浅谈：“创新&仿制沟通桥梁”之“药品专利链接制度”

「前言」

药品是一种极为特殊的商品，无论在商业自由多么发达的国家，药品都是一种特许性商品。在我国专利意识比较薄弱的过去，药品生产和研发单位通常更关注的是行政保护，以拿到生产批件为药品准入的单一考虑因素。而在近十几年，国家大力推进知识产权战略，行业内越来越认识到，仅仅拿到生产批件并不意味着药品可以平安上市，国内外因药品专利所涉及的案件也越来越多，药品专利链接制度也越来越被热议。在此笔者总结药品专利链接制度12个问答，带您初识药品专利链接制度。

什么是“药品专利链接制度“？

指药品注册申请人提交注册申请时，创新药进行规定范围内的专利登记，改良型新药和仿制药申请人则应当声明涉及的原研药专利及其权属状态，并在规定期限内告知相关药品上市许可持有人和专利权人。

专利权存在纠纷的，当事人可以向法院起诉，期间不停止药品技术审评。对通过技术审评的药品，药品监管部门根据法院生效判决、裁定或者调解书作出是否批准上市的决定；超过一定期限未取得生效判决、裁定或者调解书的，药品监管部门可批准上市。

药品专利链接制度有什么作用和意义？

药品专利链接制度是药品监管部门的行政审批与司法裁判的相互链接。药品专利链接制度设定目标在于以更有效率的方式在药品上市批准前明确是否侵权或作出侵权预警，尽量避免药品批准后发生侵权纠纷，避免造成双方的实质性损失。

构建合乎国情的药品专利链接制度通常具有以下4个方面的重要意义：保护原研药专利权；鼓励仿制药专利挑战；建立规范的药品市场准入秩序，防止恶意竞争；将专利纠纷解决在既定侵权事件发生前，有利于降低社会违法成本。

链接制度是涉及药品的所有专利吗？

并非全部！

药品监管部门仅关注可能影响审批决定的专利权属，即药品专利（活性成分专利和制剂专利）和用途专利，不考虑其他专利。在药品专利链接时，原有的药品专利纠纷解决途径依然有效，包括诉讼、调解、无效宣告、和解和确认不侵权之诉等。药品专利链接并不能完全避免批准上市后药品的专利纠纷，只能在批准前解决部分纠纷。

一般说来，药品监管部门只负责行政审批，不负责涉及专利侵权的专业判断，药品监管部门根据司法机关的裁判做出相应的审批决定。从保护创新和鼓励仿制药专利挑战的角度，专利链接制度以提交申请拟制侵权作为基础，专利链接制度整体制度设计中包括专利登记、专利权属状态声明、挑战告知、侵权诉讼期、审评等待期构成。

国内药品专利链接制度源于哪份文件？

2017年5月12日，国家食品药品监督管理总局(CFDA)关于征求《关于鼓励药品医疗器械创新保护创新者权益的相关政策(征求意见稿)》意见的公告( 2017年第55号) 提出了“建立药品专利链接制度”，并提出一系列细化的流程和措施，例如: 20 d告知期、20 d诉讼期以及24个月的批准等待期等。

2017年10月8日，中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》，明确提出要“探索建立药品专利链接制度，开展药品专利期限补偿试点，完善和落实数据保护制度”，三者合在一起，打出知识产权保护的组合拳，另对强制许可也提出相关意见。

2017年10月23日，CFDA 办公厅公开征求《药品注册管理办法(修订稿)》意见中也提到“药品审评审批与药品专利链接的相关制度另行制定”。

专利链接制度会给药审工作带来大量工作吗？

答案是毋庸置疑的！

专利链接制度从表面上看会增加药品审评机构的工作量，需要药品审评机构配备相应的人员，或者设立相应的部门来处理专利登记、告知、挑战等带来的额外工作，但这种链接机制会使创新药研发的各利益相关方的外部成本降低，药品审评机构在这方面的投入是值得的，也是必要的。

我国曾经尝试过专利链接吗？

浅尝辄止！

我国专利链接制度的现状虽然自2002，2005，2007年的《药品注册管理办法》就有“申请人应当对其申请注册的药物或者使用的处方、工艺、用途等，提供申请人或者他人在中国的专利及其权属状态的说明。他人在中国存在专利的，申请人应当提交对他人的专利不构成侵权的声明”的条款，但药监部门与国知局、法院等尚未进行职能上的链接，也就是说，国家药品监督管理局虽有相关“专利和独占权声明”的规定，但因缺乏相应实施条例和办法，导致规定成为“空中楼阁”，行政机构对此规定缺乏相应的实施规范，行政审批难以落地和执行。另外，《专利法》69条规定: 为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵犯专利权。因此，专利权人的维权困难重重。

国内正在实施哪些配套制度？

最明显的即为《中国上市药品目录集》！不知大家是否发现，《中国上市药品目录集》已频频出现在我们的朋友圈。不错，2017 年 12 月 28 日，《中国上市药品目录集》在 CNDA 网站以网络版形式发布，该目录被业界称之为“中国版橙皮书”。目录收录批准上市的创新药、改良型新药、化学药品新注册分类的仿制药、通过质量和疗效一致性评价药品的具体信息；并链接药品审评报告、说明书、专利信息等数据库；指定仿制药的参比制剂和标准制剂，标示可以替代原研药品的具体仿制药品种等。

总之，该目录为药品专利链接制度的施行奠定了可行之基，是一部具有划时代意义的目录集。在未来的专利链接制度中，应以该目录为根基，对上市药品专利登记规范做出更多详细的指导，以确保专利数据库的权威性。

最早的专利链接制度来源于哪？

源于美国！美国也是把这种制度用的最好的国家。美国链接制度的立法基础是1984年的 Hatch-Waxman 法案，立法目的是为公众提供更多价格低廉的仿制药同时保证药业公司研发新药的积极性。

因此，法案里一方面规定了品牌药厂家可以有专利期延长、可以获得不同的市场独占期以及如果起诉仿制药厂家可以获得 FDA 给予的30个月遏制期等有利于品牌药的制度。另一方面又规定了仿制药厂家可以享有Bolar例外、可以利用品牌药的数据做简化申请、为了鼓励仿制药企业突破专利限制加快仿制药上市还给予首仿者180 d的市场独占期等有利于仿制药的制度。法案的种种规定，均体现了公众利益和私权保护相平衡的理念。

以此法典为基础，还建立了美国的“经治疗等同性评价批准的药品名单”，也就是俗称的“橙皮书”，书中不仅登载了药品的基本注册信息、NDA 市场独占期，还记载了准确的药品专利信息，这些重要的信息为仿制药企业确定研发方向和未来专利挑战的重点提供了依据，有效避免了侵权纠纷的发生。

更重要的是，建立了FDA和美国专利及商标局( USPTO) 的沟通机制，美国的药品专利链接制度，也是在这 2 个部门密切沟通的基础上实现的，两者在药品注册过程中涉及专利问题审查时有一套非常详细复杂的沟通机制。2017 年底，《中国上市药品目录集》首发，共收录了 131 个品种，203 个品种规格，其中包括通过仿制药质量和疗效一致性评价的 13 个品种，17 个品种规格。SDA 将对新批准上市的新注册分类药品以及通过仿制药质量和疗效一致性评价的药品直接纳入《中国上市药品目录集》，实时更新。此目录集被业内誉为中国版的“橘皮书”，为仿制药企业提供了依据和努力方向。

FDA是如何保障药品专利链接制度顺利实施的？

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橙皮书制度

即《经治疗等同性评价批准的药品》，其收录的药品名单都是经安全性和有效性评价后通过 FDA 批准的药品。2003 年修订中，限定了橙皮书登记的专利范围仅限于化合物专利、晶型结构、用途用法、配方及组合物等，明确规定产品的制造方法、外包装专利、代谢物和中间体等专利不属于橙皮书登记和承认的范围。修订后专利在新药申请(NDA)批准后只能够登记一次，由此引发的遏制期也只能一次。

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Bolar例外

基于《Hatch-Waxman 法案》，美国专利局在《专利法》271 条款中增加了专利侵权豁免的规定，仿制药研发厂家如果是为了上市申请的目的，在原研药的专利年限内，只要符合FDA 的法规，就可以进行仿制药的研发而不会被认为侵权。但 271条款依然提出，在专利期限内，采用声明Ⅰ，Ⅱ，Ⅲ提出的仿制药申请或是 505( b) ( 2) 途径下的申请都是违法的。

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ANDA制度

Hatch-Waxman 法案极大地简化了仿制药的审批程序，仿制药申请人仅需向 FDA 提供数据证明该仿制药在药学上与参照药等同，并提供数据证明仿制药同参照药之间的生物等效性即可，即为ANDA。

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专利期延长

Hatch-Waxman 法案规定了新药申请者可获得专利延长期，补偿其在临床试验和药品审评中所消耗的时间。即专利延长的时间，等于临床试验周期的一半，加上 NDA 审批的时间，减去因申请人原因延误的天数。

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专利声明和挑战制度

根据 FDA 规定，仿制药最早可以在新药市场独占期届满前 1 年提交 ANDA 申请。以市场独占期为5 年的 NCE 为例，仿制药企业最早可以在NCE-1递交，因此( NCE-1) 日也通常被认为是首仿日。Hatch-Waxman 法案给仿制药行业提供了一个挑战后一类专利的机制。它规定仿制药申请必须同时递交 4 种有关原研药的专利状态的声明之一。对于首仿日提出专利挑战的仿制者，如果专利挑战成功，则 FDA将给予首仿药180 d 的市场独占期。

美国FDA专利链接制度的流程如何？

专利链接的核心程序主要包括：创新授权；仿制申报；专利挑战；结果公示。

欧洲对专利链接制度持何态度？

欧盟委员会认为，药品监管机构的任务是核查药品安全性和有效性，不应考虑产品是否侵犯专利权等其他因素，否则就违反了专利法关于 Bolar 例外的规定。对于仿制药上市审批过程中存在的潜在专利侵权纠纷，专利权人可以通过向法院申请“临时禁令”的方式加以解决。药品专利权人要想在欧洲阻止仿制药的上市审批程序，首先需要拿到法院的临时禁令，这显然要比美国的门槛高不少。

日本对专利链接制度持何态度？

日本为了在仿制药上市前解决潜在的专利纠纷，采取了另外一种处理方式：一是在新药活性成分产品专利期尚未届满的情况下，不批准仿制药上市；二是对于涉及新药活性成分以外其他专利的仿制药，在颁发上市许可之后，原研药企和仿制药企之间可就是否存在专利侵权进行“事前协商”，但协商结果不具有法律效力。从药品专利链接实施的情况看，发生专利纠纷的绝大多数针对后续改进型的药品专利，新活性成分专利确实很难绕过。因此，日本干脆规定在新药活性成分专利届满前，禁止提仿制药申请。      

「小结」

总的来看，药品专利链接制度最为直接的作用，即为解决创新药与仿制药在专利期未到之时的纠纷问题。制度是好的，但笔者认为，从药品的商品属性角度来说，只要存在巨大的利益，仅仅凭借制度，还是很难控制纠纷的，美国这么多年下来，不依然在不断的上演着吗？只不过，程序化了而已。不过，药品专利链接制度毕竟是好的，最重要的是，它从另一个维度证明了我国创新药物研发的进展之快！同时，也警示着我们，创新的路上如果没有了知识产权的保护，天才之光所引发的燎原之势，是很有可能遭到一盆冷水的！