“父母托付，份量几何？”--从上海静安法院一起遗嘱指定监护案件的判决谈起｜明月说法
遗嘱指定监护人 VS 法定监护人，若发生争议，孰更优先？
《民法典》第29条规定：被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。
《民法典》施行后的一段时间里，不少法律人对如下问题产生困惑：父母中的一方通过遗嘱指定的监护人，与另一健在的父/母，在发生监护权争议时，两者地位如何界定？孰更优先？
参考阅读：《案说遗嘱指定监护｜张超律师》
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释》进一步规定：未成年人由父母担任监护人，父母中的一方通过遗嘱指定监护人，另一方在遗嘱生效时有监护能力，有关当事人对监护人的确定有争议的，人民法院应当适用民法典第二十七条第一款的规定确定监护人。
根据上述法律条文以及司法解释，父/母通过遗嘱指定的监护人，地位显然要较健在且有监护能力的另一方父/母要更低。曾经的法律困惑（遗嘱指定监护人与健在父/母一方之间的监护权争议）已经消除。
另一个更直接、更实务的问题是：父母通过遗嘱指定的监护人，到底能否得到司法的尊重和认可？当父母一方已经身故，仅存健在的父/母一方通过遗嘱指定监护人，该被指定的监护人也愿意担任监护人。如果该通过遗嘱指定的监护人，与其他法定的具有监护资格的近亲属之间如果产生监护权争议，孰更优先呢？
从家事律师非诉讼规划的角度来看，为健在父/母一方作传承规划时，父/母遗嘱指定监护人在司法实务中能否得到法庭的尊重，这在本质上关乎遗嘱（作为重要的传承法律工具）有效性和确定性。这不仅是家事法律人关注的命题，也是法治社会“有法必依”的题中之义。如果法律不为司法者所尊重，如果法律不能为信赖法律之民众提供法律效力和确定性，法律将失去存在的核心意义。遗嘱和继承作为基础家事法命题，与每个人息息相关。如果基础法律制度失去确定性，影响的可不仅仅是法律本身。
近日，上海市静安区人民法院审结了一起“申请变更监护人”案。在该案件中，仅存健在的老母亲通过公证遗嘱为成年精神障碍的儿子指定的监护人，也是在实际履行监护的人，却未能被法院指定为监护人。法院跳过遗嘱，根据自己的“认知”指定了另一个从未实际承担过监护职责的近亲属（被监护人之侄儿）作为监护人。老母亲的意愿被法庭忽视，正在履责的监护人地位突然被剥夺，被监护人被法院一纸判决抛向了未来不确定性的命运虚空。明月律师团队作为本案遗嘱指定监护人的委托代理人，收到了一份败诉的判决，在职业天职、使命召唤之下，决定谈谈个人观点。人微言轻，无碍呐喊。
父母托付，在法官心中份量几何？本案中，老母亲运用公证遗嘱这一普通老百姓所能触及的最佳法律工具，在司法实务中为何无法得到同法律共同体的司法者的尊重？这是本文需要阐释的命题。
一、基本案情：
被监护人A，患有精神分裂症20余年。2018年，法院判决宣告A为限制民事行为能力人，并指定A的母亲为A的监护人。（注：A的父亲已在先身故）。
2019年初，A的母亲订立公证遗嘱指定继女B为A的监护人。
2019年底，A的母亲身故。B作为遗嘱指定的监护人明确表示接受指定、愿意担任A的监护人，公证处出具了《公证书》，确认B是A的监护人。之后，B一直在履行监护职责。
3年后（2023年初），A的侄子C突向上海市静安区人民法院申请确定监护人，并向法院隐瞒了B的存在。因法院系统尚未和公证处系统联网，法官在并不知道“遗嘱指定监护”存在的情况下，直接判决指定A的侄子C作为A的监护人。侄子C拿到法院判决书后，径直去康复机构要求接A出院，B才得知已有法院判决。
为维护A的合法权益，B立刻启动变更监护人的法律程序，申请法院依据A母亲的公证遗嘱内容判决指定自己作为A的监护人。
上海市静安区人民法院判决驳回了B的申请，作出该判决的法官正是在前案中判决指定侄子C为监护人的法官。
二、遗嘱指定监护的法律依据是什么？
首先，《民法典》第二十九条规定：被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。本案A的母亲立公证遗嘱为A指定监护人，符合法律规定。
其次，根据《民法典》第二十九条以及相关立法解释，立遗嘱时A已成年（但属限制民事行为能力），不影响遗嘱指定监护的效力。
三、遗嘱指定监护优于法定监护吗？
尊重自愿原则，尊重意思自治，“意定“优先于“法定”，这是《民法典》确定的基本法律原则 之一。
《民法典》第五条【自愿原则】民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。
在意定监护领域，通过意定监护协议确定的监护人，优先于法定监护人人选。在同为上海市静安区人民法院所作出的另一案【（2020）沪0106民特209号案件】判决中，承办法官通过充分说理和论证，确认“意定监护人”要优先于法定监护人选。该案已入选2022年最高法发布老年人权益保护第二批典型案例。
最高院关于适用《民法典》总则编解释第七条第1款被指定的人不同意担任遗嘱指定的监护人，应当按照《民法典》第27条、第28条关于法定监护人顺位的规定确定监护人。也就是说，只要遗嘱指定的监护人同意担任监护人，则其就具有优先地位，其优于但不限于《民法典》第27条和第28条所列法定监护人。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释》第七条 担任监护人的被监护人父母通过遗嘱指定监护人，遗嘱生效时被指定的人不同意担任监护人的，人民法院应当适用民法典第二十七条、第二十八条的规定确定监护人。……
遗嘱指定监护，也属于广义上的“意定监护”的一种类型，其中体现与保障的都是当事人意思自治的权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第七条第2款 规定，父母通过遗嘱指定监护人的限制是：不能损害另一在世父母的监护权。本案中，A的母亲身故时，A的父亲早已在前身故。A的母亲立遗嘱指定监护人，并没有损害A的父亲的权利。
综上所述，B作为A的母亲通过遗嘱指定的监护人，符合法律规定，顺序优于其他法定监护人选。
关于“遗嘱指定监护”优先于“法定监护”的相关参考案例：
在（2018）川1622民特6号：黄西敏、陈德杰、危兆琼申请确定监护人《民事判决书》 中，“黄大敏在去世前指定黄西敏作为江某乙的监护人符合遗嘱指定监护的相关规定，本院予以确认。申请人陈德杰、危兆琼虽然是江某乙的祖父母，但是请求确定其为江某乙的监护人，无法律依据，本院不予支持。”由此，遗嘱指定监护一般优先于法定监护。【该案例载于《民法典总则编及司法解释对照解读与实务问答》，中国法制出版社2022年版，第99页。】
四、“最有利于被监护人原则”之司法运用：
无论是遗嘱指定监护还是法定监护，监护制度目的是为了更好地保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。在确定监护人时，应当遵循尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则。认定监护人的监护能力，应考虑监护人的身体健康状况、经济条件、与被监护人在生活上的联系状况等因素综合确定。
首先，本案中，A虽系限制民事行为能力人，但具有一定理解表达和认知能力。在公证处出具（确认B为监护人）时，A本人亦表示愿意由B作为其监护人，被监护人本人的真实意愿理应得到尊重。在本案静安法院审理过程中，A也认可B一直以来照顾他，而C五六年来从来没有来看望他，并且强调其本人意愿是希望B担任监护人，这一意愿5年来从始至终，没有发生变化。
其次，在法院审理过程中，B提供的证据足以证明：B与A相互信任、相互依赖，建立了密切的生活联系，感情非常深厚。与此同时，要求担任B监护人的C，却与A的母亲（健在时）矛盾颇深，存在诉讼案件，A的母亲极不信任C。
因此，从“最有利于被监护人原则”的角度出发，本案亦应当由B担任A的监护人。
五、法院的审判逻辑：
一、虽然A的母亲通过公证遗嘱指定了监护人，法院表示尊重，但是公证处系统和法院系统尚未联网，法院并不知道这一安排。所以在之前C先启动的确定监护人的案件中，法院根据法定监护的逻辑指定C为监护人，没有错。
二、[承上]既然法院没错，C就已经是法院判决指定的监护人了。B拿着公证书要求变更监护人，就必须要先增加一个请求，即先要申请撤销C的监护人资格，此即《民法典》第三十六条规定“监护人资格撤销”条款。
《民法典》第三十六条 【监护人资格的撤销】监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：
（一）实施严重损害被监护人身心健康的行为；
（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；
（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。
本条规定的有关个人、组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。
明月律师认为：撤销监护人资格是发生在监护人损害被监护人权益的情况下发生的，但本案C只是”利用司法系统之间的衔接漏洞”蒙骗了法院、抢先成为了法院指定的监护人，其并未开始履行监护职责，何谈损害被监护人利益？本案中，B要求法院变更监护人，是因为在有遗嘱指定监护的情况下，C原本/自始就不应当成为A的监护人，B基于遗嘱指定应当成为监护人。法院可以直接指定B为监护人，并不必须要以“撤销C的监护人资格”为前提。在B成为A的监护人之后，C依然虽然不再担任A的监护人，但不妨碍其具有监护人的资格，其可以承担监护监督的角色，监督履行监护职责的B。如果B不履行监护职责，C作为《民法典》第36条规定的“其他依法具有监护资格的人”，当然有权作为利害关系人有权要求撤销B的监护人资格。
三、法院驳回B要求指定监护人的申请，理由归纳只有一点：B在履行监护职责期间，在管理被监护人A财产时存在瑕疵（混同），因此不适合成为A的监护人。法院拿着放大镜去挑B的瑕疵，全然不顾B的合理解释以及及时纠正和完善的行为。对于C在之前与A母亲之间纠纷案件，法院认为已经执行完毕，所以不再过问，个中“双标”，显而易见。明月律师认为，对于监护过程中监护人存在的不够完善、不够规范的行为，需要从主观意愿、客观后果两方面综合考虑，尤其是在目前监护人履行监护职责配套制度尚不健全的客观环境下，法庭若苛求监护人像律师一样熟悉法律，像会计师一样做好财务整理，显然是不切实际的。
六、明月律师点评：
前后两个案件，静安法院一错再错。
前一个案件，凸显“公证遗嘱与家事法庭之间数据衔接缺失”，这是制度缺陷，需要从“制度供给侧”去建设和完善（也需要人大代表、政协委员们的立法呼吁与倡导），但法官在审理案件中未能全面、审慎查明相关事实，没有走访被监护人所在的康复机构（C从未去康复机构看望过被监护人A），甚至没去问问被监护人A本人的意见（虽然是限制行为能力人，但也有残存的意思能力），主审法官难谓尽责。
后一个案件，法庭审理的逻辑是这样的：法官认为B不是一个完美的监护人，所以无法支持B要求成为监护人的请求。至于C如何则不重要，因为法院已经（利用司法漏洞）在先指定C作为监护人的。在该案审理过程中，父母的遗嘱（指定监护人的意愿），在法官眼里似乎不值一文。
监护权案件属于特别程序，一判终决。这份最终判决，直接将被监护人送给从父母最信任的人（B）的护佑中夺走，送到了父母最讨厌的人（C）手里，被监护人（A）未来人生将会如何，难以想象……
对于广大家有“心智障碍、需要终生监护的子女”的家庭而言，本案的裁判逻辑又是极其令人不安的。家长们的遗嘱安排，很多目的就是为了排除法定监护人选。如果司法实践中法定监护人选依然有很多“漏洞”可以钻，司法者又不尊重父母所立的遗嘱（尤其是遗嘱指定监护人的意愿），最终家长们努力排除的监护人选又会被法院指定为孩子的监护人。那么，家长们的规划是否还有意义？家长们普遍存在的“我死后我的孩子怎么办”的最深层焦虑又如何化解？
当然，以上问题在有些法官眼里不是问题，因为TA们自以为比那些逝去的父母更了解自己的孩子。因为TA们习惯于扮演了上帝的角色，喜欢对他人的命运作出自己的裁判（完）。
▼ 原创文章分类检索请回复关键词 ▼
【婚姻】【财富传承】【资本市场与财富管理】【涉外家事】【信托】【监护】【慈善】【团队简讯】【法治动向】【自书遗嘱】
北京观韬中茂（上海）律师事务所
地址：上海市仙霞路99号尚嘉中心22层（200336）
Add: 22F, L'Avenue，No.99 Xianxia Rd, Shanghai, PRC
电话Tel: +86 21 23563298
传真Fax: +86 21 23563299
邮箱Email: gaomy@guantao.com