分析报告：涉外婚姻财产纠纷，适用中国法还是外国法？

涉外婚姻财产（不动产）纠纷如何确定准据法？

——从黄浦法院的一则判例说起

文/ 高明月 郭雨绵

观韬中茂（上海）家事团队

案件回放

原告张某（男方）具有美国及加拿大国籍，被告陆某（女方）具有美国国籍，双方于1993年在加拿大多伦多登记结婚，实际居住于美国纽约。2001年7月，被告陆某购买位于上海市鲁班路的房屋一套，登记产权人为陆某。2014年，原告张某向上海市黄浦区人民法院提起“确权诉讼”，要求法院确认被告陆某在婚后购买的这套房产为夫妻共有财产，并请求法院判决被告协助办理产权登记。

（裁判文书链接：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=e14ca3cb-06e7-4475-8368-4110d39eaac1&KeyWord=分居协议&from=singlemessage&isappinstalled=0）

改革开放以来，中国大陆与各国家、地区之间经济往来的日益密切，催生了不少涉外婚姻。

从最初的“中外联姻“（即国籍国涉外）到现今涉外因素的多样化，就像在上述案例中，不但当事人国籍涉外，婚姻缔结地、经常居所地也涉外， “涉外婚姻”的含义变得丰富且多元。多元化的涉外婚姻，也带来了诸多涉外家事的难题，譬如涉外法律文书的承认问题、准据法适用问题、外国法查明等问题。

就像上述案例，就涉及到法律适用的冲突以及法律查明的问题，法院所作出的判决也存在诸多值得商榷之处。

本文以此案例引起，重点来讨论，当发生涉外婚姻财产（不动产）争议时，如何解决法律冲突和法律适用的问题？ 

检 索 分 析

众所周知，对于夫妻财产制度，各国法律规定各有不同。

按照中国《婚姻法》规定，我国默认夫妻财产制度为“共同共有制”（另有约定的除外），即夫妻在婚姻关系存续期间所得生产、经营的收益、知识产权的收益、继承或赠与所得的财产等归夫妻共同所有，但在世界上很多其他法域，如英国或香港地区，则实行财产分别所有制，婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，除非一方能举证“涉案财产属于占有份额的共同财产”。在美国的婚姻财产制度则更显复杂，有些适用共同财产制，有些适用公平财产分割的原则。回到上述案例，双方争议焦点为：婚内所取得的房产到底是夫妻共同财产还是个人财产？要解决这个问题，必须要确定适用哪个国家的法律？适用法律的不同，导致结果可能迥异。

按照中国现行法律对冲突法选择的规定（见下述参考法条），“似乎”法律条文本身也存在冲突，即当涉及到不动产物权争议时，到底应该适用《民法通则》144条（与《涉外民事关系法律适用法》第36条效果相同）所确定的“不动产所在地法律”，还是应该根据《涉外民事关系法律适用法》第24条确定准据法？

参考法条

《民法通则》144条 不动产的所有权，适用不动产所在地法律。

《涉外民事关系法律适用法》第24条　夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

《涉外民事关系法律适用法》第36条　不动产物权，适用不动产所在地法律。

乍一看，上述法律条款“确实”存在冲突：夫妻财产关系中如果涉及到不动产的（如本案中原告张某要求确权）到底时可以协议选择法律，还是必须适用不动产所在地的法律？为解决上述问题，观韬中茂（上海）家事律师团队进行检索并分析如下：

案例1：（2013）佛南法民三初字第696号

 法院观点 在该份判决中，法院的说理比较详尽，笔者现摘录如下观点：“本院认为，本案系所有权确认纠纷，原告与两被告均是澳门特别行政区居民……根据《民法通则》第144条之规定“不动产的所有权，适用不动产所在地法律”，与之对应的实体法是《物权法》第九条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，据此本案中可以首先确定涉讼房屋、车位的所有权人为房产登记簿上记载的被告梁树珍和谭濠江……原告依据身份关系请求确认该房屋为原告与被告梁树珍的夫妻共同财产，则案件的实体判决需适用关于夫妻财产关系的法律规定调整。原告与两被告均选择适用中华人民共和国内地法律，且讼争的不动产在中华人民共和国内地，根据《涉外民事关系法律适用法》第14条第1款……本案适用中华人民共和国内地法律。”

案例2: （2015）粤高法民一提字第18号

 法院观点 “在夫妻财产关系的准据法确定之前，夫妻一方名下的不动产到底是归夫妻一方个人所有还是归夫妻共同所有并不明确……《民法通则》第一百四十四条规定的“不动产的所有权，适用不动产所在地法律”解决的是不动产所有权的准据法确定问题，并非夫妻财产关系的准据法确定问题。”

从上述典型案例的审判思路，我们可以归纳出司法审判的逻辑，即《涉外民事关系法律适用法》第24条与第36条在适用条件上本身就不冲突：第36条更着重于解决不动产登记的效力问题，即登记行为对于不动产所有权产生、变更、消灭的确认效力，而第24条更着重解决婚内取得的不动产应当归系个人财产还是夫妻共同财产。这两个条款，一个侧重对外，一个侧重对内，不同维度，并不矛盾。

除了在典型案例中寻找证据适用条件不同的证据，我们不妨回到《涉外民事关系法律适用法》的法条本身，从文义上比对一下其他同时涉及人身和财产关系的法条。

我们可以看到涉及“法定继承”的第31条规定：“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律”之规定。”这一条的但书将不动产的法定继承作为一个例外情况。这说明《涉外民事关系法律适用法》在立法时对涉及不动产的法定继承予以了区别对外。这种区别对待在涉及婚姻财产关系时并不存在，因此在《涉外民事关系法律适用法》第24条并不存在但书条款。 

 分 析 结 论

经上述法律分析，并结合案例检索，观韬中茂（上海）家事团队提出如下观点：

1、《涉外民事关系法律适用法》第24条“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”该条款中所提及的夫妻财产包括不动产，即涉及到夫妻不动产关系所产生的纠纷，也应当适用该法条。

2、《涉外民事关系法律适用法》第36条，侧重于解决不动产种类、内容和不动产物权的取得、变更和丧失的条件及效力，不动产物权的公式方法以及不动产物权的保护方法等。

3、《涉外民事关系法律适用法》第24条和第36条什么关系？一言以蔽之：是不是物权，36条说了算；物权怎么分，24条说了算。

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