明月说法 | 规则下的自由？简评公证遗嘱的效力之争

昨晚“笨鸟学习俱乐部”群里热议遗嘱效力问题：当被继承人存在“我国在先的公证遗嘱”和“他国在后的自书遗嘱”的两份遗嘱，且该两份遗嘱在各自国家均为有效。

问：这两份遗嘱，若发生冲突，孰的效力更高？这个问题看似简单，回答实不易。

本土困境

众所周知，在中国法律（司法解释）规定公证遗嘱效力最高，一旦有一份公证遗嘱，以后就别想再立其他形式（自书、代书、录音、口头）的遗嘱了。而且更“要命”的，《继承法》第二十条第三款规定：自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。也就是说，前一份公证遗嘱只能通过后一份公证遗嘱来撤销或变更，一旦公证，步步公证，从此自书（遗嘱）成路人。

我国法律认定遗嘱效力，重形式、轻内容，采用“严格形式要件”原则。司法实践中，代书遗嘱因一处不符合形式要件可能导致整个遗嘱无效；打印并签字的遗嘱虽然真实，但因法律（《继承法》）没有明确规定这种遗嘱形式，最终遗嘱大概率会被认定为无效；哪怕是律师见证遗嘱，也仅被归入代书遗嘱范围，接受法庭更严苛挑战……这样的案例不胜枚举。

或许赋予公证遗嘱至高无上的地位，就是《继承法》的立法考量，体现了一种倡导：没事别自己立遗嘱，还是到公证处去立吧！不由得想起为了争夺21个亿遗产，一大家族反目的许麟庐遗产纠纷案，许大师的自书遗嘱遭遇了多轮“残暴”摧残，差点没能保住。路人皆叹：当初做个遗嘱公证该有多好！

明月律师认为，中国法院适用这部33年前颁布的“老旧不堪”《继承法》的“死板”程度，比任何一部其他法律都要有过之而无不及。

2011年生效的《涉外民事关系法律适用法》对涉外遗嘱有了更新的规定，不论是遗嘱方式还是遗嘱效力，都有选择适用法律的权利，但并未规定当在多份遗嘱（尤其当其中存在一份中国的公证遗嘱）在不同法律语境下均为有效时的解决方案，这很可能导致遗嘱效力之争。 

《涉外民事关系法律适用法》

第三十二条　遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。

第三十三条　遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。

以上情境，不是空穴来风。全球化资产配置的时代，人的国籍身份更加多元，导致的继承、遗嘱等法律适用冲突的概率必然增加。

譬如一个客户在中国做了一个遗嘱公证，后意愿改变想调整遗嘱内容，但人因种种原因无法回国再做一份公证遗嘱。此时，如何变更在先的中国公证遗嘱内容？

方案1

通过在国外形成的自书遗嘱变更国内公证遗嘱，是否可行？（自书遗嘱是否一定需要手写？打印遗嘱是否有效？）国外新的自书遗嘱的效力是否一定高于国内旧的公证遗嘱？

方案2

通过在国外形成的公证遗嘱变更国内公证遗嘱，是否可行？发生争议时，国内法院是否对国外公证遗嘱的订立过程及形式要件进行审核？国外公证遗嘱的效力是否一定高于国内公证遗嘱？

方案3

通过在国外形成的遗嘱信托变更国内公证遗嘱，是否可行？遗嘱信托本质上属于信托安排，但却需要在遗嘱生效时才成立，这就回到前述命题，国外的这份新的遗嘱是否能被中国法院认定有效？

在中国现行法律体系下，上述问题如何作答？

他山之石

笨鸟群友任文霞律师引用资深公证员言论，我国对遗嘱的公证，“是固定的订立过程，固定的意思表示，确认行为能力，避免要件缺失，防止内容明显违背法律”，这显然非其他遗嘱形式可比拟。在这个层面上，国外的公证遗嘱（notarized and certified）拿到中国，效力也难与相比，毕竟虽同为“公证”，但形式要件却大有不同。

群友汪美芬律师认为“美国所谓公证遗嘱还是属于见证签字的概念，notary签字只是其中一种，强调的是要有两个或两个以上见证人在场，立遗嘱人和见证人彼此能看到对方签字，以及所有人签字无误”。

根据明月律师的了解，美国普通的自书遗嘱（手写的遗嘱）不需要见证人见证即为有效。在美国绝大多数州，自书遗嘱和其他类遗嘱的效力相等同。在所有的州，如果是其他类型的遗嘱（非自书遗嘱），则至少需要两个见证人，有些州需要三个见证人。见证人的作用是通过他/她的证词，证明遗嘱必须是妥当地制定与签署，所有法律细节都严丝合缝。只要符合这个条件，遗嘱均为有效。

可以说，美国法律也是秉承遗嘱严格形式要件的原则，但至于说见证人是谁，是否有notary的签字并不影响遗嘱效力的高低，更不存在如中国法律赋予“公证遗嘱”更高的效力位阶之情形。

对比中美，两国在遗嘱、继承领域存在普遍的共性问题，中国的遗产继承程序繁琐漫长，美国的遗产继承程序（probate）之“官僚”和“死板”有过之而无不及。在财富发生代际传承的大时代背景下，中国的保险发展如日中天，家族信托蓬勃发展。美国的生前信托、慈善工具等传承工具历久弥新。美国人Norman Dacey的书《How to Avoid Probate》(如何避免遗产检验程序)竟然成为销量超过1500万册的畅销书。

可见，不论哪个国家的人，财富传承是共性的焦虑，谁也不希望身后的亲人为了自己遗产对簿公堂，更不希望自己的遗产在冗长的法律程序中都进了律师和法庭的腰包（缴纳律师费和诉讼费）。

解决方案

作为遗嘱的替代，生前赠与、保险、信托等工具各自有自身的优势与逻辑，但遗嘱本身作为最传统的财富传承法律工具，其如何与时俱进的发展（包括如何变革相对滞后的立法），以便适应资产全球化配置的大潮，已成为社会普遍关注的议题。

我国《涉外民事关系法律适用法》对涉外婚姻财产关系、物权关系、债权关系等均赋予了当事人事先选择适用法律的权利（譬如说，在跨国婚姻中，双方可以通过签署婚姻财产协议的方式规避潜在的法律适用冲突），但似乎并没有允许立遗嘱人自由选择遗嘱适用法律的权利。

群友朱丹丹女士建议：财产在哪里， 就在当地做遗嘱处理当地的财产， 所以一般会做至少两份不同国家的遗嘱去处理财产。 也是希望为客户家人避免以后一份遗嘱走天下，去不同国家打官司的可能性。

明月律师完全赞同朱丹丹女士的建议，但在操作层面，最好还是要咨询相关国家专业律师的意见，在不同的法域背景下，既要确保遗嘱的形式和内容合法，也要考虑到执行层面的问题（遗嘱的保管与执行、继承的程序、遗产税和继承税等因素）。

回到本文开头的问题，针对境内财产，如果考虑到效力位阶高、在境内执行方便而选择到公证处做遗嘱公证，固然无可厚非。但是为以后变更遗嘱（做新的公证遗嘱）方便考虑，有熟悉、专业、靠谱的公证员或律师朋友也是至关重要的，这样起码可以确保一旦需要变更遗嘱、立马就能做公证（不需要看人脸色、甚至排队半年）。毕竟，遗嘱公证程序繁、风险大、审核严、收费低，不是你想做，想做就能做……

当然，对任何一个个人、家庭而言，财富的保护与传承都是一个系统的渐变的过程，作为法律专业人士，既要有本土化资源，也要有国际化视野，通过我们自身专业、勤勉、创新的服务对面对客户不断变化的人身和财产状况，去满足客户不断变化的财富管理和传承需求。

THE END

文/ 高明月 律师

观韬中茂（上海）律师事务所

中国上海市长宁区遵义南路88号协泰中心9层/22层

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