“意定监护”的发展与思考 | 明月说法

谁在摸着石头？

在家事法领域，律师除了打官司（代理诉讼案件），还可以为客户做各种非诉讼的安排。有的时候，后者比前者更难。代理诉讼案件，结果不如人意，未必是律师的问题，因为有些是逆风官司，本来赢面就很小，赢了才是大意外。提供非诉讼的法律服务，就不一样了，出了问题，100%都是律师的责任，“甩锅”的机会是没有的。譬如说，有个律师，为客户提供“代书遗嘱并见证”的法律服务，结果是：收了客户6000律师费，倒赔客户1,180,000.00元。

帮客户起草《婚前财产协议》也是一样的，你起草了协议，离婚的时候法院不采信（甚至判决无效），客户满盘皆输，律师也难逃追责。当然，现实中这样的案例并不多见。家事领域坑大雷多，家事业务步步惊心，稀里马哈的律师一般活不过第二集。意定监护的安排更是如此，因为法律很新，案例太少，大家都是摸着石头过河。但因意定监护，当事人参与度高，可以自己做主建立身份连接且不需要政/府审核、批准，这个在中国是很难得的。所以，理解意定监护的人，一般不会太排斥意定监护，因为这是“自己爱自己”的安排。人要对自己好一点，先自爱，后他爱，这是符合人性的。

《民法总则》第三十三条：具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。

没有人是长生不老的，找一个信任的人，签署一份书面的协议，指定他/她/组织做你的监护人，当你老了（丧失或部分丧失民事行为能力时），他/她/组织就可以挺身而出、有名有份地履行其监护职责了。

尚需司法检验？

明月律师一直认为，在做传承规划时，客户承认问题/风险的存在，意味着你95%的方案就已经完成了。以前一直有客户说，我的子女很孝顺、很相爱，不会为了遗产互相争斗的……类似这样“头埋在沙子里的人”是叫不醒的。监护领域也一样，你不提前安排，法律会帮你安排，不过结果是否如你所愿，就难说了。在存在心智障碍子女的特殊家庭（以及孤老、失独、L G BT群体等），这样的需求最为迫切，因为不做监护安排的后果，可能就是没人监护。

广义的意定监护安排，不仅包括自己给自己做的安排，还包括为他人所作的监护安排，比如委托监护、遗嘱监护、协议监护安排等。本文所述的意定监护，是狭义概念上的意定监护，为本人所作的监护安排。当委托人和监护人签署完书面监护协议，这仅是意定监护安排的第一步。就好像刚领了结婚证，婚姻幸不幸福，还需要时间的检验。结婚典礼上，神父/司仪的问题，完全可以用在设定意定监护安排的程序中，公证员或见证人可以询问：

问「监护人」：你是否愿意与ta缔结意定监护协议？无论任何原因导致ta丧失或部分丧失行为能力了，都保护ta，照顾ta，尊重ta，接纳ta，永远对她忠贞不渝直至ta生命的尽头？

「监护人」答：我愿意！

在我国，绝大部分的意定监护协议都是经过公证的（虽然法律并无强制公证的要求），监护协议生效时，可以由公证处出具监护证书。很多时候，考虑到相关部门（如房地产管理部门）认知度和接受度的问题，监护人可能更倾向于获得一份法院出具的判决书。因为根据法律规定，意定监护人也可以直接向法院提起特别程序，通过法院判决指定监护人。在法院程序中，当事人之前已经完成的意定监护公证安排，将会成为法院判决的依据。这个道理和遗嘱公证是一样的，要推翻意定监护公证书，和推翻遗嘱公证书一样，是几乎不可能的。

《民法总则》第三十一条：对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。……

在上海市闵行区人民法院作出的（2018）沪0112民特657号特别程序案件中，法院进一步确认了被监护人子女（均具有监护资格）之间经过协商以后所作出的“监护协议”。尊重意思自治，意定>法定，这是基本法律原则，理应得到法庭的尊重。

南京市鼓楼区人民法院作出的（2018）苏0106民特228号《民事判决书》，委托人陈某在头脑清醒的时候到公证处做好了意定监护公证。后因陈某脑溢血住院，监护人开始履行监护职责。在治疗期间，为谨慎起见，监护人又向法院提起特别程序，要求法院判决确认陈某为无民事行为能力人。法院受理案件后，委托“南京脑科医院司法鉴定所”对陈某的行为能力进行司法鉴定，鉴定结果：脑器质性智能损害（重度），无民事行为能力。这个案例告诉我们，公证处的主要职责还是对协议的签署进行公证，通过一定的程序安排，确保、证明签署协议是双方的真实意愿，但是将来委托人的行为能力状态如何？谁来判断？如何判断？这并非公证处的法定职责范围，还是需要专业机构（如医院或司法鉴定机构）来判断。

存在的问题？

在大陆，无论是意定监护还是法定监护，监护人法律意义上的权利都是巨大的。大陆的监护制度，本质上是一种“替代决定”的制度，“替代决定”的范围既包括人身安排，也包括财产处置。在法律层面，并无事前限制或监督的设定，只有被监护人权利遭到侵害之后的事后救济。相比而言，香港的监护人主要负责人身保护（医疗、居住等事项），财务权力是很小的，只能提取银行存款或现金，额度也很低，每月1万多港币而已。如果想介入被监护人的更多财产事务，则必须向香港的高等法院提出“委任产业受托监管人”的申请，接受法庭的监督，耗时费力、程序烦冗。

（图片来源：香港的监护委员会网站）

当然，如果委托人不想今后出现上述状况，可以提前做好持久授权书（EPA）安排：在一名注册医生和一名执业律师面前签署该持久授权书，并提前向高等法院注册。当委托人丧失行为能力人之后，持久授权书将会“持久地”有效，发挥作用。当然，这里的作用仅限“财产管理”，与人身无关。由此可以发现，人财分离，是香港的特色，程序繁琐但逻辑合理，值得大陆借鉴。

（图片来源：香港的律政司网站）

相比于香港的安排，大陆的监护人权力很大。委托人也会担心，绝对的权力，是否会导致将来监护人“绝对”的腐败。目前的意定公证实践中，可以通过设定监督人的方式来制约监护人的权利，公证处在监护人履责过程中也可以行使司法监督的权利，一起把监护人的权力“捆”起来。明月律师认为，和信托安排一样，监护安排也不是完美的，问题、风险也确实存在。我们要做的，不是因噎废食，而是应该从委托人利益出发，从人性的善、恶两面出发（驱恶扬善），审问、慎思、明辨、笃行，在充分发挥公证处监督职能的基础上，再结合诸如保险、信托等金融法律工具，为客户提供全面、完整有韧性的架构安排，降低监护安排的风险成本，守护委托人的真实意愿。

当然，更重要的是，找到那个值得托付之人。

（完）

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