案件辣评 | 上海离婚财产纠纷，二审改判缘何适用香港法
论涉外婚姻中财产协议
的重要性
——从一则涉外不动产所有权
确认纠纷案谈起
文/ 高明月 郭雨绵
观韬中茂（上海）家事团队
近日，上海市第一中级人民法院依法审结一起涉外不动产所有权确认纠纷案。一对香港夫妻20年前在上海买下一处房产，如今两人离婚面临财产分割，对该处房产的归属各执一词，打起官司。
一审法院认定房产系夫妻共同财产，女方不服提起上诉。最终，二审法院撤销一审判决，改判本案适用中国香港地区法律，该处房屋归女方所有。
案件回放
徐灵（女）与张贺均为香港地区居民，两人于1987年在香港注册结婚。1998 年，徐灵在上海出首付款购买了一套房屋，以自己的名义申请了银行贷款并按期还款，并将房子登记在自己名下。
2014 年，徐灵在香港提出离婚诉讼，香港地区法院出具暂准离婚令，但尚未完成财产分割。2015 年，为了确认上海所购房屋的归属，张贺将徐灵在上海告上法庭。
张贺认为，该房屋系婚后购买，依据《中华人民共和国婚姻法》规定，属于夫妻共同财产，因此要求分得该房产50%的产权份额。
(案件出处：上观新闻)
一审法院认为，徐灵、张贺均系香港特别行政区居民，婚姻缔结地为香港，不动产所在地为内地，共同经常居住地为内地。在二人无法协议选择适用法律的情况下，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，应当适用共同经常居住地的法律。一审法院认定双方共同经常居所地在上海，因此以《中华人民共和国婚姻法》为准据法，认定系争房屋属于夫妻共同财产。
上海一中法院（本案二审法院）则认为，首先，关于本案纠纷应适用的冲突规范。徐灵、张贺对系争房屋权属纠纷基于双方的婚姻关系，具有明显的人身属性，故应适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》关于夫妻财产关系准据法选择的规定，即第二十四条：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”
本案中，徐灵、张贺于 1987 年在香港地区登记结婚，且此前长期居住于香港地区，故双方的共同经常居所地应认定为香港地区。即使婚后两人长期异地生活，无共同的经常居所地，也应适用共同国籍国法律，即香港法律。
此后，上海一中法院依据已查明的《香港法例》第 182 章《已婚者地位条例》的相关规定，就张贺与徐灵关于涉案房屋产权的归属，适用夫妻分别财产制。因系争房屋登记于徐灵名下，应认定为徐灵所有，遂撤销一审法院的判决，二审改判驳回张贺的诉讼请求。
鉴于笔者至今尚未查阅到本案一、二审判决文书，仅从媒体有限的报道内容可以发现，一、二审法院都适用了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十四条（以下简称“第二十四条”）。之所以一二审法院出现迥然相反的结论，是因为两级法院对当双方事人共同经常居所地的认定不同，最终导致适用法律的不同。
从某种意义上看，在本案中，对本案准据法选择起到决定作用的，既不是现有法律条文，也不是双方协商的结果，而是双方的“举证水平”（对共同经常居所地的举证）。
对此，观韬中茂（上海）家事律师团队提出以下分析意见和建议：
首先，对于经常居所地的认定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四条规定：“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。”
按照该条文的逻辑来看，对于某一个公民，有可能不存在经常居住地，也可能同时存在两个或以上的居住地，再加上“连续居住一年以上”的条件，在实践中给当事人举证及法院认定都造成了较大的麻烦和不确定性。
由于一方当事人的“经常居住地”处于不确定之中，因此导致《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十四条中规定的当事人的“共同经常居住地”更加不能确定。
其次，如果不能确定共同经常居所地，双方又没有共同国籍国，此时就要适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中的第二条第二款的规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”
这个“最密切联系原则”可能会综合考量当事人经常居住地、国籍地、涉案财产所在地、婚姻缔结地等因素，同时也使得法官在准据法上的自由裁量权较大，最终适用何国何地的法律也就成了一个并非100%确定的问题。
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根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十四条，“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。”法律保护意思自治，有约定的，按照约定来执行，约定高于法定。
有了约定，可以为夫妻财产关系树立一个确定的法律标准，从而避免因法律冲突导致夫妻财产关系陷入不确定状态，最终损害婚姻关系的和谐、稳定。
在具体操作层面，我们建议涉外婚姻当事人在结婚前或婚内签订一份书面财产协议，并在协议中明确约定夫妻财产关系应当适用的准据法，即根据当事人的实际情况，选择“经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律”。
随着很多中国人海外移民、置业的愈发普遍，涉外婚姻纠纷也随之增加，各位高净值人士在制定财富安全和传承规划时，应当主动、积极寻求专业法律人士的帮助，运用婚姻协议等工具，未雨绸缪地做好婚姻财产的安排，为家庭财富的安全和传承保驾护航。
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