案说遗嘱指定监护 | 张超律师

按：张超律师是业内资深家事律师，也是“交大家传班”第六期、第七期学员，是敏而好学的典范。张律师在家事领域内的探索值得推崇，而这篇文章，也是其知行合一的见证。

——明月律师

民法总则第二十九条规定：“被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。”该规定相较于《民法通则》创设了遗嘱指定监护。父母是孩子最亲密的人，是最关心孩子成长和权益的人。若父母去世，无法继续履行监护责任时，由父母通过遗嘱选择信任的人来承担监护责任，来延续父母的爱，无疑是最佳的安排。笔者近期办理的一个案件，可以充分体现这一制度的意义。
01 典型案例一马克夫妇系德国人，两人均在中国一家德资企业工作，有一个可爱的女儿8岁，随夫妇在中国生活。工作中，马克夫妇经常要乘坐飞机一起出差。马克夫妇风险意识非常强，总担心自己出现意外后，女儿的照管问题。马可夫妇向律师咨询：“如果我们夫妇出现意外去世，在女儿被送到德国大使馆前这段时间，我们的女儿将由谁来监护或者照顾。”律师向他们解答：“依照中国法律规定，在监护人没有确定之前，适用临时监护。有临时监护职责的有被监护人所在地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门，可以由他们中的一家机构来担任临时监护人。紧急情况下，学校、警方也都有临时照顾被监护人的义务。” 马克夫妇回应道：“不、不，律师，这太复杂了。虽然法律规定了临时监护人，可是我还不是很放心。我在中国最信任的就是我的同事，我可不可以将孩子托付给他们。”“当然可以，你们可以通过订立遗嘱指定你信任的同事作为监护人”律师答道。后来，律师协助马可夫妇到公证部门起草了遗嘱指定监护文书并做了公证。拿到遗嘱指定监护人公证文书的那一刻，马可夫妇露出了轻松的笑脸。（为保护客户隐私，案例已经进行了相应处理。）02遗嘱指定监护的情形根据《民法总则》二十九条的规定，只有父母才能通过遗嘱为子女（包括未成年子女和需要监护的成年子女）指定监护人，遗嘱指定监护可能存在如下情形：
1、父母双方协商一致共同订立遗嘱指定共同身故后的监护人。马克夫妇的情形便是属于此种类型。此类型由于父母双方达成了一致，如果双方同时身故，自然不会有冲突和争议。在一方仍健在时，指定监护也未发生效力，故也不存在监护冲突和争议问题。2、父母一方指定其身故后的监护人。这种情形，又可以细分为以下三种情况：

1. 双方健在，一方指定身故后的监护人;
2. 双方健在，各指定自己身故后的监护人;
3. 一方己身故，仍健在的一方指定身故后的监护人。

上述的c情形，一方身故，健在一方当然有权利通过遗嘱指定监护人，其一旦身故，指定监护人开始履行监护职责，一般也不存在争议。但第a、b情形下，就有可能出现以下两种冲突的情况。一是父母双方同时去世，但指定的监护人不一致，双方指定的两个监护人的关系如何协调。笔者认为，该种情形下，双方指定的监护人均有监护资格，双方可以共同监护。若有争议，双方可以就监护问题协商，或者诉至法院，由法院根据最有利于被监护人利益的原则来解决争议。二是订立遗嘱指定监护的一方去世，但另一方仍健在。这种情形下，先去世一方的遗嘱指定监护是否生效。或者说先去世指定监护人和健在父母的法定监护权能否共存。这个在实践中争议比较大，我们先看看公开报道的一则案例。03典型案例二
刘先生与刘太太认识不久就结婚，其后生育了一名女儿，但女儿出生不久，刘先生就发现患有重病，晴天霹雳的打击让刘先生、刘太太身心疲累，刘先生说虽然与妻子没有很大的矛盾，但自知时日无多，他坦然不排除亦表示理解年轻的妻子日后可能会再婚，但无法让刘先生释然的是年仅一岁的女儿日后的生活是否能被好好照管。了解刘先生的情况和诉求后，公证员向刘先生提出了“遗嘱监护”。公证员根据刘先生的意愿，受理了他关于未成年子女监护的遗嘱公证申请，刘先生的这份父爱成为了他给女儿最后的礼物。几个月后，公证员收到刘先生不幸因病去世的消息。 一开始刘太太对于这份遗嘱并不接受。后来经公证员和律师的解释，刘太太终于明白这份遗嘱监护并非剥夺她的监护权，而是遗嘱指定的监护人代替父亲的角色和她共同履行对女儿的监护职责。（引自公证号“南粤公证”，作者周喆琳。 ）04遗嘱指定监护和法定监护冲突
上述案例的表述，可以总结经办公证员观点为：1、遗嘱指定监护不能剥夺健在父母的法定监护权。2、遗嘱指定监护地位相当于去世父母的法定监护权，与健在父母的法定监护权可以并存，可以和去世父母的法定监护权一样制衡健在父母的法定监护权。对于第一个观点，大家争议不大。父母的监护人资格是法律规定的，非法定程序，他人不能剥夺。只有在法定监护人依法定程序被撤销监护资格时，其他指定监护人方能取代其履行监护职责。对于第二个观点，反对意见认为“遗嘱指定监护和生存父母一方的监护非并存关系，后者优先于前者。”其理由为：一是遗嘱指定监护人的监护职责，不是指定人生前监护职责的延续，而是新产生的、独立的职责。由于父母是当然的监护人，故健在的父母一方必定要优先于另一方通过遗嘱指定的监护人，二者不并存。二是世界各司法管辖区的法律往往都把父母都死亡作为正常情况下遗嘱指定监护的生效条件之一。因为父母一方死亡，另一方依然是监护人，没有遗嘱指定监护人存在的余地。（《遗嘱指定监护能和生存父母一方的监护并驾齐驱吗？——对某公证案例的反思》，公众号“小军家事”，作者魏小军）在对上述不同观点评析之前，我们先再来看看另一个案例。05典型案例三
张女士离异，独自抚养年仅五岁的孩子。其前夫好吃懒做，还有赌博习性，当初家业就是因为她前夫而败落，张女士忍无可忍才与其离婚。离婚后，张女士通过自己的努力积累了不菲的财产。张女士在一次体检中心发现患有乳腺癌，非常担心自己一旦离世后，孩子谁来照管。尤其担心孩子归其前夫照管的话，自己留给孩子的财产被其前夫挥霍。目前，孩子主要由张女士母亲协助照顾，张女士母亲身体尚可。张女士咨询律师：是否可以通过遗嘱指定张女士母亲作为监护人，从而不让前夫任监护人?或者通过张女士母亲作为监护人后对其前夫起到制衡和监督作用？ （案例来自网络）06遗嘱指定监护和法定监护冲突评析
张女士第一个问题，根据前边分析，答案显然是不可以的。虽然张女士和前夫已经离婚，但离婚后，父母双方依然是未成年子女的当然法定监护人，不直接抚养子女一方的法定监护权依然存在。若想剥夺其前夫的监护权，必须经法定程序撤销才行。张女士生前单方无法剥夺其前夫的监护权，其通过遗嘱指定监护，当然也无法实现。张女士的第二个问题，其实质就是前文所述的争论，即遗嘱指定监护和健在父母的法定监护的关系问题。若依照前述公证员的观点，那么张女士的诉求就能得到满足。反之，张女士的诉求就不能得到满足。笔者赞同遗嘱指定监护和健在父母法定监护可以并存，遗嘱指定监护人可以和健在父母共同承担并履行监护义务，并互相制约。理由如下：1、《民法总则》二十九条并没有规定指定监护的方式，也没有禁止父母一方健在的情况下，另一方通过遗嘱指定监护人。依照民法的基本原理“法无禁止即自由”，没有理由因为健在父母的法定监护权存在，而不允许遗嘱指定监护人的存在。反对意见认为，遗嘱指定监护权是新生的、独立的，不是指定人生前职责的延续，所以法定监护必然优于指定监护。笔者对指定监护是新生的、独立的，法律创设的权利观点赞同。但是新创设的权利就必然不能和既有权利共存吗？笔者认为，这两者并无必然的联系。2、《民法总则》二十九条并未将父母都死亡作为遗嘱指定监护的生效条件。域外存在遗嘱指定监护和健在父母法定监护共存的情况。英国监护法规定，对未成年子女享有照护权的生父母可以以遗嘱或者契约的方式为子女指定监护人被指定的监护人被称为遗嘱监护人。在没有指定遗嘱监护人时，通常仍然生存的父或母为未成年人的单独监护人。当指定了遗嘱监护人时，遗嘱监护人与仍然生存的父或母一起共同监护。（《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》沈德咏主编，人民法院出版社2017年版279页）3、符合最有利于被监护人原则。监护制度的设立，最根本的目的是为了保护被监护人的权益。特别是被监护人是未成年时，《联合国儿童权利公约》确立了儿童最大利益原则。同样，对《民法总则》二十九条的解释，同样要符合最有利于监护人的原则。监护是权利和义务的综合，虽然通常表述为监护权，但义务和责任为主要的内容。承担监护责任，通常是无偿的，也不得侵害被监护人的责任。所以增加一个遗嘱监护人和生存父母一并参与监护，总体上是增加了被监护人的保障，而不是削弱。
 4、遗嘱指定监护人的制衡和监督，有利于被监护人的利益。
遗嘱人之所以选择单方遗嘱指定监护人，往往是因为对另一监护人监护能力的担忧，比如案例二中，因为担忧年轻的妻子能否照顾好子女。甚至是担心另一方侵害被监护人利益，比如案例三中张女士的担忧。这些担忧都是不无道理的。特别是张女士的担忧，相信许多离异家庭都会存在。通过遗嘱指定监护制度来解决其担忧，善莫大焉！上述争议和冲突，根本上来讲是法律供给的不足，《民法总则》二十九条规定过于原则和简单，希望今后能有更详尽的司法解释予以完善，从而为更好实现遗嘱指定监护给被监护人带来的制度福利。

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张超律师
华东政法大学法律硕士中华全国律师协会会员中国法学会会员上海市律师协会会员上海市松江区政府法律顾问储备库成员工作简历：自2004年从事法律工作，曾任职政法机关。2007年起从从事专职律师工作。曾在多家律所执业，2014年创办上海孚邦律师事务所，任管理合伙人职务。现为北京盈科（上海）律师事务所合伙人。业绩与客户：张超律师已有十余年执业经验，执业期间成功处理了数百起婚姻家事、房产纠纷、股权纠纷、经济合同等各类民商事法律纠纷，担任数十家企业法律顾问。积累了丰富的实践经验，形成了具有鲜明特色的执业风格，有着丰富的出庭应诉和谈判经验。曾为各类高净值人士和家庭提供诉讼和私人法律顾问服务。曾经担任多家企业常年法律顾问，代表性企业有飞雕电器集团、农乐生物股份有限公司、伊喀拓（上海）搅拌设备有限公司、上海久日机械有限公司、英华检测（上海）有限公司等。擅长领域：婚姻家事、财富传承、股权、房产、拆迁安置、公司法务等领域诉讼与非诉讼业务。the end
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