前沿 —— 公募REITs部分核心条款

作者 | 廖敏

上海兰迪律师事务所

2021年5月31日，我国9只基础设施公募REITs在上海证券交易所和深圳证券交易所开放认购，基础设施公募REIT首次亮相。鉴于基础设施公募REITs处于发展和迈向成熟阶段，与之相关的规则亦在观察论证中。

REITs （Real Estate Investment Trusts）是房地产投资信托基金的简称。基础设施公募REITs是指在证券交易所发行基金份额募集资金，由专门的投资机构进行管理，主要投资于基础设施，并将投资收益分配给投资者的公募基金（“公募REITs”）。本文拟分析公募REITs设立阶段资产剥离和专项计划购买项目公司股权的税务处理，讨论公募REITs基金的治理思路，并阐明基金在经营和退出阶段的相关税收影响。

一、资产剥离至项目公司

公募REITs的主要结构如以下简图：

公募REITs方案中，在基金设立阶段，必要时需将基础设施从公司剥离，出让为新成立的SPV所有。该等资产剥离将产生一定的税负，相关税务影响分析如下：

（一）土地增值税

基础设施不动产的产权转让，一般地，转让方取得的收入按税法规定缴土地增值税。此环节能否不征土地增值税？

根据财政部、税务总局公告2021年第21号，单位、个人在改制重组时以房地产作价入股进行投资，对其将房地产转移、变更到被投资的企业，暂不征土地增值税，转让方或受让方任意一方为房地产开发企业的除外。为适用免税规定，需厘清改制重组的概念。财政部、税务总局公告2021年第21号赋予整体改制亦适用土地增值税的免税待遇，但改制重组的涵义并未具体规定。

对于改制，《企业国有资产法》将企业改制定义为国有公司法律主体形式的转换，如国有独资企业改为国有独资公司；国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司；国有资本控股公司改为非国有资本控股公司。该等定义与整体改制本质上类似，均为法律主体的改变。改制的概念是否可以延伸到个人独资企业，可讨论。

对于重组，所得税语境下的59号文规定了重组的概念，重组具体包括企业法律形式改变、债务重组、股权收购、资产收购、合并、分立等。然而，享受递延纳税优惠税收待遇的重组是特殊重组，需满足一定的条件。享有所得税税收优惠的特殊重组，较之于一般的重组，其概念更窄。

在基础设施不动产转让至项目公司时，若被认定为是暂不征土地增值税项下的改制重组，则可暂不征收土地增值税。

（二）企业所得税

转让方可按非货币性资产投资企业所得税有关规定执行。

（三）增值税

在资产重组过程中，通过出售方式将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他公司，其中涉及的不动产、土地使用权转让行为，不征收增值税。若公募 REITs方案下只进行资产转让，而相关债权、负债、劳动力未一并转让，则不属于不征增值税范围。

（四）契税

根据财政部、税务总局公告2021年第17号，同一投资主体内部所属企业之间土地、房屋权属的划转免征契税。

（五）印花税

转让方和受让方分别按产权转移书据所载金额的0.05% 缴印花税。

二、专项计划购买项目公司股权

公募REITs方案下，基础设施由项目公司持有，公募基金所募集的资金用于购买资产支持专项计划的份额，专项计划出资收购，并最终持有项目公司的股权。

从股权转让角度，当专项计划直接购买项目公司股权，以实现对基础设施的购买时，可能涉及企业国有股权的转让。从税收角度，专项计划购买项目公司股权¹，股权出让方的土地增值税征缴是否需穿透处理？

（一）股权进场交易

若转让项目公司股权符合《企业国有资产交易监督管理办法》所指的企业产权转让，其转让原则上应在产权交易机构中公开进行。公募REITs项下，项目公司转让前述股权至资产支持专项计划，能否豁免进场交易，或是否可以非公开协议方式转让股权？

1、进场交易

国有资产监督管理机构审核国家出资企业的股权转让，转让国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。除另有规定外，履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让股权，原则上应在产权交易机构中公开进行。

对于公募REITs，若原始权益人转让项目公司股权，使国家不再拥有控股地位，需经本级人民政府批准。另外，国有股权转让交易原则上需进场交易。

有观点认为，公募REITs募集时价格机制公开透明，在证券交易所进行，因此与在产权交易机构公开交易类似，无需进场交易。从立法层级上，《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有资产交易监督管理办法》高于公募REITs相关文件。从股权交易的场所、方式等方面，产权交易机构的交易规则与证券交易所的规则不同。公募REITs进场交易，通过专项计划购买项目公司的股权，有可能不能达成交易，如第三方摘牌或拟交易价低于转让底价，而造成公募REITs设立的失败。换言之，如公募REITs已经充分询价、定价，其进场交易，公募REITs产品设立失败的可能性不大。

2、非公开协议方式转让  

对于非公开协议方式转让股权，采取该等交易方式应符合一定条件。非公开协议方式转让股权，适用于涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权在国有及国有控股企业之间转让；同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间，实施内部重组整合进行产权转让等。因此，公募REITs以非公开协议方式转让国有股权比较牵强。

（二）公募REITs相关参与方的权责

公募REITs主要参与方有基金管理人、基金份额持有者、原始权益人、基金托管人、资产支持专项计划管理人、其他中介机构等。相关参与方的主要权责，可参考以下表格内容：

公募REITs将基础设施所有权与经营权分离。这对基金管理人管理经营基础设施的能力，提出了较高的要求。现行规定要求基金管理人设置独立的基础设施基金投资管理部门，配备不少于3名具有5年以上基础设施项目运营或基础设施项目投资管理经验的主要负责人员，其中至少2名具备5年以上基础设施项目运营经验。基金管理人应具备健全有效的投资管理、项目运营、内部控制与风险管理制度和流程等。

从基础设施REITs经营角度，基金管理人能否以职业经理人身份有效经营项目，以使项目业绩良好等。这些为管理人带来不小挑战。委托原始权益人经营或外部管理机构经营，在一定程度制约基金管理人的项目管理权限，不失为有效措施之一。

（三）原始权益人回收资金用途

回收资金应有具体用途，在符合国家政策及企业主营业务要求的条件下，回收资金可跨区域、跨行业使用。90%及以上的净回收资金（扣除债务偿还资金、税费、战略配售资金等）应用于在建项目或前期工作成熟的新项目。鼓励以回收资金进行产业投资，即以资本金投入项目建设，而非财务投资。可考虑细化回收资金投资项目具体标准、时间要求、资金使用分析和监督等。

（四）税务处理

原始权益人转让项目公司股权，其所得应按税法规定缴企业所得税。该等股权是否按转让不动产缴土地增值税？对此，有两种观点。一种观点认为，项目公司的股权转让实质上是转让基础设施，应缴土地增值税。若项目公司是新成立的SPV，持有基础资产后即将股权转让，并非实质运营，该等股权转让是土地增值税的应税范围。另一种观点认为，SPV持有基础设施后再转让股权，并非以逃避纳税义务为目的，属于正常的商业行为。现行税法穿透征税一般适用于所得税领域，如通过中间控股公司转让股权的情形，因此不是土地增值税的应税范围。作者倾向于第二种观点。

三、公募REITs经营和退出相关税收

公募REITs运营和退出相关方的税务影响分析如下：

（一）项目公司

项目公司按一般企业经营缴纳相关税费。

（二）专项计划

资产支持专项计划不是法律实体，仅为契约，因此不是所得税、增值税的纳税人。资产支持专项计划本质上是通道，其设立主要使公募基金间接投资于非上市股权。

（三）公募基金

公募REITs基金未采用合伙企业或有限责任公司形式，而是契约型基金。契约本身并非所得税或增值税的纳税人。

（四）公募基金管理人和专项计划持有人

增值税角度，管理人运营公募REITs过程中，基金份额持有期间（含到期）取得的收益为非保本的收益，不征收增值税。对于从项目公司分配的利息，则是增值税的应税范围，由管理人按3%税率缴纳增值税。管理人收取的管理费是增值税的应税范围，适用6%税率。

所得税角度，公募基金管理人对其运营公募基金产生的管理费收入，按现行税法规定征缴企业所得税。

资产支持专项计划管理人税收影响类似于公募基金管理人。鉴于此，专项计划管理人和公募基金管理人，对来自于项目公司的同一笔保本收益如利息，分别征税，而构成重复征税。

（五）基金份额持有人

所得税角度，对于公募REITs分配中取得的收入，暂不收企业所得税；个人按20%缴纳个人所得税。对于转让基金份额收益，应缴企业所得税，个人暂不缴所得税。

增值税角度，企业或个人取得公募REITs分配的收入，是非保本收入，不是增值税的应税范围。对于转让基金份额收益，企业应缴增值税，个人不缴增值税。

总之，公募REITs将渐进地发展，规则亦会更加明晰。

注释：

¹实践中，基于债权投资比股权投资税务上更优的考量，在有些公募REITs方案中，需设立SPV，通过SPV购买项目公司的股权，后续项目公司和SPV进行反向吸收合并。本文暂不对此进行分析。

作者简介

廖敏   上海兰迪律师事务所合伙人

美国波士顿大学税法硕士，税务师资格，企业法律顾问资格，上海法学会会员。

曾为锦天城律师事务所律师，任职于上市公司法务副总监、高级税务经理，并任四大会计师事务所税务经理。

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