谁人看顾｜在世预嘱：医疗救治的提前安排为何重要 #意定监护文萃#

李霞李长根婚姻家庭与资本市场 2021-01-22

【本文经李霞教授同意转发】

【编者按】
现代成年监护制度作为民法一项重要的制度，对所有的成年人都可以适用，已不再是以往传统民法上仅仅对那些不幸罹患精神障碍、心智障碍者和老龄（失智）者予以保护的制度。现代文明的成年监护制度，从上世纪五十年代末到今天，经历70年的连续改革，颠覆了传统民法基础理论，并不断创设了新的规则，让现代的成年监护制度从里到外焕然一新，以应对人口老化少子化的社会，并将残障者的权利诉求上升为成年监护制度的另一个平行制度——协助决定制度。
澎湃新闻思想市场栏目即日起将陆续介绍成年监护制度的相关知识，每个成年人都可能从中受益。该系列由我国著名婚姻家庭法学者、国际家庭法执委、《老年法》第26条的初始设计者、华东政法大学博士生导师李霞教授主持。

作为法定监护人的丈夫，决定拔掉妻子的呼吸管不再进行无谓的医治，是“爱妻还是杀妻”，是否犯罪应该被判刑？2009年，“文裕章拔管杀妻”案曾引发民众的热烈讨论。

事件大概是：文裕章的妻子昏倒后一直昏迷不醒，在重症监护室靠呼吸机维持生命，在接到医院发出的病危通知书后，文裕章在病房探望时，将妻子身上的呼吸管等维生医疗设备拔掉，阻止医生继续救治并放任妻子死亡。

在法庭上，面对检方故意杀人罪的指控，文裕章辩解说，是因为爱妻子不忍心看到妻子生不如死的状态，才拔掉了妻子身体上插满的管子，让自己的爱人“有尊严地离开这个世界”。

文裕章作为监护人，替代失能而无法做出医疗决定的妻子决定放弃治疗，引起的妻子死亡，由于于法无据，最后领刑。那么，如果这个放弃治疗的决定是妻子失能之前做出的，作为监护人的丈夫的拔管行为还会获刑吗？

作家琼瑶曾公开写给儿子一封最重要的信，郑重其事地叮嘱：“不论什么情况下，不能在我身上插各种维生的管子。尿管、呼吸管、各种我不知道名字的管子都不行！最后的‘急救措施’，气切、电机、叶克膜……这些全都不要。”

琼瑶对自己失能以后的医疗事项预先作出决定，这是于法有据的：2019年1月6号，台湾地区《病人自主权利法》正式开始实施，其中规定，若病人病况符合末期病人、植物人、重度失智等不可逆的昏迷状态，且经医师、缓和医疗团队确认病情不可逆，医师可按病人预先拟好的医疗决定，选择不急救、撤除维生器具、不灌食，让民众有选择“拒绝治疗”的权利。

上述两个案例均涉及患者可否预先对自己在失能后的医疗救治进行决定的问题。毫无疑问，在强调个人自由尊严的现代社会，患者有权对自己的医疗事项作出决定，但在患者已经处于昏迷状态，失去了决定能力的时候，患者可否事先在清醒状态下提前做出决定？

台湾法规定：病人可以预先拟好医疗决定，在失去能力时得到尊重，而不是由其法定代理人的监护人替代决定，这是一条可供借鉴的路径。遗憾的是，中国大陆当前的法律尚没有顾及此问题。

《民法总则》第33条——被称为“意定监护”的新制度均未涉及，也就是说，在医疗决定过程中失能的患者，依然将由失能患者的亲属监护人代替患者本人做出医疗救治的决定，而亲属监护人的选择未必符合患者本人的真实愿望。对于插管等维持生命的治疗措施，患者和亲属以及亲属之间产生的决定，经常不一致甚至相反。

为了应对上述问题，像中国台湾地区一样，很多国家先后建立了医疗预先决定法。

医疗预先决定，是指有医疗决定能力的成年人，就其失去医疗决定能力时的医疗事务，预先做出安排的法律制度。

医疗预先决定有指令型和代理型两种类型。指令型医疗预先决定是患者直接表达的医疗意愿，如拒绝接受维生治疗等。代理型医疗预先决定是指，患者预先指定一位医疗方面的代理人，授予其持久性的代理权，在老年人成为患者，丧失医疗决定能力时，由该代理人代替患者作出系列或者单独的医疗决定。

医疗预先决定制度起源于美国。上世纪七八十年代开始，美国从州法和联邦法两个层面上开始推动医疗预先决定制度立法，现今美国所有州都有关于医疗预先决定的立法。此外，英国、加拿大、德国、法国、瑞士等国都通过特别法或民法典规定了医疗预先决定。限于篇幅，本文主要介绍医疗预先决定的常用类型――指令型。

在我国，指令型医疗预先决定有各种称谓，如“在世预嘱”、“生前预嘱”、“预立遗嘱”等都是它的不同叫法。作为一个英美法系上的舶来概念，本文将指令型医疗预先决定称为“在世预嘱”。

在世预嘱，就是患者提前发出的单方意愿，要求其他人在患者本人无法做出医疗决定时遵从，这种意愿可能是拒绝延长死亡的维生治疗，可能是希望接受保守治疗以减轻痛苦。相反，也可能是希望使用任何形式的医疗措施尽可能延长其生命。

在世预嘱的制定，需要作为制定者的成年人有医疗决定能力。我国法律体系中尚未建立医疗决定能力这一概念，医疗决定能力特指人“理解医疗措施的好处、风险和替代措施的能力以及做出和交流医疗决定的能力”。

对于在世预嘱是否需要采用书面形式，各国立法并不完全一致，主要看在世预嘱的内容是否涉及维生治疗或其他对健康有重大影响的医疗措施，如果涉及，则必须采用书面形式。如果不涉及，则可口头可书面。

书面形式的要求有利于确保在世预嘱内容的真实性和准确性，体现了法律对涉及维生治疗或其他重大医疗措施的决定的严肃态度。

仅仅书面形式还不够，在世预嘱要经过见证程序，如台湾地区《病人自主权利法》第9条规定意愿人为预立医疗决定，应经公证人公证或有具完全行为能力者二人以上在场见证。在世预嘱满足上述要件后即可成立，但从法理上讲，在世预嘱是一种附生效条件的法律行为，其生效尚待法定条件的成就。例如，美国大多数州都采用“疾病末期标准”，即只有当患者已丧失医疗决定能力，且处于疾病末期时，“在世预嘱”才能生效。

未来的展望

伴随着人口老龄化，老年人失能失智现象的加剧，老年人的医疗自主权问题逐渐浮出水面。

因为对私权而言，“法无禁止即可为”，虽然我国当前立法没有规定在世预嘱，但这不妨碍普通民众预先阐明关于自己失去医疗决定能力后医疗事务的决定。

北京生前预嘱推广协会作为一家推广“尊严死”的公益网站，它结合中国国情，推出了供中国大陆居民使用的“生前预嘱”文本《我的五个愿望》，并建立了生前预嘱注册中心。

> 点击文末阅读原文访问该网站

> xzyzy.com

在我国正式制定有关在世预嘱的法律并建立专门的注册中心之前，市民不妨使用“选择与尊严”网站的生前预嘱注册中心，预先确立自己的医疗决定。已经有越来越多的民众希望确立自己的在世预嘱。

《民法总则》第33条规定了具有完全民事行为能力的成年人可以预先确定自己的监护人，而在意定监护公证实践中，越来越多的老年人希望在意定监护协议里面写入自己的在世预嘱，希望监护（代理）人遵照自己的意愿，而民事立法需要及时对民众的现实需求作出回应，赋予在世预嘱以法律地位。

文章开篇提到的“文裕章拔管杀妻”案中，如果拔管是患者妻子事先的意愿，则丈夫便不至于获刑。在我国当前正处在《民法典》的编纂过程之中，为了保障失能患者的医疗自主权，在“婚姻家庭编”写入在世预嘱有关的内容，可谓恰逢其时。

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