出了涵摄推论模式。应当指出，所有这些概括在国外学界是有代表性的，对我国学界与实务界的影响甚深。但这些概括只讨论了在法律确定性条件下的判决论证模式，没有充分反映制定法框架下的判决论证模式的特征，没有充分涵盖制定法框架下的判决论证模式。将制定法框架下的判决论证模式仅归结为这些模式是不准确与不全面的，制定法框架下的判决论证模式超出了这些论证模式的范畴，而且仅基于经典逻辑不能概括与刻画制定法框架下的判决论证模式，需要在不同于以往的逻辑框架中对制定法框架下的判决论证模式进行新的概括与刻画。

概括说来，哈特旨在通过开放结构论题来为简单案件与疑难案件之间的区分以及疑难案件中不存在正确答案等主张提供支持。本文所关心的，并不是这一结论是否正确，而是这样一种现象：在论证的过程中，哈特不自觉地将概念涵摄（concept-subsumption）与规则适用（rule-application）当成一回事了。这不仅表现在，在哈特的论证过程中，某个规则能否适用于特定的案例完全取决于该规则中的相关一般概念能否涵摄该案例中的特定对象。比如，“禁止车辆进入公园”这一规则能否适用于某辆电动车或救护车视图进行公园的案例，完全取决于电动车或救护车是否属于“车辆”。更表现在，哈特认为，解决了规则适用的问题，同时也就解决了一般概念的意义问题。如果这是真的，只能是由于：规则适用问题与一般概念的意义问题（包括概念能否涵摄特定对象的问题）实际并不是两个独立的问题，而是同一个问题的两种不同表述。

虽然很少有人明确地将概念涵摄与规则适用等同起来，但在理论探讨与裁判实务中，经常有人预设了它们之间的逻辑等值。比如，在曾经引起巨大争议的许霆案中，许多学者为避免由于适用刑法中关于“盗窃金融机构、数额特别巨大”的相关规定而造成的量刑过重的后果，想方设法否定许霆的行为属于盗窃或者ATM机属于金融机构；其背后隐含的假定是：如果许霆的行为的确属于盗窃并且ATM机的确属于金融机构的话，那么法官就只能适用上述规定，哪怕这意味着将得出难以接受的后果。再比如，在泸州“二奶”继承案中，人们同样假定了，“能否对该案适用《继承法》的相关规定”（规则适用问题）与“该案中的遗嘱是否为‘有效遗嘱’”（概念涵摄问题）是俱荣俱损的关系；而二审法院的主审法官更是直白地承认，这两个问题的答案在很大程度上都取决于对裁判可能引发的社会后果的考虑。他说：“如果按照《继承法》的规定，支持原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律要体现公平、公正的精神。”为了避免这一结果的发生，法院认定《继承法》的相关规定不能在该案中适用、该案中的遗嘱不属于有效遗嘱。

通过上面这两个案例可以看出，将概念涵摄与规则适用在概念或逻辑上等同起来不仅会打破正常的司法推理（judicial reasoning）的逻辑顺序——先进行概念判断，并在此基础上进行规则适用，虽然（正如下文将要指出的那样）前者既不是后者的必要条件，也不是后者的充分条件；但一方面，对规则适用问题的回答不能不考虑概念涵摄问题，另一方面，规则能否适用不能作为概念涵摄问题的有效论据——从而不利于清晰阐明它的不同环节并在此基础上提供不同的法律方法，而且会给本就在质疑司法推理之客观性的人们留下口实。在许多人看来，如果概念涵摄与规则适用都取决于后果权衡的话，那么司法推理不过是在为基于实质性道德观、政治意识形态甚或个人偏好与利益的判决披上合法性的外衣而已，从而谈论判决的正确或错误也就是无的放矢。实际上，后果权衡并不一定意味着客观性的丧失，而只意味着裁判结论无法由先在的法律素材完全决定；就此而论，这种看法混淆了司法推理的客观性与法律素材的决定性。但本文并不打算从这个角度对这一看法进行回应，而是试图通过揭示概念涵摄与规则适用之间的逻辑分别与规范联系来表明：即便后果权衡的确是缺乏客观性的，也并不意味着每当出现法律难题的时候，司法推理都是缺乏客观性的，因为不是所有的法律难题都要通过后果权衡来加以解决。

[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版

二

涵摄模式

证明裁决成立是摆在每一个裁判者面前的任务。但判决论证即判决证立的标准不是法官个人的感觉与好恶。卡多佐指出：“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”比利时学者佩雷尔曼从新修辞学的角度出发，强调说服在法律论证即判决论证中的作用，强调论证与说服标准是“普遍听众”的认同。但司法权力的行使以实现法律权威与意志为目的，司法追寻的公平与正义首先是法律的公平与正义，法律是司法裁决的权威性依据。因此，判决论证的标准首先是实在法标准。德国学者阿列克西指出，法律论证不在于说服，而在于理性的说服即法律的说服。对法律论证即判决论证可以提出正确性要求，但这个要求区别于一般实践论辩的正确性要求，不是因为有待争论的判决结论绝对是正确的，而是因为它能够在有效法秩序的框架内被证明是成立的或合理的。遵守法律就是第一条重要的法律。法官承担着依法裁判的责任，其司法决定标准应当建立在实在法基础之上，法官判决及理由必须与实在法的一般原则与标准相符合。不依法裁判就是司法的不法与最大的不正义。

　　在大陆法系国家，法官的职能不是在裁判中创立一般法律原则，而是在个案中适用法律作出判决。法官承担依法裁判的义务。制定法是判决的法律渊源，制定法标准是判决论证的标准。制定法确定了司法的出发点，基于制定法证立裁决是法官工作的中心。正如德国学者达姆指出：“法律绝不仅是徒具语言形式的东西，它有所志，有所意味；它追求着务实的目的，它的眼中有它在生活中要贯彻的价值。”因此，法官要依据制定法及原则和精神，对个案作出判决并论证其判决与理由(reasoning with rules)。其包括两个方面：其一要求法官在制定法体系中作出并且证成其判决，法官有权针对个案作出判决，但其判决必须接受制定法的约束与指引，必须尊重制定法条文、实现制定法意图与目的、贯彻制定法价值与精神，即要求判决与制定法体系的深度融合，与制定法及其原则和精神相符合、相协调、相一致，其判决能够回溯到一般法律条文与法律精神之中；其二要求法官在制定法体系中证成其判决理由，强调其判决理由在制定法框架中的“深度证立”(deep justification)，即其判决理由必须与制定法及其原则和精神相一致，为制定法体系所推导与证成，其论证链条终止于既有的制定法体系之内。

　　涵摄模式(subsumption)是基于制定法作出且证立裁决的一般论证模式，是将制定法的一般规则与抽象规范适用于具体个案的判决论证模式。它以制定法即成文法为判决理由和依据，其判决结果是依据制定法及其原则和精神而获得的。涵摄模式包括两个层级的推理与论证：一是寻找可资适用的法律规范或理由，并将个案事实置于该法律规范之下，即对个案事实符合法律规范的构成要件作出论证，称为事实涵摄推论；二是根据法律和事实得出裁决结论，即根据法律和个案事实确定其法律后果并加以论证，称为法律适用推理。涵摄模式的关键性问题是：(1)识别一个权威性的法律大前提；(2)进行事实涵摄推论，论证案件事实为该大前提所涵摄或涵盖，确立一个正确的小前提；(3)推出一个可靠的结论。法律适用推理是确定法律后果的论证，可以分析为三段论模式：符合法定构成要件的行为是应当承担法律后果的，本案行为是符合构成要件的；因此，本案行为是应当承担法律后果的。其中，大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是法律后果。法律适用推理通常亦称为司法三段论。

　　涵摄模式不能仅归结为确定法律后果的论证模式即三段论推理模式。法官作出的判决不只是三段论推理的结果，并不只依赖于三段论推理。事实涵摄推论是涵摄模式的重要组成部分。在进行三段论推理之前，法官要进行事实涵摄推论。事实涵摄推论是对个案事实符合法律规范的构成要件进行的论证。正如拉伦茨所言，涵摄推论并不是将外延较窄的概念涵摄于较宽的概念之下，而是将事实涵摄于法律规范的构成要件之下，即把案件事实置于法律规范之下。事实涵摄推论是一个将事实归属于法律之中的过程，是“法律与事实间的目光之往返流转”，是“在确认事实的行为与对之作出法律评断的行为间的相互穿透”。事实涵摄是事实与概念、事实与规范之间的对应或连结关系，不是概念与概念之间的包含或蕴含关系。事实涵摄是认知问题也是评价问题。事实涵摄不是分析推理的过程，是对事实进行综合、概括与评价的过程，是对事实进行司法归类的过程。它“表明该案件的实际情况属于法律规范假定的情况，该案件所具有的特定情况属于某个法律规范的适用范围”。德国学者考夫曼将这一过程称为“等置模式”。任何案件都要依据法律对事实进行司法归类，即要进行事实涵摄推论。并且判决论证的关键不在于最终的三段论推论，而在于之前的事实涵摄，即小前提的建立。正如恩吉施所言：“小前提是神经，它能将在制定法及在法律大前提中包含的一般法律思想引向具体的小前提，并因此使合乎制定法的判断成为可能。”

　　涵摄模式具有基本形式与复杂形式之分。根据事实与法律对应关系，可以将案件概括为两大类：一类是制定法提供的答案是确定和没有争议的案件。另一类是如何适用制定法存在疑难的案件：或者制定法是概括的、抽象的与一般的；或者制定法无明确之文义，其条文语义暧昧或含混不清；或者制定法无明文规定，存在需要填补的空白；或者其答案不唯一且相互冲突，存在两条开放的、通向不同目的之道路；或者适用一般条文有悖情理而显失公平。前类案件称为简单案件(plain cases)，后类案件因其制定法适用存在不确定性，称为复杂案件或疑难案件(harder cases)。在简单案件中，对直接运用制定法作为判决理由不存在争议，其判决论证模式为简单的涵摄模式。而疑难案件意味着为直接援引制定法条文设置了一道不可逾越的障碍，意味着存在某些案件需留待法官通过释法去获取判决理由。在案件裁判中解释法律是法院的管辖事项，是法官的一项重要职能，这项职能称为法官释法。解释法律就是确定法律是什么，就是判断何为法律，就是获取法律，就是确立判决理由，是对制定法的阐释(interpretation)，是对制定法的解释(construction)。

　　对于疑难案件而言，其判决论证是在法律不确定性条件下进行的，其判决论证模式为复杂涵摄模式。相对于基本的涵摄模式，复杂涵摄模式还包括以下推理与论证：其一，法官通过释法去澄清制定法疑义和填充制定法框架，探究与探明制定法条文的具体内容或含义、具体指向、具体范围或界限，然后决定此条文以及推导出的条文能否适用于当前案件，能否作为当前案件的判决理由。法官释法是对法律的建构性阐释，主要不是字面解释而是涉及实质内容的建构，不仅是说明性的还是填充性的，是一个不断增加个别化和具体化的过程，具有在具体案件中塑造法律的意味。正如丹宁大法官指出：如果国会的立法是用清晰语言草拟的，就会省去法官们的麻烦。但在没有这样的法律时，法官们就开始履行找出国会意图的建设性职责，然后对法律条文进行补充，以便给立法的意图以力量和生命。富勒感叹道：“许多条款都具有那种简单粗糙性和不完全性。几乎在每一个必须对之提出意见的案件中，都不得不对某项成文法进行解释。”其二，论证其释法是成立的、正确的或适当的，即证明法官对制定法作出的解释是符合制定法目的、原则与精神的，是对制定法的最佳解释。其论证的对象是法官对制定法的解释，是对法官释法的论证，是对判决理由的深度证立(deep justification)，属于外部证立的范畴，可称为法官释法论证。涵摄模式并不排斥法官释法，但要求法官依法释法，并证明其解释和制定法文字及精神保持一致。也不排斥采用目的推导与价值推导等方法进行释法，但它要求法官探寻到法律的真实意图、目的与价值，并且依据法律的真实意图、目的与价值进行释法。当法官宣布立法者的意图是什么的时候，其宣布的必须是法律的真正意图或目的。如果背离制定法之真正意图、目的及精神，其释法就不能被证明是成立的。

　　在复杂涵摄模式中，法官释法论证通常以法律原则作为论证理由，决定与证立对法律条文与规则的理解和适用。作为整体性的制定法不但由规则构成还包含有原则。这些原则体现了制定法的意图、目的与价值，是制定法体系中的一部分。相对于制定法规则而言，制定法意图、目的和精神是更高层级上的法律原则，约束与指引法官对制定法规则的理解与适用。在里格斯诉帕尔默(Riggs v. Palmer)一案中，以格雷法官为代表的少数意见认为：依据美国纽约州遗嘱法的规定，帕尔默可以继承遗产。但以厄尔为代表的多数法官判决论证指出：从法律的字面意义上看，遗嘱是有效的，被告享有继承权，应当准许被告获得遗留给他的财产。但是，对遗嘱法的理解必须结合立法者的意图，法律文字上的规定应当与法律背后的立法意图相一致。我们不能被法律中的一般性语言所困扰，所有法律和合同的解释与适用都受普通法所确立的基本原则所规制。该法律的字面意义在此案中应当服从这一法律基本原则，即不应容许任何人以其欺诈行为获利，或利用其错误行为得益，或因其不法行为而有任何权利要求，或利用其犯罪取得财产。被告谋杀了其遗嘱人，从而使遗嘱失去了它的表面有效性，因而不能准许他获得遗留给他的财产。

　　法官释法论证还通常以制定法明示规则为论证理由，推导出制定法的隐含规则与蕴含规则，或者以制定法意图、目的和精神等更高层次上的原则作为论证理由，以决定与证立如何填补制定法空白。在米兰达诉亚里桑那州(Miranda v. Arizona)一案中，最高法院大法官通过制定法推理确立了米兰达规则：沉默权原则或警察承担的告知义务。判决论证指出：尽管联邦宪法并未明文规定警察必须告知涉嫌有罪的人有权保持沉默并且可以获得律师的帮助，但是，第五修正案规定在刑事检控中不得强迫被告人作出不利于自己的证明，被告人享有对抗自我归罪的特权，第五修正案的特权在刑事审判程序之外同样是适用的，以便在所有情况下保障行动自由受任何有效形式限制的个人免于被迫自证其罪，而强制警察告知涉嫌有罪的人有权保持沉默并且可以获得律师的帮助，是不得强迫被告人作出不利于自己的证明、保障被告人享有并充分行使对抗自我归罪的特权、从而保证合法审讯的必要与先决案件。因此，为了使被审问者克服这些压力获得充分行使对抗自我归罪特权的机会，警察在审讯前必须充分地、有效地告知涉嫌有罪的人有权保持沉默并且有权获得律师的帮助，并且这些权利的行使应被给予足够的尊重。否则，任何通过讯问所得到的陈述都不能作为证明其有罪的证据。

　　在判决论证中，判决理由不是从权威那儿理所当然地拿来的而是通过法官释法得到的，司法裁决的最终走向不仅取决于法官从已确立的裁决前提或判决理由推导出结论，更取决于法官对裁决前提或判决理由的确立与选择。霍姆斯在《普通法》中说道：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。对时代需要的感知，流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉，不管你承认与否，甚至法官和他的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。”法官获取的法律及确立的判决理由是存在争议与可争议的，在疑难案件中涉及原则性决断与选择时更是如此，要避免公众合理的怀疑就必须对有争议的前提与理由进行证立。此时外部证立即对判决理由进行证立就是必要的和必须的，而且是证立法官裁决的关键。英国逻辑学家图尔敏(Toulmin)在《论证的使用》中指出，对结果的争议不但来自于对推论的争议而且来自于对理由的争议。包括法律论证在内的一切实际论证不同于数学论证，其前提具有可争议性或开放性，不但结论需要证立，而且前提受到质疑时也要予以证立。因而，法律论证具有多层级论证或递归论证的结构，不仅包括对判决结论的证立而且包括对判决理由的证立。英国学者麦考密克(MacCormick)将对判决理由的证立称为次级证立。比利时学者佩雷尔曼(Perelman)也指出，其理由的说服问题是法律论证需要解决的问题。外部证立即证立判决理由是一个复杂的证明过程，需要考虑实在法的各种可能的解读，并在不同解读之间作出审慎权衡与选择。这涉及对实在法及其原则与精神的推导以及对该理由后果的考量。在司法过程中，法官应当在公众理性所接受的基础上证明判决理由，彰显司法理性和保障司法权威，达成法的正义性和安定性，把法官们的判断传给社会公众并促成普通人的确信。

　　在证立判决理由即外部证立中，面临阿尔伯特所称的“明希豪森的三重困境”。德国法哲学家阿尔伯特(Albert)指出，任何命题都可能遇到“为什么”之无穷追问的挑战，人们可能会就任何命题的理由、基础或根基提出疑问。亚里士多德早就指出，要求对一切命题都加以证明是不可能的。因为，要求对一切命题都加以证明，就必然产生两种情况：其一陷入无穷后退，即用B来证明A，又用C来证明B，再用D来证明C, ……这样下去，以致无法确立任何论证的根基；其二陷入循环论证，即用B来证明A，又用C来证明B, ……又用N来证明M，最后又用A来证明N。无穷后退和循环论证都不是证明。因此，其结果反而不可能有证明。唯一的出路就是在某个主观选择的节点上断然终止论证过程，并通过某种不需要进行证立的命题结束论证链条。应当指出，实在法是判决论证的标准，法官作出的裁判及其理由能够回溯到实在法规则与原则上，外部证立链条最后能终止于既有法律之内，这是司法判决追求的目标，也是判决论证与证立的准则。虽然制定法存在开放的结构，但制定法及原则与精神却在很大程度上限制与指引着法官的自由裁量，法官要尽力从法律上回答所有的法律问题，通过释法去填堵实证法中的种种漏洞。但制定法并没有为每个具体案件提供现成答案，最终如何证明裁决理由是成立的，应当在何处结束法官裁决论证的链条，这些问题是需要法官在具体案件中解决的。在这个意义上可以说，判决论证本质上不属于分析推理而属于实践推理的范畴。

[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活·读书·新知三联书店1991年版

三

权衡与平衡模式

正如博登海默所言：“如果一个社会给发挥个人积极性和自我主张留有余地，那么在相互矛盾的个人利益之间肯定会有冲突和碰撞。”不仅个人利益之间有冲突，社会利益之间也存在冲突。“法律的主要作用之一，乃是调整和调和上述种种相互冲突的利益，无论是个人利益还是社会利益。”这就需要在立法上权衡各种利益的重要性并确定解决利益冲突的标准与原则。应当指出的是，立法者的利益需求与价值取向以及所要保护的个人利益与社会利益是多元化的和存在冲突的，而且立法上不可能有足够多的价值标准、抵触规则与争议机制来解决这些冲突，因此，法律存在冲突或不协调就是不可避免的。正如德国法学家基尔希曼指出：即使像罗马法这种形式化程度很高的法律体系，也始终贯穿着矛盾和冲突，贯穿着僵化的形式与变动的现实之间、严苛的文字与不受之约束的公正理念之间的不可调和的对立。

　　在裁判中法官会遇到法律冲突的情况：对于具体案件而言，存在两个或两上以上的法律规定或规则，并且都有足够的理由可以适用于同一具体案件，但它们之间是相互冲突、抵触或矛盾的，履行其中一个就无法同时履行另一规范。这些法律冲突表现为法律规则、法律意图或目的、法律价值与精神方面的冲突。包括在法律义务或责任承担、权利保护及自由保障等方面存在的冲突。在案件裁判中法官承担平衡法律冲突的职责。一旦发现法律存在冲突、抵触或矛盾，就在法律冲突中作出选择或寻求平衡，决定接受哪一个规定或规则为裁决理由或依据，以解决法律冲突。正如丹宁法官所言，面对法律的冲突、抵牾或矛盾，“法官应该向自己提出这么个问题：如果立法者自己偶然遇到法律织物上的这种皱褶，他们会怎样把它弄平呢？很简单，法官必须像立法者们那样去做。一个法官绝不可以改变法律织物的编织材料，但是他可以也应该把皱褶熨平”。

　　权衡与平衡模式亦称为次协调模式(paraconsistent pattern)，是法律冲突下的判决论证模式，是法律不确定条件下的判决论证模式，是通过平衡法律冲突从而作出判决和证立判决的判决论证模式，是制定法框架下的判决论证的基本模式之一。权衡与平衡模式的关键是平衡法律冲突，在法律冲突中寻求协调，即基于对法律的体系分析、法律意图或目的考量、法律精神或价值取向判断、社会习惯或惯例考察、社会效用或社会利益衡量、社会公共政策以及社会公平正义观念判断，在相互冲突或矛盾的法律之间作出选择，或是对相互冲突或矛盾的法律进行平衡，即进行综合与整合，以解决法律冲突即熨平法律皱褶，获得判决理由并且证成判决。权衡与平衡模式属于辩证推理方式的范畴。古希腊思想家亚里士多德将论证与推理概括为两大类：一是证明推理亦称为分析推理(analytical reasoning)，它是从真实的和原初的前提出发进行的推理，不问前提只从前提中产生或得出结论；二是论辩推理亦称为辩证推理(dialectical reasoning)，它是根据普遍接受的意见出发进行的推理，其前提是存在冲突与争议的，因而要对其相互矛盾的陈述作出选择，要寻求一种答案以对在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题作出回答，即要对相互矛盾的陈述进行综合或整合，在相互矛盾的陈述之间进行选择或加以平衡，以确立其论证或推理的理由或前提。

　　法律冲突下的判决论证模式是权衡与平衡模式。权衡与平衡模式包括三种形式：一是权衡模式；二是平衡模式；三是制衡模式。正如德国法学家考夫曼(Kaufmann)指出，将法律领域中的全部论证与推理方式简单地归结为三段论推理模式是不正确的。权衡与平衡模式不属于三段论推理模式。三段论推理模式是在确定性条件下的推理模式，属于分析推理方式的范畴。“当法院在解释法规的词语、承认其命令具有某些例外、扩大或限制法官制定的规则的适用范围或废弃这种规则等方面具有某种程度的自由裁量权时，三段论逻辑方法在解决上述问题方面就不具有多大作用了。”

　　权衡模式就是在正义的天秤上权衡冲突的法律各自所保护的利益或价值的份量，并进而作出选择并且论证占优势地位的利益或相对重要的价值得到优先保护的理由。有时法律所代表的利益或价值的重要性是可权衡的，哪种力量将起支配作用，在很大程度上取决于得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。在法律冲突之中存在正义之间的角逐。正如卡多佐所言：一些相互冲突的原则在争夺对此案结果的支配力或优先权。司法者之所以遵循了一条道路，而关闭了另一条道路，是因为其确信所选择的道路导向了正义，导向了最根本的、更重大更深广的社会利益。虽然法律会规定或制定某些特殊的顺序安排，但是，在大多数情况下，法律没有规定这些利益或价值的排列等级或选择次序。因此，需要法官在正义的天秤上对冲突的利益或价值进行权衡并最终作出选择。法官要考虑法槌之下谁伤害更深。在疑难案件中价值评判具有核心的意义。这种“类似于经济计算的活动变得十分必要”。要使事物合于正义，须有毫无偏私的权衡。

　　在罗切纳诉纽约州政府(Lochner v. New York)一案中，其生命健康权与契约自由的法律保护发生了冲突，法院选择了优先保护契约自由。大法官佩卡姆(Peckham)宣布了多数意见：联邦或州政府的经济法规不能走得太远，不得违反最高法院从宪法第五修正案及第十四修正案中推导出来的契约自由原则。在本案中，没有理由认为面包房工人与其他行业或非体力工作的人不一样，没有能力行使自己的权利和照顾自己，从而应当受到州政府特别保护，以及对他们独立的判断和行动能力进行干预。纽约州政府没有合理的理由以保护健康为借口，通过规定面包房的工作时间来干涉个人的自由和自由签订契约的权利。美国的政府是一个权力受到限制的政府，它不得干预人们出卖自己的技术、开办自己工厂或管理自己雇员的自由。在缪勒诉俄勒冈州(Muller v. Oregon)一案中，其契约自由与妇女生命健康权的宪法保护发生了冲突，法院认为妇女生命健康权的保护比契约自由的保护更为重要或更为正当，应当受到优先或特别保护。最高法院判决指出，妇女的生命健康是家庭幸福、国民福利与社会发展的先决条件，健康的母亲为生育强壮的后代所必须，为了种族的强健，妇女身体健康必须成为公众利益和关怀的一部份，妇女抚育后代的特殊社会责任使她们需要特别的保护。俄勒冈州限制妇女劳动时间的立法乃是保护妇女生命健康权利，而保护人的生命健康权利是宪法所规定的基本原则，所以，该州此项立法并不构成违宪。

　　平衡模式亦称为均衡模式，就是在法律冲突中寻求一种协调，确保同等重要的利益或价值能够得到均衡保护，并证明这些利益或价值能够相互妥协最终达到最为可欲的平衡。就是寻求一条会使冲突利益都打折扣但都得以兼顾的中间道路，就是退回到一种更加平衡的立场。这就是法国学者惹尼倡导的方式：“认识所涉及的利益、评价这些利益各自的分量、在正义的天秤上对它们进行衡量，以便根据某种社会标准去确保最重要利益的优先地位，最后达到最符合需要的平衡。”在法律冲突中有时会遭遇权衡或选择难题。正如罗尔斯所言，在各种所珍视的价值之间不得不进行选择的时候，我们面临着这些价值孰先孰后的巨大困难，也面临着其他一些困难，而这些困难看起来并没有明确的答案。即有时一些法律各自代表的利益或价值在正义天秤上具有同等重要的份量，这些利益和价值在正义原则中占有同样的优势地位，在这些冲突的利益和价值之间难以作出孰优孰劣的判断与选择。此时，正如富勒所说：支持我们的信念并不是所选择的是唯一正确的航线，而是我们必须尽量避开暗藏在两边的险滩。平衡模式就是强调“不可调和的调和、矛盾的结合、对立的综合”，强调在正义之间保持必要的张力，强调利益、价值与正义的平衡。这也是瑞典法学家佩策尼克(Peczenik)所提倡的“审慎的平衡”(reflective equilibrium)。法官面临的问题就是：“怎样提出各种价值的根据，怎样实现平衡，怎样达到各种价值的综合。”

　　在罗伊诉韦德案(Roe v. Wade)中，罗伊主张的“妇女堕胎的选择权”与得州政府主张的“胎儿生命”的保护是冲突的。法官们在平衡模式下解决相互冲突的权利保护的判决论证问题。布莱克曼(Blackmun)等多数法官判决指出：个人具有宪法保护的隐私权，隐私权的广泛性足以涵盖妇女自行决定是否终止妊娠的权利；得州制定的限制性规范超出了实现立法目的所必需的限度，过于宽泛地限制了妇女选择权，侵犯了第十四修正案等正当程序条款所保护的个人自由，侵犯了妇女受到宪法保护的基本权利；生命始于何时不是一个法院可以回答的问题。据此法院作出判决：第一，在妇女怀孕的头三个月里，各州政府不得干预妇女堕胎的选择，而且堕胎危险性小于正常分娩，政府没有必要为了保护孕妇健康而限制堕胎，医生与孕妇磋商之后，可以自行决定是否堕胎，不过必须规定堕胎手术要由医生来做。第二，在妊娠三个月之后，堕胎危险性增加，为了保护妇女的健康，各州政府对怀孕三到六个月的妇女选择堕胎可以加以一定限制。第三，在怀孕第七个月以后，胎儿具有母体外存活性，州立法机构可以立法禁止堕胎，以保护潜在生命的合法权利。不过，如果母亲的生命和健康因怀孕受到威胁，则又另当别论。

　　制衡模式是通过在正义的天秤上衡量与评判其权力或权利行使的正当性和适当性，寻求在法律冲突中对某些权力或权利行使的制衡或约束，以确保某些基本的或重要的利益或价值得到切实保护，避免这些利益或价值在正义的天秤上失去平衡。在法律冲突中有时存在选择难题也存在平衡难题，即在冲突中某些法律利益和价值既是难以取舍的又是难以兼顾的。这种难题促使法官们发展出解决法律冲突的制衡模式。这是卡多佐大法官指出的解决法律冲突的第三条道路：“在这一冲突中，我们就必须在这两条道路间作出选择，选择这条或那条，或者是开出第三条路来，而这第三条路或者是两种力量合力的结果，或者代表了两个极端之间的中间位置”，以使社会根本利益得以保护，社会基本价值与正义得以实现。

　　司法的职责是为了解决冲突而不是制造冲突。制衡模式并不权衡与判断这些权力或权利的正当性与重要性，而是审查其权力或权利的行使是否必要而适当，即要求某些权力或权利的行使者承担和履行相应的证明责任，证明其权力或权利行使的必要性、正当性和适当性。运用制衡模式既可以解决法律冲突难题，又可以避免司法陷入不必要的立法或政治上的争端，更符合司法扮演的角色。

　　在纽约时报公司诉美国(New York Times Co.v. United States)一案中，新闻自由或出版自由的宪法保护与国家机密或国家安全利益的宪法保护发生了法律冲突。言论和出版自由是美国宪法修正案保护的基本权利；而政府的国家军事与外交的保密权力事关国家安全利益也是受宪法保护的，而且对政府而言，当时美国正在越南发动新的攻势，强调国家机密的保护也就尤为重要。对于如何解决法律冲突，最高法院大法官们的看法存在分歧，一些大法官支持《纽约时报》的观点，另外一些大法官支持政府的立场。大法官布伦南(Brennan)和怀特(White)在制衡模式下展开判决论证指出：政府应当承担证明其事前限制禁令具有正当性、必要性和适当性的举证责任，而政府尚未履行其承担的重大举证责任来证明这样一个事前限制禁令有正当性，所以政府的禁令应当被解除。大法官们对此达成了多数一致意见，最后以6比3判决《纽约时报》胜诉。美国最高法院实际上是作出了保护言论自由的裁决，胜利的天平最终向《纽约时报》一方倾斜。但由于冲突过于尖锐，最高法院既未解读宪法第2条也未援引宪法第一修正案，没有裁断哪一种价值更为重要，而是以宪法确立的“分权与制衡”原则作为判决理由，在承认该案中政府的行政特权正当性的同时，为政府行使行政特权设置了先决条件，即政府负有举证责任或义务证明行使行政特权的正当性、必要性和适当性。最高法院最终以政府举证不足为由判其败诉，从而解决了权衡与平衡难题，在公民权利与政府权力冲突之间取得了适当平衡，实现了对言论与出版自由的保护，平息了社会公众的怒火，也巩固了“分权与制衡”的宪法原则。

　　在北京“开瓶费”案中，消费者的公平交易权和经营者的自主经营权的法律保护发生了冲突。一审法院通过认定酒楼加收开瓶服务费的做法是单方意思表示、格式条款，应属无效；且侵害了王先生的公平交易权而解决这个冲突。但是，酒楼加收开瓶服务费的做法是否应属无效，在立法上没有明确的界定与判断，在这个问题上存在很大争议。二审法院没有对酒楼加收开瓶服务费的做法应属无效作出司法判断，而是在制衡模式下展开论证，以湘水之珠酒楼没有证据证明“事前已明示消费者要收取开瓶服务费”为由判其败诉。二审法院裁决强调经营者有权定价也有权收取一些费用，但是经营者必须履行证明责任证明已经事前告知即事前明示消费者，即强调权利的行使也必须是正当的。

[德]乌尔里希·克卢格：《法律逻辑》，雷磊译，法律出版社2016年版

四

衡平模式

正如古希腊思想家亚里士多德指出：“法律始终是一种一般性的陈述，但也存在着为一般性的陈述所不能包括的情形，……法律所考虑的是多数案件，亦即典型的和一般的情形，但法律对特殊的情况却无法加以说明，在独特的案件中法律常常不能做到公正。”法律是一种只适用于大多数案件的一般性规定，表现出某种不完全性，是不完全性协议(incompletely agreement)。霍姆斯在罗切纳诉纽约州一案的反对意见中指出：“一般命题不能完全决定具体案件。”一般规则无法适用所有具体案件，有时将一般规则适用于个别案件将会造成有悖情理或显失公正的结果，因而有理由拒绝适用它，即一般规则存在例外情形(borderline case)，这就是博登海默所说的“对于所受理的案件尽管存在着规则或先例，但是法院在行使其所被授予的权力时考虑到该规则或先例在此争讼事实背景下总的来说或多或少是不完美的而拒绝适用它”的情形。

　　“equity”(衡平)一词源自希腊文“epieikeia”。“epieikeia”的意思就是衡平或公平。古希腊思想家亚里士多德最早讨论了法律一般性带来的个别不公正问题。他提出运用衡平(epieikeia)来变通法律或补救法律由于一般性而具有的缺陷，在个别案件上主持公平或公道。亚里士多德在《尼各马科伦理学》中指出，衡平不是法律上的公正，而是对一般法律的纠正，是对法律由于一般性而有缺陷时的补救。古希腊思想家们确立起来的衡平原则(rule of equity)是重要的司法原则。14世纪末英国就开始发展一种与普通法(common law)平行的衡平法(equity)。衡平法是以公平与正义原则弥补普通法的不足。它要求法官在个案中平衡公正，即“一般案件一般处理而个别案件个别对待”，要求法官裁决是公平、正义、正确和合理的。衡平原则所追求的公平与正义作为一项重要的司法原则，被大陆法系国家普遍地接受和确立。法官承担着公平与公正裁判的义务，承担着在衡平法意义上适用法律的职责，承担着在裁判中通过衡平变通或补救法律的职责。“法官依其职责负有义务，在制定法规定与一般的道德意识如此地相矛盾，以至于坚持它比不尊重它更令人不快地损害到法和制定法的权威之时，有意地偏离这一规定。”英国法官柯克对此评论道，公正与公平是一种完善的理性，它解释并修正着成文法。“一个立法机关应无保留地把对法规字面用语进行某些纠正的权力授予司法机关，如果这种纠正是确保基本公平与正义所必要的。只要这一权力得以审慎地、节制地行使，只要对法规的重大司法修改得以避免，那么将有限的平衡法上的纠正权力授予法院，就不会导致对规范体系或规范体系的实质性部分的破坏。”英国创立了作为独立法律渊源的衡平法体系，即在适用一般法律可能造成个案不公正时，依据衡平原则即公平、正义和良心来作出判决，以实现个案正义。

　　衡平模式就是通过在裁判中变通或补救法律以实现个别公平的判决论证模式。在适用法律一般规定或规则将导致有悖于情理或显失公平正义时，可以基于法律历史考察、法律目的考量与价值判断、社会习惯或惯例考察、社会效用或社会利益衡量、社会公共政策或公平正义价值，为该规定或规则制定一个衡平法意义上的例外，或者说为正当背离该规定或规则寻找一个衡平法意义上的理由，即以该规定或规则的适用将导致显失公正为由而正当背离该法规，个别对待异常事实情形，对个别案件平衡公正，实现个别公平。基于衡平模式的判决论证是在法律一般性有缺陷时对法律的补救，是当法律因其太过刚性而不能适用于个别问题时对法律的补正，是对法律严格性的软化和缓解，是对法律缺点或难点的淡化或回避，是通过补救法律一般性的缺陷使法律走出不义的困境。不是基于一条现行法规亦非旨在创设一条规则，不构成对法规的实质性破坏，也不是以在某一特殊案件中适用法规会引起一种严重的非正义现象为理由而拒绝适用该法规，而是强调在公平正义基础上作出并证立判决，追求其判决与公平正义之间的“完美的契合”，回应公众对判决的正当性的期盼；强调“一般案件一般处理而个别案件个别对待”的公平与正义的原则和精神，在一般正义与个别公平之间保持必要的张力，在个案中平衡一般正义与个别公平。其唯一目的在于在具体案件中变通法律，主持公道，“使审判结果与正义相互和谐”，在公正之间保持平衡，即在一个不可能以相似方式重新出现的案件中，公平对待各方当事人，在异常情形中平衡公正，实施个别公平，以达到公正判决。

　　有一般情形就肯定存在个别异常情形即例外，当例外发生时就要区别对待，即在此情境下要作出有利于实现个案正义的决断。在正义的天秤上平衡一般公平与个案公正，在一般公平与个案公正之间保持必要的张力，要在原则性与灵活性之间寻求有机的平衡。这是衡平与正义的基本要义。这种平衡不是以明示原则为条件或前提演绎而来的，而是由许多相互支持的因素综合成就的。正如萨维尼所指出，“综合考虑各种因素这个方向不能变”。这种综合是一种整合、妥协与反思性均衡，是一种公共理性(public reason)判断。在纽约州诉夸尔利斯(New York v. Quarles)一案中，初审法院、纽约州最高法院和纽约州上诉法院都作出判决应当排除本案的非法证据。其主要理由是，警察的行为属于“讯问”，而且夸尔利斯当时确已处于警察的“羁押”之下，因此，本案完全符合米兰达规则中所规定的情况，警察应该在讯问之前进行告知但没有告知。但美国联邦最高法院在衡平模式下对该案作出判决，以公共安全受到威胁为理由而正当背离米兰达规则的要求，为米兰达规则确立了“公共安全”的例外，推翻了纽约州上诉法院的裁决。伦奎斯特大法官撰写了判决意见：“在本案这种情况下，‘公共安全’应该是首先要考虑的因素。如果警察被要求在问及枪在何处之前必须先背诵米兰达告知，那么嫌疑人夸尔利斯在这种情况下就很可能会拒绝回答。这样一来，警察很可能就找不到那支枪，而那支枪就很可能构成对公众的威胁。在公共安全受到威胁的情况下，要求嫌疑人回答问题的需要显然超过了遵循米兰达规则的需要。”

　　法官应当基于区别原则对不同案件区别对待，还应当基于衡平原则个别对待不同于一般案件的个别案件，即法官应当正确地判断具体案件属于一般情形而应当适用一般规则，还是由于其特殊情况属于个别情形而应当区别对待，法官应当根据案件具体情况在适用一般规则和适用衡平规则之间作出正确的判断与选择，这是司法正义的基本要求。在沃德和李粮食储运公司诉布里顿(Warder & Lee Elevator Inc.v. Britten )一案中，被告通知原告取消合同，原告诉请法院予以救济，但其请求不符合美国统一商法典(Uniform Commercial Code)之欺诈法条款的要求。从美国统一商法典之欺诈法的立法目的或意图是为了防止欺诈出发，可以推导出截然相反的结论。必须在互相对立的裁决之间作出选择，并为这样一种选择引证某些理由。依州最高法院首席大法官雷诺森特认为，根据欺诈法的立法意图应当直接适用美国统一商法典之欺诈法条款不认可口头合同的效力。但多数法官在衡平模式下作出判决：无论是从衡平法原则、欺诈法的立法意图和目的以及判例法的原则来看，都应承认口头合同的效力，即应把本案情形作为美国统一商法典之欺诈法条款的一个衡平法原则上的例外。

　　美国学者斯东在《苏格拉底的审判》中指出：“法律必须维护，但正义也必须伸张。两者不一定总是一回事。希腊悲剧和苏格拉底柏拉图哲学的古老难题仍摆在我们面前，而且将来也永远如此。”维护法律与伸张正义即法的安定性与正义可能发生冲突。德国法哲学家拉德布鲁赫在《法律的不法与超法律的法》一文中提出了解决这一冲突的方案：“正义和法的安定性之间的冲突是可以得到解决的，只要实在的、通过命令和权力来保障的法也因而获得优先地位，即使其在内容上是不正义的、不合目的性的；除非实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度，以至于作为‘非正当法’的法律必须向正义屈服。在法律的不法与内容虽不正当但仍属有效的法律这两种情况之间划出一条截然分明的界限，是不可能的，但最大限度明晰地作出另外一种划界还是可能的：凡正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方，法律不仅仅是‘非正当法’，它甚至根本上就缺乏法的性质。因为我们只能把法(也包括实在法)定义为不过是这样一种制度和规定：依其本义，他们注定是要为正义服务的。”

　　拉德布鲁赫提出的方案就是以最大限度地减少对法的安定性造成伤害的方式来裁决案件，即没有必要一律以否定纳粹法的效力的方式进行裁决，而尽可能在实在法框架内实现个案正义。其方案被称为拉德布鲁赫公式(Radbruch Foumula)。可以概括为三个子公式：其一是“实在法相对优先原则”，实在法与正义之矛盾没有达到完全不能容忍的程度，实在法就具有优先地位，就应在实在法框架内实现一般正义；其二是“不可忍受性公式”(unertraglichkeitsformel)，实在法与正义之矛盾达到完全不能容忍的程度，作为“非正当法”(unrichtiges Recht)的实在法向正义屈服，但向正义屈服并不意味着就是对法律效力的否定，屈服的方式可以视其不正义的程度而定，可以在不否定法律效力的前提下，在实在法的框架内寻求个案正义，或通过司法衡平寻求个别正义；其三是“否定性公式”(verleugnungsformel)，涉及对实在法效力的否定，即凡正义根本不被追求，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认，就不仅仅是“非正当法”，它根本上就缺乏法的性质。拉德布鲁赫指出：这对未来也是有效的。我们必须追求正义，但同时也必须重视法的安定性，因为它本身就是正义的一部分。必须通过尽可能少地损害法的安定性来致力实现正义的要求，而且并不是任何一个法官都应当自行其是，可以宣布法律无效，这个工作还是应当由更高一级的法院或立法机关来承担。拉德布鲁赫认为，在告密者案件、法官案件、行刑官案件中，对此类犯罪之罚责不必根据《关于纳粹时期刑事犯罪处罚法》，而应当依照《帝国刑法典》之规则来审查，即不必通过适用“否定性公式”或“不可忍受性公式”，以纳粹法律“缺乏法的基本性质”或“对正义的违背达到了不可忍受的程度”为由宣告其无效，或对被告人所依据的纳粹法律的效力提出质疑，而可以在《帝国刑法典》的框架内，以被告人的行为违背了《帝国刑法典》之规定为由作出有罪判决。

　　在德国诉施特雷勒茨、克塞勒、克伦茨(Germany v. Streletz, Kessler and Krenz)一案中，联邦司法法院判决中指出：这种法律已经逾越了每一个国家作为一般性定罪原则所允许的最大限度。联邦宪法法院判决中写道：在这个非比寻常的情形下，客观正义准则的要求本身，以及这种要求所包含的对国际社会共同认识到的人权的尊重，都使得法院不可能接受这样的辩护理由。欧洲人权法院裁决认为：对这样的行为开枪予以阻止超越了东德法律规定的界限。正是由于东德宪法对人道尊严和个人自由的规定具有高度优先性，法律才对使用枪支阻止越界作出了限制性规定(重罪方可使用)。在本案中，柏林地方法院、德国联邦司法法院和联邦宪法法院的裁决都适用了拉德布鲁赫方案中的“否认性公式”或“不可忍受性公式”，其中联邦司法法院是直接适用的，柏林地方法院和联邦宪法法院的判决也都蕴含相同的论证，都是以“实在法同正义冲突”为依据否决了前东德边界法的效力。欧洲人权法院对此案的裁决采取了不否定实在法的效力而在既有法律体系之内寻求个案判决的路径，避免引起更大的争议。应当指出，这种不否定实在法的效力而在实在法体系中寻求个案正义的方式，是拉德布鲁赫公式即解决方案中的一部分，它不体现在“否认性公式”之中，但体现在“实在法相对优先原则”和“不可忍受性公式”之中。

　　法律规范具有一般性和开放性，考虑的是多数案件、典型的和一般的情形，是对一类事物中一般事物的陈述与规定，只表达了允许有例外的规则，对例外是开放的，属于概称命题而不属于全称命题的范畴。将法律规范适用于个案时，法官必须判定当前个案属于一般情形还是属于特殊或例外情形，或者说在把当前个案视为一般情形与特殊或例外情形之间作出选择，并且基于这种选择作出最终裁决。其分为两步：一是判定或决定当前个案属于一般情形还是属于特殊或例外情形，这是区别性判断(distinguishing)，是制定法判决推理的关键一步；二是根据上述区分结果，适用法律作出个案裁决。衡平模式可以分析为下述缺省论证模型的一个例外：大多数F是G, a是F，所以，a是G。也即，一般情况下符合法定构成要件的当事人是应当承担相应法律后果的，本案当事人行为符合法定构成要件，但不属于一般情形而属于例外；因此，本案行为当事人是不应当承担相应法律后果的。缺省逻辑(default logic)最早由赖特(Reiter)在1980年提出。主要研究常识推理或缺省推理(default reasoning)。Lukaszewicz、Besnard、Brewka、Delgrande、Schaub、Jackson等逻辑学家对这一领域进行了深入的研究。衡平模式还可以分析为图尔敏论证模型的一个特例。英国学者图尔敏(Toulmin)看到了在包括法律论证在内的实际论证中，其前提不是全称句而是概称句，存在例外或反例，具有开放性或可修正性，因而具有和数学论证不一样的模式与结构。他概括出了一切实际论证的一般模式即图尔敏论证模型，并且将其表示为：(1)主张(Claim, C)：待证的主张；(2)资料(Data, D)，即主张的事实根据；如果主张受到质疑，就要提出事实根据；(3)保证(Warrants, W)：确保从事实推导出主张的蕴含命题或一般性规则；(4)佐证(Backing, B)，即证明保证成立的事实材料。(5)限定(Qualifier, Q)：对保证所作的限制或保留，即大部分情形下保证是成立的，但保证是有例外或保留的。(6)抗辩(Rebuttal, R)，即保证不能普遍化之特殊事由或例外。

五

结语

在司法领域里，人们经常争论法律问题有没有唯一正确答案。德沃金在《法律帝国》中认为，在任何案件中，法律问题存在“唯一正确的答案”(single right answer)，这一答案或者从法律规则中获得或者从法律原则中获得。应当指出，司法判决无法摆脱法官个人的判断与选择，因而不可避免地存在不确定的风险。即使制定了统一的制定法也不足以完全确保裁决的确定性即统一性。法官们有可能确立或识别完全不同的权威前提，以完全不同的实在法规则作为裁决理由，或者只考虑根据一般规则裁决而不考虑其例外情形；也有可能对法律蕴含的标准作出完全不同的解释，对制定法条文所蕴含的意思作出完全不同的探寻；或者在法律未作规定或法律不能涵盖当前案件时，或者在可以这样决定也可以那样决定案件时，法官们各自运用自由裁量来填补法律空白，并且以此为裁判理由作出不同裁决。

　　这些不同的裁决可以在正义的天秤上加以衡量，但对正义天秤的尺度与标准的理解与适用是主观的和可争议的。司法裁决是法官的判断与裁断，融入了法官个人的主观性，烙上的是法官个人心灵的印记。这种主观性来自于法官个人认知、情感和价值的主观性。卡多佐大法官指出：“在任何司法解释的体制中，我们都永远无法自认为我们已经完全清除了解释者的个人尺度。在这些有关道德的科学中，并不存在任何完全取代主观理性的方法和程序。”正是在这个意义上，亚里士多德指出：“由于不存在使结论具有必然性的无可辩驳的‘基本原则’，所以通常我们所能做的就只是通过提出似乎是有道理的、有说服力的、合理的论据去探索真理……由于各种各样的观点可能发生互相冲突这一事实，我们的劝说工作有时便会变得更加复杂。”因此，“法律的规则经常是含糊的、无底的，理由是临时的、有很多争论的。此外，其不仅可以变更而且实际上也经常变更”。

　　卡多佐在《法律的成长》中感叹道，在不通人情的逻辑刀锋之下，法官似乎没有选择余地，时常得出冷酷无情的结论。尽管举刀的那一刻，他们的目光会变得游离，会因这种牺牲仪式感到痛惜，却深信手起刀落乃职责所在。维护法律是法官最重要的使命，伸张正义也是法官的天职。法官的责任是当运用法律到个别场合时，根据对法律的诚挚理解来适用法律，根据正义与良知来表达对当事人诉求的理解和评价。考夫曼说得好：“我们不要受技术唯理性驱使得太远，我们这个社会的法律化是技术唯理性的一部分，以致于忘记了人类和人类的基本关怀。”法官们应当谨记卡多佐的告诫：“你不应为了便利或实用这样的蝇头小利，偏离历史或逻辑确立的规范，否则所失将远远大于所得。你不应为了遵奉对称或有序这样微不足道的事情，使衡平与正义确立的规范蒙尘，否则将得不偿失。”法官应当在坚持法律的稳定性或安定性与坚持法律的适应性或正当性之间保持应有的平衡，在冷冰冰的逻辑理性和温暖的价值关怀之间保持必要的张力。法律不但是一项正义的事业，也是一门精湛的技艺。

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