大水冲了龙王庙 – 反贿赂国际标准与FCPA也有不一致 ｜ 显微镜下的FCPA（10）

按：本文作者陈立彤律师是中国律师、美国纽约州律师，北京大成（上海）律师事务所高级合伙人，钱伯斯2020亚太榜公司调查/反腐败领域受认可律师。陈立彤律师目前担任深圳市中兴康讯电子有限公司的独立董事并担任其董事会出口合规委员会委员。在加入大成上海办公室之前，陈立彤律师担任福特汽车公司的亚太合规总监。陈立彤律师著有《商业贿赂风险管理》、《合规管理实务手册》、《企业国际化进程中合规风险的爆发与防控》，并作为中国代表团成员参与制定国际标准组织所制定的标准《ISO19600合规管理体系--指南》、《ISO31022法律风险管理体系》、《ISO37001反贿赂管理体系》工作。陈立彤律师的联系方式：[e-mail]

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大水冲了龙王庙 – 反贿赂国际标准与FCPA也有不一致 

显微镜下的FCPA（10）

2018年6月18日收到国际标准化组织（ISO）的邮件，本文作者作为ISO注册专家正式成为ISO/TC309/WG2 Anti-Bribery Management System（ABMS反贿赂管理体系）工作组的专家成员。该工作组负责归口和维护ISO 37001反贿赂管理体系国际标准。

贿赂从根本上背离了市场经济公平竞争的要求，破坏了正常的市场交易秩序。在一些行业和领域中，商业贿赂已经成为企业运行的“潜规则”。面对这样的“潜规则”，企业自身往往无力对抗，为了避免在竞争中失去市场机会和份额，一些企业在愤怒、无奈之余，也不情愿地选择了屈从，从而使得商业贿赂的雪球越滚越大。这种商业贿赂导致的恶性竞争剥夺了其他竞争者公平交易的机会，使守法经营的企业沦为受害者，使诚信等公序良俗受到极大破坏。

商业贿赂加大了交易成本，增加了消费者负担，造成社会财富的巨大浪费。据透明国际估计，全球每年因为贿赂和腐败导致的经济损失高达32000亿美元。在我国，据有关部门资料显示，建筑企业每年的经营费用约占营业额的2%至3%，而其正常的费用范围仅仅在0.3%至0.5%之内。在医药行业，推销人员一般按药价5%至15%或者更高的比例给医务人员以回扣。所有这些费用最终都会转嫁给消费者，使得交易成本增加，消费者不堪重负。同时，由于商业贿赂大都是在账外暗中进行，产生的不正当利益进入交易对方单位的“小金库”或者个人腰包，导致国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。据有关部门测算，仅在全国药品行业，由于商业贿赂每年流失的国家资产即达7.72亿元，约占全国医药行业全年税收的16%。

尽管各个国家和国际层面均为解决腐败贿赂做出了不懈努力，但这依然是一个严峻的问题。鉴于此，为了帮助各大组织与腐败贿赂斗争，也为了推动世界范围内的商业道德文化建设，ISO起草并于2016年9月颁布了反贿赂国际标准ISO37001。

该标准阐述了一列措施用于帮助各大组织预防、监控以及处理贿赂问题。其内容包括：采取反贿赂政策、合规从领导做起、指定专人监督反贿赂合规事宜、培训、风险评估、项目和商业合作伙伴的背景调查、财务管理和控制、以及匿名举报系统、反报复政策、以及组织内部调查流程等。

ISO37001具有广泛的适用性，无论其是否为上市公司、私营公司或非盈利组织，只要其存在潜在的腐败贿赂问题，无论何种规模何种性质，均可适用。

ISO37001是一个可认证标准，企业可以申请获得该标准下的国际认证。具有认证资质的团体包括深圳标准化研究院、天祥集团（Intertek）等。认证可以帮助世界范围内的企业更好地遵循其所适用的反贿赂法律，而且让企业可以更便捷地被来自于美国、英国和其他成员国的合作伙伴所认可。

诚然，获得认证并不意味着公司就完全没有了贿赂风险从而免于被追诉，但是，认证起码会帮助公司将被追诉的可能性在最初就减低到最小程度——一个公司所拥有的政策、流程以及举报系统等等都可以被用于抗辩或用于减小追溯贿赂风险所给公司带来的损失。

ISO37001由来自28个国家的反贿赂专家起草，此外还有来自16个观察员国家和7个相关国家参与。与其他国际标准不同，ISO37001是美国所青睐的为数不多的国际标准——美国司法部和证交会也都举双手赞成ISO37001的颁布。换言之，ISO37001是一部建立在美国联邦量刑指南和英国量刑适用程序上的全球化标准。但是，美国的Foreign Corrupt Practices Act（FCPA，亦即《反海外腐败法》）与ISO37001标准还是有一些不完全匹配的地方。

比如，FCPA对于政府官员的定义十分地宽泛——凡是国有企业的员工视同“政府官员”，但ISO37001对此却规定了例外——政府官员包括国有企业的员工“除非这个企业在相关市场基于正常的商业基础运营，亦即该运营基础与一个私营企业的运营基础绝大部分都相类似，没有获得优惠补贴或其他特权”(Unless the enterprise operates on a normal commercial basis in the relevant market, i.e. on a basis which is substantially equivalent to that of a private business, without preferential subsidies or other privileges.) (A.21f))。

另外，《反海外反腐败法》禁止向外国官员付款，而不是禁止向外国政府付款。换言之，FCPA下面没有对单位行贿一说，但ISO37001下面既有对组织所在的个人行贿 (bribery of the organization’s personnel in relation to organization’s activities)，也包括对组织的行贿 (bribery of the organization)。

说到《反海外反腐败法》禁止向外国官员付款，而不是禁止向外国政府付款，这里还有一个故事。2017年2月转发于中国各大媒体甚至合规专业平台的文章《特朗普废除石油和天然气业海外反腐法规》或《特朗普又砍奥巴马一刀油气业海外反腐法规被废除》，其作为结论的标题是错误的，严重误导读者。

陈立彤律师专著

该文章里面的内容提到“美国国会众议院于当地时间2017年2月1日通过一项决议，废除一项尚未生效的石油和天然气业反腐败规定。松绑之后，埃克森美孚、雪佛龙等石油巨头不必披露在世界各地进行资源交易时向外国政府交付的款项，因此能节省大笔支出，同时能够接续在其他国家的运作。”文中这些就美国一些新闻和评论所做的字对字的翻译，包括文章里面的其他一些事实、数字等与原文没有太大的出入，但就此得出特朗普废除石油和天然气业海外反腐法规的结论是错误的。

提醒大家注意了，新闻里面所说的是“不必披露在世界各地进行资源交易时向外国政府交付的款项”，而不是外国政府官员。差别两个字，但意思完全不同！

大家应当知道《反海外反腐败法》仅覆盖针对外国官员、政党、党务工作者或者任何外国政府职位候选人的行贿行为。外国官员，指任何外国政府、国际组织、代表官方身份的任何部门或机构的雇员或官员。在应用《海外反腐败法》时应就特定的情况考虑“外国官员”的定义，比如皇室成员、立法机构的成员、国有企业的员工也同样视为“外国官员”——这里面的外国官员是指个人自然人。换言之，《反海外反腐败法》禁止向外国官员付款，而不是禁止向外国政府付款。用英文说就是The FCPA prohibits payments to foreign officials, not to foreign governments. 这句话明明确确地写在在美国司法部和证监会所联合颁发的Resource Guide to the US Foreign Corrupt Practices Act的第29页（见下列截图）

而特朗普反的是什么东西呢？他反的是美国证监会于2016年6月根据《道德-弗兰克法案》（更多译作《多徳-弗兰克法案》）所制定和发布的一项规定，其要求在美国证交所上市的石油和矿业公司必须披露在其他国家获得资源时向当地政府支付的款项。注意了，这儿仍然是“当地政府”！

大家也许要问了，既然美国《反海外腐败法》不禁止向外国政府付款，那么美国证监会为什么又要求在美国证交所上市的石油和工业公司必须披露其向其他国家获得资源时向当地政府所支付的款项呢，那是因为在实际的业务当中，有很多公司假借向当地政府支付相关的款项，但骨子里绕着弯儿把钱支付给了有关的外国政府官员，从而违反了美国《反海外腐败法》的有关规定。这也是我们在第一线的职业合规官要睁大眼睛防控的（但这毕竟不是对组织（公司也是组织的一种）的行贿）。

毫无疑问，如果按照上述的美国证监会于2016年6月所发布的这项规定，在美国证交所上市的石油和矿业公司必须披露在其他国家获得资源时向当地政府支付的款项，那么上述那些绕着弯行贿的行为会进一步收到严控，但问题是也给石油、矿业公司等合规义务人带来极大的合规成本：最初花费2.39亿到7亿美元才能达到合规目的，随后每年还要花费910万美元到5.91亿美元。另外，还可能导致一些公司的招投标的秘密信息被泄露。

正如上述的那些帖子所说的“如今，美国众议院投票表决废除这一规定，令石油业者拍手称快。”但美国众议院废除的是这一规定而已，而不是把《反海外腐败法》也在石油和矿业等行业给废除了。大家更不能得出一个结论说是美国政府现在允许其治下的公司随便行贿了！

另，陈立彤律师正在写英文版的Bribery Risk Management in China，为了丰富本书的材料，「中国合规网」发起了下列调查，麻烦您花1分钟的时间参与一下，帮助我们帮助您，多谢！

大成Dentons全球同一个平台、无缝对接全球资源为您的合规保驾护航，他们中：

• 既有中国律师，也有美国律师、欧盟律师、英国律师及70多个国家和地区的律师

• 有由克林顿总统任命担任过美国密苏里州西部地区检察长

• 有担任过23年联邦检察官、美国总检察长助理以及美国司法部执法政策顾问

• 有在跨国企业担任法务总监、合规总监的第一手企业管理经验

• 参与了ISO反贿赂管理体系、合规管理体系、法律风险管理体系的制定并参与撰写ISO反贿赂管理体系手册

• 参与了众多央企、民企、外企合规管理体系建设项目
  

• 建设有合规管理体系IT平台的实务经验