稼轩分享 | 劳动合同法实施之前的经济赔偿金

作者 | 陕西稼轩律师事务所 王宗付

预计阅读时间 | 7分钟

1995年施行的《违反和解除经济补办法》仅规定了经济补偿金，没有关于经济赔偿金的规定，2008年1月1日《劳动合同法》施行之后，规定了用人单位违法解除劳动合同的，需要向劳动者支付经济补偿金，问题在于，2008年1月1日之前入职，2008年1月1日之后出现用人单位违法解除劳动合同的情形，劳动者可否主张2008年1月1日之前的工作年限经济赔偿金？如果可以，按照什么标准计算？

焦点问题 

用人单位违法解除劳动合同，2008年1月1日之前的工作年限是否可以计入经济赔偿金的计算年限之中？如何计算？

裁判要旨

违法解除劳动合同的行为发生在2008年之后，劳动者就可以按《劳动合同法》即已经实施的相关法律法规向用人单位主张经济赔偿金，这并不违反“法不溯及既往”原则，因为违法解除劳动合同行为发生在法律实施之后，行为人是可以预见的。

案情简介

赵某于1995年进入克瑞公司工作，2007年10月订立了固定期限书面劳动合同，合同期限自2007年7月1日至2010年6月30日，2009年克瑞公司以赵某连续旷工违约通知其解除劳动合同。赵某某不服经仲裁后诉至法院，要求确认克瑞公司解除劳动合同违法及支付违法解除劳动合同的违约金。

裁判依据及结果

一审法院：赵某在克瑞公司工作已满15年，属于《劳动合同法》第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的情形，故判决用人单位解除劳动合同的行为违法，另依据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，判决克瑞公司向赵某支付12年的经济赔偿金。

二审法院：依据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定及“法不溯及既往的原则”，2008年1月1日《劳动合同法》实施后，用人单位应向赵某支付经济赔偿金，2008年1月1日前，按1995年施行的《违反和解除经济补办法》第五条的规定向劳动者支付经济补偿金。所以，该法院最终按分段计算支持了10.5个月（经济补偿金最多不能超过12个月，包括2008年1月1日之后的时间，所以也要扣除经济赔偿金的1.5计算年限）的经济补偿金及1.5个月的经济赔偿金。

赵某申请法院再审法院：依据《劳动合同法》第47条规定及“法不溯及既往”原则，二审认定的经济赔偿金的计算方式是正确的。但本案并不属于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中的协商一致解除，故经济补偿金的年限不适用不超过12个月的限制性规定。再审法院最终分段计算支持了13个月的经济补偿金及1.5个月的经济赔偿金。

检察院抗诉再审法院：赵某与克瑞公司解除劳动合同的情况发生在2008年1月1日之后，按照当时就应当适用《劳动合同法》的规定，这并不存在违反“法不溯及既往”的原则。克瑞公司应当按照《劳动合同法》第四十七、第四十八、第八十七条的规定向劳动者支付经济赔偿金，再审法院支付判决用人单位向赵某支付经济补偿金不属于用人单位支付经济补偿金的法定情形，故再审法院适用法律错误，克瑞公司应当自1995年起至用工结束之日至计算年限向赵某支付经济赔偿金。最终，再审法院以《劳动合同法》第四十七条规定的前十二个月的月平均工资为基数，判决支持了14.5个月的经济赔偿金。

法律规定

《劳动合同法》第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

第九十七条 本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

延伸阅读

上述案例之所以会出现四次审判都是不同的结果，很大的原因在于对“法不溯及既往”原则适用的对象出现了混淆。法不溯及既往，通俗地讲就是指不能用今天的法律约束昨天的行为，容易出错的地方在于这里的“行为”究竟指的是哪个行为。上述判决中的错误，都是因该原则适用的对象错误，把适用对象确定为劳动者的整个工作阶段，对于这一对象上，的确适用“法不溯及既往”原则。但是，本案中的需要考虑是否适用“法不溯及既往”原则的对象是用人单位违法解除劳动合同的这一行为。如果把握了这一点，也就不会出现上述问题了。所以，我们在适用某一基本原则时，要明确适用的对象，尽量避免出现张冠李戴的错误，节省自己和当事人的成本。

编辑 | 稼轩文编社

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