博弈之间（上） - 浅评《婚姻家事安排》和《条例》的主要内容及其对于平行诉讼的影响

引  言

《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》（“《安排》”）和《内地婚姻家庭案件判决(相互承认及强制执行)条例》（香港法例第639章）（“《条例》”）（统称“2.15安排”）已于2022年2月15日正式生效。关于2.15安排的法律内容和实务介绍，网上已经有了多种解读。在本文当中，笔者将在这些已有论述的基础上，结合笔者之前文章当中的若干内容，重点从平行诉讼的角度，为读者对于《安排》和《条例》内容和实务意义进行梳理。

笔者认为，2.15安排具有以下三个重要实务意义：（1）在婚姻家事判决领域，2.15安排首次通过将普通法当中判决可以执行的“实体性最终判决”标准转化为“判决有效性”标准，并且通过举证责任倒置的方式，使得内地婚姻家事判决在香港得以用登记的方式获得认可和执行。（2）2.15安排当中关于平行诉讼的一系列规定，为两地有关于婚姻家事案件的平行诉讼策略的制定提供了充分赋能。（3）如笔者在另文当中讨论的那样，2.15安排为内地法院在婚姻家事案件当中就家庭在港资产部分行使管辖权提供了可执行性的保障，从而在客观上有利于人民法院对家庭在港资产行使管辖权【参考阅读：明察之器 – 论离婚诉讼当中的香港法庭调查令申请】。

本文主要框架如下：本文将首先简单介绍一下《条例》的主要内容，尤其是有效性判决和登记作废（不予认可执行）的理由。接着本文将结合内地和香港法律的差异作为背景，提出两项可能的平行诉讼策略，并对《安排》和《条例》当中目前仍然可能存在的、有待司法机构进一步释明的问题进行讨论。本文最后将对内地律师在香港执行《条例》下婚姻家事判决当中可以承担的角色进行简要的实务探讨。

《条例》的主要内容

《条例》的主要内容包括四部：第1部分为“导言”，该部分作出了一些关键定义；第2部为“在香港登记内地婚姻或家事案件判决”，即有关于内地判决在香港认可执行的内容；第3部为“在香港承认内地离婚证”，该内容即有关于内地离婚证这一身份关系证明在香港的承认；以及第4部“利便在内地承认和强制执行香港婚姻货架上案件判决”，即如何在香港办理手续流程以便利香港判决在内地的认可和执行。就本文目的而言，笔者将只就第1、2部，即重要定义和内地判决在香港承认部分进行介绍和讨论。

在《条例》第2条“释义”当中，立法机关对于内地判决和香港判决作出了极其广泛的定义，其中：

“内地判决 (Mainland Judgment)指内地法院作出的判决、裁定或调解书，但不包括根据内地法律在内地获承认的、由内地以外地方的法院作出的判决”

“香港判决 (Hong Kong Judgment)指香港法院或法庭作出的判决、命令、判令、讼费评定证明书或定额讼费证明书，不论该判决、命令、判令或证明书如何称述”

由此可见，在《条例》（以及《安排》第二条第二款）当中，对于判决的定义非常广泛，它不仅仅包括实体上的判决，也包括程序上的裁定和命令（例如有关于诉讼费用的评定）。

紧接着，来到《条例》的第5条和第10条，第5条的主要内容是，当内地判决是由某内地人民法院作出且在内地可强制执行，其即属于“有效的”内地判决。而第10条的主要内容则是，当一个内地判决在内地是“有效的”，其当中载明的某“指明命令”，在香港即可以登记的方式获得执行。第10条第2款同时规定，如果内地法院发出证明书，证明某判决是其为婚姻或者家庭案件中作出的，且在内地生效，则在相反证明成立之前，该判决被推定为“有效的”内地判决，可获香港法院登记而执行。

关于内地判决中“指明命令”的内容，可见于《条例》附表2。其主要包括三大类，十三个小类：（一）看顾相关命令，当中包括：(1) 关于未满18岁的人的抚养权的命令, （2）关于年满18岁而不能独立生活的人的抚养权的命令，（3）关于未满18岁的人的监护权的命令，（4）关于未满18岁的人的探望权的命令，和（5）保护任何人免在家庭关系内遭受暴力的命令。（二）状况相关命令，当中包括：（1）批准离婚的命令，（2）宣告婚姻无效的命令，（3）撤销婚姻的命令，和（4）关于某人的父母的身分的命令。以及（三）赡养相关命令：（1）关于未满18岁的人的抚养费的命令，（2）关于年满18岁而不能独立生活的人的抚养费的命令，（3）关于夫妻之间扶养的命令，和（4）婚姻双方财产分割命令。

从实务层面上来说，《条例》第5条和第10条所设立的关于“有效性”以及举证责任倒置的机制，跨过了在普通法下，香港法院要求某一判决“乃是针对实体问题的最终判决”这一障碍，从而为内地婚姻家事判决在香港快速、高效地获得执行提供了充分便利。

- 基于普通法执行内地判决的难题

作为《条例》意义解释的背景，笔者有必要介绍一下在历史上，内地判决在香港获得认可执行的以往和现实难题。在香港法下，内地判决（在缺少双边安排的情况下），需要通过普通法途径，以简易判决的方式获得执行。所谓简易判决，即是申请人作为判决之债的债权人，请求香港法院发出针对该债权的建议判决，而简易判决要求债权人证明该债权不论是从法律上还是事实上，都具有不可答辩性(no defence in law and facts)。而获得判决之债的简易判决，则需要在普通法下证明该判决是针对实体问题的最终判决，即最终性命题。

那么对于内地判决而言，为什么最终性命题如此重要呢？这是因为，内地存在着较为独特的审判监督程序，即再审程序。而在香港1996年的“集友银行”案（Chiyu Banking Corporation Limited v. Chan Tin Kwun）当中，香港法院以判例的形式，在实质上确定了这样一个原则，即在申请人获得内地判决之后，如果被申请人“申请”（区别于检察院和法院“提起”）再审，即便检察院和法院并未作出是否再审的最终决定，则内地判决本身便在其是否具有最终性上存在着法律上的答辩性，因而使得当事人无法寻求简易判决的执行途径。而当事人一旦需要通过正式审理，解决最终性这个问题，则代表着其必须承担额外的时间和金钱成本，因此执行程序的意义就大为削减了。

回到《条例》的主要内容上来，在获得内地判决之后，申请人有两年的时间来香港申请登记执行看顾和赡养有关的命令，而香港法院可以基于事实情况予以延长。而申请人在提出申请登记执行内地婚姻家事判决之后，香港法院会基于事实情况（例如将执行申请通知到被申请人的时长）来划定一个申请登记作废（不予执行）期间（根据香港立法资料，该期间通常为14天）。

而登记作废和不予执行的理由，可见于《条例》的第16条第1款（对比见于《安排》的第九条），当中包括：

“(a)第1或2分部的任何条文不获遵守；

(b)该判决的答辩人没有按照内地法律被传召出庭；

(c)该判决的答辩人按照内地法律被传召出庭，但并未获得合理机会，作出陈词或就有关法律程序答辩；

(d)该判决是以欺诈手段取得的；

(e)该判决是在某法律程序中作出的，而在该法律程序获内地法院受理之前，已有法律程序就相同的各方之间的同一诉讼因由，在香港法院或法庭展开；

(f)香港法院或法庭已就相同的各方之间的同一诉讼因由，作出判决；

(g)香港以外地方的法院已就相同的各方之间的同一诉讼因由，作出判决，而有关判决已获香港法院或法庭承认；

(h)承认该指明命令或强制执行该指明命令，属明显违反香港的公共政策；或

(i)该判决已依据按内地法律进行的上诉或再审，遭推翻或以其他方式作废。”

另外，需要注意，《条例》第16条第2款同时规定：

“为施行第(1)(h)款，如载有上述指明命令的判决牵涉未满18岁的人，则在决定承认该命令(或强制执行该命令)会否属明显违反香港的公共政策时，登记法院须考虑该人的最佳利益”

因此，由上可见，内地婚姻家事判决在香港不予执行的理由将包括：内地判决未生效、申请登记时限超过两年、赡养费命令所指向的债务未到期（16(1)(a)），违反程序正义（16(1)(b)-(c)），欺诈（16(1)(d)），违反一事不再理原则（16(1)(e)-(g)），公共政策保留（16(1)(h)），以及内地判决失效（16(1)(i)）。

值得注意的有以下两点：首先，送达以及与此相关的程序正义问题，可能会涉及内地不同法律规定以及同一规定当中不同条款之间潜在冲突的问题，因此在申请执行遇到阻力时，需要独立的中国法律意见（或者在申请时便提交中国律师意见）。例如，最高人民法院在《关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》法释[2009]2号（“《送达规定》”），第六条当中指出“人民法院向内地没有住所的受送达人送达司法文书，可以按照最高人民法院《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》（笔者注：法释(1999)9号）…送达”。这一条指的便是司法互助程序，而司法互助程序通常需要较长的时间（2-3个月）。而《送达规定》第八条同时规定人民法院可以通过传真、电子邮件等方式进行送达。那么，对于在香港居住的当事人来说，第六条的司法互助程序和第八条的电子送达程序之间便存在潜在冲突问题。这是因为在香港法下，电子送达等方式乃是作为当事人（区别于内地的人民法院作为送达主体）已经尝试直接送达且无法达成这一情况下的替代送达方式（substituted service），且替代送达需要经过法庭的批准方可实施；这便涉及了一个向香港法院解释内地法律的问题。

第二，在公共秩序保留方面，尤其是在关乎未成年子女的最高利益的问题上，一些内地的判决在香港可能将会被视为违反有关公共秩序。例如，对于有多个孩童的家庭，内地法院在离婚案件当中，会将一方一个子女视为可接受的命令，而香港法院可能会更加倾向于让家庭当中的未成年子女在一起成长。

- 流程总结

在此稍作总结：内地婚姻家事判决在香港的认可和执行，乃是通过登记的方式进行的。也就是说，在当事人拿到内地判决之后，有关看顾和赡养的命令，需要在两年内在香港申请登记执行。而在申请之后，香港法院会依据诸如送达被申请人的时长、方式等因素给出一个申请不予执行的期限（抗辩期，通常为14天）。而待抗辩期过后，内地判决将获登记成为具有执行力的香港判决。

平行诉讼的概念和原因

笔者已经在另文当中介绍过，仅以婚姻财产有关的法律制度而言，不论是实体法还是程序救济上，内地和香港的差别都非常之大【参考阅读：它山之石：简评内地香港婚姻财产比较制度 – 实体法与程序救济】。例如，在内地，婚姻财产实行的是婚后财产的共有制，而出轨通奸等过错行为将会影响离婚时的财产划分；对比之下，在香港，婚姻财产实行的是分别所有制，而过错行为除非它是“明显且恶劣”的，一般的出轨通奸行为将不会被计入离婚时的经济给付义务的考虑因素当中。

此外，在实务当中经常遇到的是，在香港法下，婚姻存续期间的长短、夫妻双方当中处于弱势地位的被给养人是否具备恢复谋生能力的可能性、以及夫妻存续期间的生活水平，这些因素都将非常重要，而它们在内地的离婚分家析产当中却并没有特别明显的作用。究其原因，仍然是因为内地的婚姻财产制度在离婚时考虑的仍然是“分家”的概念，而香港则更接近于“分手费”的概念。对此，笔者已在另文当中分析，在此不再赘述。

正是由于两地法律在实体层面上考虑到的事实要件的不同，以及在程序救济上的差异。在离婚诉讼当中，当事人双方都会根据本案的事实，选择更有利于己方立场的司法管辖区开展诉讼。这便是法律实践当中所指的法院选择（forum shopping）。而一方在某地进行的法院选择，极有可能带来另一方在它地，就同一或者相似事由提起一个新的诉讼，这便是平行诉讼（parallel proceedings）。

《安排》和《条例》对于平行诉讼策略的影响

既然2.15安排使得两地有关于婚姻家事判决的相互执行的障碍降低，这便在客观上可能会增加两地出现的平行诉讼的数量。那么，对于两地实务工作者来说，我们面临的问题，便是如何依据《安排》和《条例》的内容制定有关的平行诉讼策略。笔者在此提出两个平行诉讼策略，以期中止对手方在他地进行的离婚诉讼。这两个策略分别是基于两地法院的（1）酌定中止权，和（2）法定中止权。

- 基于酌定中止权的策略：“不方便管辖”原则

策略一乃是基于两地民事诉讼法律当中都存在的“不方便管辖”原则，率先在己方的司法管辖区（“本地法院”）提起诉讼，而待对方在其所意属的另一司法管辖区提起离婚诉讼之后，再在当地法院提出不方便管辖原则，请求当地法院中止审理（或在“本地法院”提出禁诉令申请，以行为保全的形式限制对方在另一法院诉讼）。

“不方便管辖”原则在普通法当中最早是由英国上议院在The Atlantic Star案当中确立，而后又在著名的The Spliada案当中进一步阐明。The Spliada案当中的若干原则而后在SPH v. SA案当中被香港终审法院接受，因而成为了香港普通法的一部分。在普通法下，“不方便管辖”原则其实需要回答的是这样一个问题：综合来看，是否存在一个比香港更加适合管理本案的另一个法院，因此香港法院应当中止本案而交由该法院审理？这进一步又可以拆分成两个问题：即（1）管辖权问题：香港法院对本案是否拥有管辖权？以及（2）管辖权比较问题：就审理本案而言，同样拥有管辖权的另一法院是否比香港法院更加合适（基于证据，有关法律，诉讼便利和优势等）？

而在中国内地，“不方便管辖”原则可见于《民事诉讼法司法解释》的第五百三十二条：

“第五百三十二条 涉外民事案件同时符合下列情形的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：

（一）被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；

（二）当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议；

（三）案件不属于中华人民共和国法院专属管辖；

（四）案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益；

（五）案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；

（六）外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。”

那么在《条例》和《安排》当中的哪一条文会使得最先被提起诉讼的一方法院明显“更加合适”或者“更加方便”呢？答案便出现在《条例》的第16(1)(e)条和《安排》的第九条第三款当中。这两条规定，香港或者内地法院在以下情形，将不予认可、执行或者登记对方法院的判决：

“[第16(1)]…

(e) 该判决是在某法律程序中作出的，而在该法律程序获内地法院受理之前，已有法律程序就相同的各方之间的同一诉讼因由，在香港法院或法庭展开。”

[第九条]…

（三）被请求方法院受理相关诉讼后，请求方法院又受理就同一争议提起的诉讼并作出判决的；”

换言之，我们可以试图说服作为外地法院的香港或者内地法院：（1）我们的当事人已经在本地法院率先提起了诉讼且获得本地法院受理；（2）对方当事人在外地法院随后提起了诉讼；（3）如果外地法院继续审理对方当事人提起的随后之诉，则依据《条例》的第16(1)(e)条或《安排》的第九条第三款，该判决（一旦作出），将有可能不会被本地法院认可和执行；（4）因此外地法院继续审理这一随后之诉将失去实践意义，而我方率先提出并受理诉讼的本地法院，将会是更加“适合”或者“方便”的法院，所以在外地随后进行的诉讼程序应当被中止。

- 基于法定中止权的策略：《条例》第26条和《安排》的第十六条

策略二乃是基于《条例》和《安排》当中规定的法定中止情形，让我们的当事人成为率先获得有关判决或者命令的一方，而用本地法院已经获得的判决和命令，前往外地法院申请登记、认可或执行。《条例》第26条规定：

“26. 如有登记申请，香港的法律程序中止

(1)在以下情况下，本条适用 ——

(a)就与讼各方之间的某诉讼因由，有内地判决作出，而有人就该判决中的指明命令，提出登记申请；

(b)就相同的各方之间的同一诉讼因由，有法律程序(香港法律程序)待香港法院或法庭(审理法院)判决；及

(c)该香港法律程序并非根据《婚姻法律程序与财产条例》(第192章)第IIA部进行的法律程序。

(2)上述登记申请的申请人须在提出申请后，随即将提出申请一事知会审理法院。

(3)审理法院在接获知会后，须命令中止上述香港法律程序。

(4)如审理法院根据第(3)款作出中止命令，上述香港法律程序即告中止，直至审理法院自发或应上述香港法律程序的一方的申请，命令恢复或终止该香港法律程序(或其任何部分)为止。

(5)尽管上述香港法律程序中止，审理法院如认为任何命令对达到任何一个或多于一个以下目的属必要，则仍可随时作出该命令 ——

(a)在该香港法律程序中止期间，维持现状或恢复原状；

(b)确保未满18岁的人的福利及最佳利益；

(c)防止出现无可补救的不公正情况。

…

(7)为免生疑问，凡上述内地判决是就某诉讼因由(内地诉讼因由)作出的，而就某诉讼因由(香港诉讼因由)，有法律程序待香港法院或法庭判决，如引起香港诉讼因由的情况，与引起内地诉讼因由的情况，有重大差异，则香港诉讼因由与内地诉讼因由，并非同一诉讼因由。”

同样，《安排》第十六条规定：

“第十六条 在审理婚姻家庭民事案件期间，当事人申请认可和执行另一地法院就同一争议作出的判决的，应当受理。受理后，有关诉讼应当中止，待就认可和执行的申请作出裁定或者命令后，再视情终止或者恢复诉讼。”

由此可见，两条文当中“须”和“应当”都表示，在一方率先获得命令而前往另一方所开展法院申请执行时，另一方法院必须中止已经开始审理的同一争议，而无酌定权可言。

值得关注的是，（1）如上所述，在《条例》和《安排》当中，对于“内地判决”和“香港判决”的范围都定义得十分之广；他们既包括实体判决，也包括程序命令和裁定。（2）但是，一方面，《条例》在其附表3第3项和第11项当中，明确规定了离婚诉讼待决期间的赡养费，以及基于有关香港条例的管养令（这些条例同时赋能香港法院批出临时管养令），都属于可在内地认可执行的香港命令（亦可见于《安排》第三条第二款）。（3）而在另一方面，《条例》在附表1当中提到的内地案件以及附表2当中提到的指明命令，并没有提到有关于这些案件或者命令的临时救济（亦可见于《安排》第三条第一款）。（4）因此，内地案件（例如夫妻之间抚养费支付）的最终判决命令固然可以在香港执行，但有关于这些案件的先予执行或者保全是否可以在香港进行登记，并由此产生中止香港正在审理程序的法律效果，仍然也是存在一定可辩驳的空间的。

- 待解之惑：同一诉讼因由/ 同一争议？

一个更大的问题，乃是在于《条例》和《安排》对于“同一诉讼因由”和“同一争议”的定义上。如上所述，不论是两地法院基于“不方便管辖”原则的酌定中止，还是基于法条规定的法定中止，都依赖于率先提起或者率先获得命令的案件和希望被中止审理的案件处于“同一诉讼因由”或者“同一争议”。

但是“同一诉讼因由”和“同一争议”将如何被定义？不论是《条例》还是《安排》都没有明确给出答案。例如，就香港而言，在一个离婚案件当中，可能既包括身份关系的解除（离婚本诉），赡养费（夫妻之间赡养和子女的给养），也包括子女的监护权和看管权。而有关这些法院所作出命令的时间将会是不同的。因此，一个由香港法院作出的临时赡养费给付的命令，能否中止在内地提起的包括子女抚养问题的整个离婚程序？还是只能中止内地法院对于夫妻财产分割部分的审理？亦或仅只能中止内地法院基于夫妻扶养义务关系所处理的争议？这些都是需要未来两地法院在司法实践当中释明的。

内地律师在香港执行《条例》下婚姻家事判决当中的角色

最后，回到实务的技术层面上，笔者认为，内地律师可以在《条例》下的香港离婚诉讼程序以及在香港的判决执行程序当中扮演以下重要角色。在诉前和诉中阶段，两地律师可以就财产调查，结合财产线索和两地婚姻财产制度的差别确定管辖法院，文件送达，以及临时救济和财产保全等方面展开合作。

而在诉后执行阶段，内地律师可以在以下六个方面提供宝贵支持，以协助当事人将内地离婚判决在香港进行登记执行：（1）协助当事人获得内地法院的证明书证明内地判决有效且在内地可执行；（2）在有效性证书存疑或者难以获取的情况下，出具内地法院判决有效性的意见；（3）在受质疑的情况下，出具送达符合内地法律要求的意见；（4）出具内地判决在内地执行情况（是否申请强制执行，采取了哪些执行措施）的意见；（5）在对方当事人要求诉费担保的情况下，出具有关于诉费担保的意见；以及（6）如果内地判决被上诉或者再审，更新有关判决有效性的意见。

因此，2.15安排为两地律师的未来合作创造了多种条件和可能。笔者也衷心希望，随着两地律师的进一步合作，两地法律共同体能增进了解，为两地法治之维护和进步再添动力。（完）

作者：诸思诚律师（毅嘉大律师事务所）

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