【观韬家事沙龙第4期】涉外家事业务研讨会文字实录（上）
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今天下午的沙龙有很多朋友到场交流，今天是我们第四期沙龙，也是很不容易坚持讲了四期，感谢大家一直以来的支持。首先感谢我们沙龙的常客谭先生的到来，谭先生是保险和法律的跨界人才。近年来保险和法律的结合更加密切了，很多家事律师受邀去金融机构，保险公司、保险经纪公司进行交流，这也是家事律师很好的一个切入点。然后隆重介绍一下来自大邦所的李丹律师，是涉外家事领域专业的律师。这方面不仅需要英语能力很强，有律师经验，还需要在这个领域投入时间精力去研究，涉外家事业务很少有律师能做好的，与之相反的是涉外家事这个领域现在的业务量却在不断的增加，所以就更加需要我们不断地学习，今天非常荣幸请到了李律师过来跟大家分享他在这方面的成功经验，虽然一两个小时的讲座不能给大家带来充分的接触和学习的机会，但是作为一次分享交流会也是很有意义的。接下来欢迎李丹律师跟大家交流分享。
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正式开始之前我想跟大家说，首先，今天所有的分享只有讨论，没有结论，其次，今天的所有分享都是在实务中我接触到的上海地区的案例，对于外地的情况，我本人是不得而知的。大家听我分享的时候一定要有这个意识，否则会有些误导。
一、“涉外”因素
我们今天的主题是有关涉外离婚的，大家都知道离婚关涉三件事，第一是有关身份关系的解除，其次是子女抚养关系和财产分割，“涉外”离婚无非就是这三个点的排列组合。
首先，“涉外”对于“人”来讲主要是国籍，有可能一方是，或者两方都是外国人，又或者孩子有外国国籍。前些年“赴美产子”大热，夫妻双方都是中国人，在美国生产，美国采取出生地主义，也即赴美生产的孩子落地即是美国人，此时就会产生诸如孩子的抚养权的问题。关于抚养权，美国和中国法律上的理解是不一样的。美国的监护分为两种，一种是physical custody 另一种是legal custody，前一种叫事实监护，后一种叫法律监护，在中国抚养权就是抚养权，抚养权和监护权分离。
其次，“涉外”对于“人”来讲还可以指人的所在地，一方，双方或者子女所在地在国外，属于涉外婚姻。
再次，“涉外”对于“物”来讲主要是有关“物之所在地”，通常是部分或者全部财产所在地在境外的情况下，以该财产为标的物的离婚案件就是涉外离婚。
再次，“涉外”的另一种情形是“婚姻缔结地”在国外。假设两个中国人在中国驻日领馆结婚，大家觉得这是涉外还是国内婚姻？答案是国内婚姻，这种情况下，双方回到国内是可以直接办理协议离婚，在婚姻登记机关办理离婚登记的。因为中国涉外使领馆是中国的领域的延伸。
最后还有一个“涉外”的情形譬如“协议签署地”在国外，包括婚前协议，婚内协议或者离婚协议签署地在国外的情况都是属于涉外的情形。这里就有一个很典型的案例，默多克和邓文迪的婚姻就是在美国一个允许签订婚前协议的州缔结的。签订婚前协议的结果就是在默多克与邓文迪离婚时，邓文迪只分割到几百万美金。
二、涉外离婚的方式
假如一方为中国人，在中国登记结婚，怎么离？一般是到一方户籍所在地可以办理协议离婚。
假如一方是中国人，在境外登记结婚，怎么离？协议还是诉讼？通常在中国是不能通过协议离婚的，只能通过诉讼方式解决。
假如双方为外国人，在境外登记结婚的情况下，同样也是不可以在中国协议离婚的。假如双方都是中国人，在境外登记结婚，但是在中国驻外使领馆结婚的话是可以在国内协议离婚的，属于国内案件，因为中国驻外使领馆是一国的拟制领土，在这种情况下，如果双方要协议离婚，则要在双方或者一方的户籍所在地办理。
三、涉外离婚诉讼的要素
涉外离婚诉讼有两个重要要素，一个是管辖，一个是法律适用。
管辖为什么很重要？
涉外的案子，管辖是至关重要的，第一，它与法律适用是密切联系的，二者并不相同，法律适用是直接决定了当事人具体权利义务的。管辖就是一个诉讼的布局，就是天时地利人和，要在对的时间地点打对的仗。管辖的选择是非常重要的，我们称之为choice of venue。一般来说，在接触一个涉外的案子之后，首先要做一个PK，选择一个最优于当事人的管辖，这里就需要和境外律师相配合,磨合是很重要的。
（一）管辖
中国关于涉外离婚的管辖最重要的规定就是《民事诉讼法》的第22条：
下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：
（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；
（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；
（三）对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼；
（四）对被监禁的人提起的诉讼。
请大家注意一下，第一款这里用的是“居住”。
结合这条规定，跟大家分享一下我办理过的两个案例：
案例1
Party A曾经是中国人，在澳大利亚多年取得澳洲国籍，Party B，中国人，经常居住在上海，双方于2005年结婚，2013年Party A 回国照顾病重母亲并取得探亲签证和中国驾照，驾照所在居住地为其出国前户籍所在地，Party B提出离婚。 在这个案例中，Party B应该在哪里提起诉讼，也即本案的管辖权应该如何确定？
【解读】
根据《民事诉讼法》第22条的规定，可以看到在被告是“不在中华人民共和国领域内居住的人”才由原告住所地或者经常居住地管辖，那言外之意就是如果被告在中华人民共和国领域内居住就按照“原告就被告”的基本的管辖权确定原则来确定了？这里的居住是指经常居住地还是仅仅指居住呢？这个案子我代表的是Party A这一方，当时Party B这方是在上海起诉的，也就是原告住所地，我们当时提起了管辖权异议，一审法院裁定驳回起诉，二审也驳回起诉了，二审法院给了答复如下：“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时连续居住一年以上的地方，鉴于上诉人在中华人民共和国境内无户籍所在地，故其亦无住所地和经常居住地。”理由有一些不伦不类。
案例2
Party A和Party B在加拿大认识相恋，Party A取得加拿大国籍。2014年10月两人回国在Party B户籍所在地结婚。Party A登记后不久回上海居住，两人产生矛盾，2015年4月Party B提起离婚。管辖法院应该是？同理，应该由原告户籍所在地管辖。
下面讲一下关于居住地非常重要的《民法通则》第8条：
本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。
为什么那么重要，因为外国人在中国是没有住所地的（户籍地），只能按照经常居住地来判断管辖法院。《民法通则》规定住所地和经常居住地不一致的，以经常居住地确定管辖法院，这个规定的前提就是先有住所地，才有经常居住地，在外国人没有住所地的情况下，上述规定弥补了第八条规定衔接的不完整。
案例3
Party A和Party B原为中国国籍，于2005年取得美国国籍，后双方回国创业，2014年双方感情破裂，party A 离开中国前往美国，2015年Party B提起离婚，应该在哪里提起离婚诉讼？
在这种情况下，应当按照《民法通则》第8条规定，由原告经常居住地管辖。
案例4
Party A和Party B均为中国人，2006年两人结婚并来到上海，双方购置了澳洲房屋一套，Party A在中国上海提起离婚诉讼，同时要求分割位居澳洲房屋。中国法院有没有管辖权？法院会如何处理？
实践中法院是有管辖权却不行使管辖权，中国法院实践中对于位于其他国家的不动产是不予处理的。但是随着中国人海外购置房产越来越多，中国法院以后可能也会像美国法院一样行使长臂管辖、属人管辖。
【问题】可以协议约定管辖法院么？
根据《民事诉讼法》第34条：
合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
按照这一条内容的规定，只有合同和其他财产权益是可以协议管辖的。
管辖的证据该如何取证？两个老外，一个老外已经回国了，该怎么证明？我们有一个案子是物业出的证明，外国人在派出所都有登记备案的，他们有居住证，工作签证等都可以用来证明他在某地的居住年限，相较于中国国民反而比较容易查询。
（二）法律适用
以张靓颖的案例为例，双方签订了婚前协议，但是并没有约定法律适用，在这种情况下，适用不同法域的法律会有不同的效果，譬如美国某一州不认可婚前协议，那么他们所签订的这一婚前协议本身是无效的，这时候婚前协议实际上是白签了，没有任何意义。这也就从一定意义上说明了法律适用在涉外家事业务中的重要意义。在张靓颖和冯柯的婚前财产协议中，关于各自的海外资产是没有约定法律适用的，在财产在其他国家的情况下，不约定法律适用可能会使得双方该部分的约定无效，而这就取决于双方约定的法律适用。法律适用直接规定了双方的权利义务，它很重要，比如双方做出了关于抚养权的协议及法律适用如果选择适用美国法律，和适用中国法律就会有很大的区别，抚养费的数额就会很高。
案例5
Party A和Party B原是一对夫妻，且都是美籍华人，在美国离婚，刘女士向长宁区法院起诉，要求确认双方婚姻关系存续期间购买的，长宁区黄金城道上的一套房屋及地下车位为双方共同共有，将产权变更登记到二人名下。
【解读】
按照美国法律规定，在双方分居期间，一方取得的不动产是属于一方所有的，不能作为夫妻共同财产予以分割，但是本案中法院按照不动产专属管辖，适用了中国法律。
- 讨论 -
01
平行管辖
承认平行管辖，会产生的最大的问题是判决不一致时可能带来的执行问题。以先前提及的案例为例。女方要求男方签署协议，双方共同所有的财产归一方所有，在这种情况下，双方签署协议时法律地位是不平等的，按照国籍国法律规定，该协议是无效的，这也在一定程度上体现了法律适用在涉外案件中的重要意义。
02
涉外离婚判决的执行问题
如果涉及到解除身份关系的问题（离婚），只要法院没有缺席判决之类的情况，一般法院在执行时都是会承认其效力并执行的。但是对于财产分割有些国家是不承认的，不同国家规定是不一致的。
很多人在国外拿到了外国国籍，其并不主动申报，而这种事情是要主动申报的，不申报，国家是不会自动注销个人户籍信息的，因此即使中国法律禁止双重国籍，但是事实上还是有很多人拥有双重国籍的，对于他个人来讲是有选择权的，但是对于对方来说是只能选其一。
（未完待续，关注「婚姻家庭与资本市场」阅读下文）