稼轩分享 | 建设工程视角下的民法典合同编（草案）：第576条（无效合同的参照结算）修订意见及说明
无讼按：《民法典合同编》（草案）已经第十三届全国人大常委会第七次会议审议，有关建设工程合同分则的23个条款吸收了《合同法》关于建设工程合同的条文以及建设工程领域相关司法解释，对建设工程实务中的重点问题进行了规定。无讼邀请到建设工程领域资深律师曲笑飞，就《民法典合同编》（草案）有关建设工程合同的23个条款进行评析和解读，特开设《工程法律笔记》专栏汇总整编之。
本文为《建设工程视角下的民法典合同编（草案）修订意见及说明》系列文章第6篇。
第576条 【无效合同的参照结算】
建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人可以要求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人不能要求参照合同关于工程价款的约定补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
【建议条文】
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【建议理由】
本条是关于建设工程合同无效后果的规定，原《合同法》并无相应内容，源自于最高院《建设工程司法解释》中的以下规定：
第2条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
第3条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承包人修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”
经查，[i]自2011年起该法条在生效裁判文书中被引用4513次，其中第2条被引用3691次，第3条被引用822次，裁判中引用以上两条规定的主要用途在于：
第2条（无效合同参照结算）
（1）合同无效时支持承包人或实际施工人的工程款请求；
（2）引用该条说明无效合同中工程价款的确定条款亦得参照；
（3）引用该条说明工程未竣工情况下，尤其是固定总价合同的价格条款不适用于工程款确定。
第3条（无效合同的质量修复）
（1）支持承包人或实际施工人的工程款请求；
（2）支持发包人关于自行修复（或委托第三方修复）的费用请求；
（3）以尚未修复为由，驳回（或暂不处理）承包人或实际施工人的工程款请求；
（4）亦有总包方与分包人对修复费用的承担产生纠纷（一方负担或分担）时，法院裁判引用该条。
一、除司法解释（一）规定合同无效可参照结算以外，司法解释（二）中所规定的“无效合同损失按过错比例承担”同样重要，不宜偏废
司法解释解释（一）第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”按通常理解，无效施工合同中可予参照的仅限于工程计价与支付条款，而工期、质量标准等其他条款均不在参照范围内。但是，施工合同无效系事后作出的合法性评价，当事人在签订施工合同时通常对于合同效力并无准确的认识，双方经协商后所确定工程价款中必然结合了工期、质量等因素，割裂了各因素之间的关系仅参照其中的工程价款内容，容易出现片面的、不公的结果。
《建设工程司法解释》（二）第3条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。“该条系建设工程施工合同无效时，承发包一方受到损失后向另一方主张赔偿损失的一般性规定。在建设工程施工合同无效的情况下，仍然存在因工程质量瑕疵、工期延误、停工窝工、逾期付款以及其他情况而造成一方权益受损的情况，如果不赋予当事人主张赔偿的权利，则对其极不公平。《合同法》和《施工合同解释》（一）中并无施工合同无效时当事人如何主张上述相应损失的规定，《施工合同解释》（一）第二条规定了合同无效且竣工验收合格时承包人按合同约定主张工程款的权利，但关于实践中常见的工期延误、停工窝工、逾期付款以及其他损失则无规定，给司法实践造成一定的困扰。该条的规定，为受损当事人的权利救济提供了一般性的请求权基础。
无论司法解释（一）第2条还是司法解释（二）第2条，均系根据《合同法》第58条并结合建设工程施工合同纠纷审判实践解释所得。其中，《合同法》第58条第1款即“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”系司法解释（一）第2条的基础，第2款即“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”系司法解释（二）第2条的基础。如认为前者应写进民法典合同编建设工程分则的话，后者亦应享受同等礼遇。
另外，司法解释（一）第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”可见，“收缴当事人已经取得的非法所得”也属于建设工程施工合同被认定为无效的法律后果之一。如认为民法典合同编建设工程分则需要专门规定合同无效的法律后果的，是否应考虑内容的完整性？
二、参照结算并非合同无效的必然的、唯一的后果，不宜通过立法将该法律后果固定化、公式化
司法解释（一）第2条之所以规定“参照合同关于工程价款的约定补偿承包人”，主要出于一种不得已的权衡：首先，承包人实际投入的资金、人力、物力均已物化在建设工程中，而建设工程属不动产，无法适用“双方返还”原则来处理；其次，参照合同约定的计价标准而不是按照市场价或定额价进行“折价补偿“，更加符合诚实信用原则。但在司法实践中，在建设工程施工合同无效（或被撤销、解除）但是建设工程经竣工验收合格的情况下，未必都按照司法解释（一）第2条规定处理，即“参照合同关于工程价款的约定补偿承包人”。以最高院公报2015年第12 期刊登的“青海方升建筑安装工程有限公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案”为例，[ii]对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方如未能如约履行致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，不能简单地依据合同约定的计价标准进行结算。法院综合考虑案件的实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错程度和司法判决的价值取向等因素，最终确定按照政府发布的预算定额价进行核算。
另外，建设工程施工合同无效但未参照合同结算的案例还有以下几类：
1.承包人中标前即已签订转包合同，且该转包合同价明显高于中标合同价，法院认为实际施工人与承包人之间的结算不应参照转包合同的约定，应以发包人与承包人之间的中标合同的约定来结算；[iii]
2. 承包人层层转包情况下，实际施工人主张工程款应按其签订的第二手转包合同按实结算，但法院认为应按第一手转包合同中约定的固定总价结算。[iv]
3.承包人将工程肢解分包给包括原告在内的两个自然人，原告与承包人未签订书面协议，第三人（另一自然人）签订了书面协议。原告起诉要求按定额计价，法院参照第三人与承包人之间的合同约定结算。[v]
4. 借用资质的实际施工人未全部完工，合同约定按面积计算的固定单价，双方对于合同的无效均有过错。法院认为应按照成本价结算，包括原材料、工人工资、机械折旧费、生产管理人员的工资、水电费、维修费等但不包括利润在内，经核算成本价高于合同单价。[vi]
虽然此类案例不多见，但如果把“无效合同参照结算”的规则写进民法典合同编建设工程分则的话，可能会不恰当地限缩法官的自由裁量空间，甚至会扼杀法官根据具体案件寻找更妥当结算方式的积极性。
三、要求承包人修复且承担修复费用并非发包人唯一的、合理的选择，不宜通过立法将该法律后果固定化、公式化
对于质量不合格的工程，发包人有权要求承包人修复并要求承包人承担修复费用的规定，源于《合同法》第107条的规定，即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”。但是，《合同法》针对交付不合格建设工程所规定的违约责任，范围及方式并不限于修复且承担修复费用这一种，此外还有：
（一）对于质量不合格的工程，发包人除有权要求修复外还享有拒收权
《合同法》买卖合同分则第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”第一百七十四条规定：“买卖合同准用于有偿合同。法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”据此认为，对于质量不合格的工程，发包人除有权要求修复外还依法享有拒收权。
工程实践中，发包人拒收不合格工程的现象并不罕见。《施工合同示范文本2017》通用条款第5.4.1 规定：“因承包人原因造成工程不合格的，发包人有权随时要求承包人采取补救措施，直至达到合同要求的质量标准，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。无法补救的，按照第13.2.4〔拒绝接收全部或部分工程〕约定执行。”
（二）对于质量不合格的工程，发包人可以选择减少价款方式
《合同法》第111条“瑕疵履行”规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”
工程实践中，对于虽不符合约定的质量标准但经核算认可能够满足安全的使用功能要求的建设工程，发、承包人可以采用协商验收（又称“让步验收”）方式解决。《建筑工程质量验收统一标准》（GB50300-2013）第5.0.6款规定：“当建筑工程施工质量不符合要求时，应按以下规定进行处理：1.经返工或返修的检验批，应重新进行验收；2.经有资质的检测机构检测鉴定能够达到设计要求的检验批，应予以验收；3.经有资质的检测机构检测鉴定达不到设计要求、但经原设计单位核算认可能够满足安全和使用功能的检验批，可予以验收；4.经返修或加固处理的分项、分部工程，满足安全及使用功能要求时，可按技术处理方案和协商文件的要求予以验收”。
（三）对于质量不合格的工程，发包人还可以主张履行、补救措施后的损失赔偿或违约金
《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”
第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”
按照目前的这样的条文安排，将不合格工程的法律后果限定为“修复且承担修复费用”，不仅剥夺了发包人依据《合同法》所应享有的其他一些合法权益，而且也限制了纠纷产生时双方的选择空间与司法机关在解决纠纷的灵活性。
四、民法典制订中应慎用司法解释确定的裁判规则
（一）大量的合同无效，应非建设领域常态
司法解释旨在解决一时一事的司法难题、统一裁判尺度，有较强政策性、时效性，发现不合适时最高院出份通知废止即可；而民法典的制订更侧重于价值的宣示、基本概念的梳理与各类法律关系本质规律的把握，民法典通过后再行修订则难度极大。目前，建筑施工领域违法招投标、缺乏资质、挂靠、转包、违法分包、项目不合法等现象屡禁不止，导致无效建设工程合同在司法中极为常见，故通过司法解释明确处理原则是非常有必要的。但随着社会、经济的进步与发展，市场秩序逐步从混乱走向规范，从长远来看无效合同的出现可能只是例外、罕见现象，那么，是否还有必要将该特殊规则长期保留在民法典当中？不无疑问。
（二）司法解释一旦上升为立法，可能丧失必要的适用弹性
从效力层级上看，司法解释远不及民法典。司法实践中，因案件事实复杂或性质特殊而未适用司法解释成文规定的案例比比皆是，而上级法院并不仅仅因为该裁判未适用司法解释即发回重审或改判。司法解释的生命力在于其合理性、科学性，而非发布机关的权威性，若司法解释的内容与法律、法规偏差过大的，裁判者可以自行根据法律、法规作出合乎逻辑的其他解释，换言之，司法解释在司法实践中仍需进一步解释。因此，如果一条司法解释的内容不完整、易产生歧义或随时可能过时的话，则不宜轻易写进民法典。
（三）司法解释的裁判规则属性，与民法典的行为规则属性不同
裁判规则一旦上升为立法，则可能因其背后的价值导向引发市场主体的对策行为，进而型塑、改变市场秩序。“无效合同参照结算”的裁判规则本系不得已认可工程完工的事实、司法向现实屈服的权宜之计，虽可暂做到头痛医头、脚痛医脚，但未对违反强制性规定的不法行为带来任何不利的后果。申言之，该规定未能通过民法典对当事人自治行为的适当制约，实现其与国家强制之间的有效接通。因此，如果将“无效合同参照结算”的裁判规则最终写进民法典的话，不利于引导正确的市场行为，更可能给违法行为提供激励。
[i] 数据来源于“无讼”网站，查询时间为2019年9月1日。因早期裁判文书可能缺失，以及裁判文书引用法条的行文差异和搜索限制，统计数据或有偏差；条文被引用，包括裁判文书说理部分引用和引为裁判依据两种情况。
[ii] 详见最高人民法院（2014）民一终字第69号民事判决书。该案中建设工程施工合同虽未被认定无效，但合同解除的法律后果与合同无效类似，即，应恢复至合同未签订时的状态。该案的意义在于，在合同解除的情况下可以不依照合同结算，那么在合同无效情况下当然也可以不参照合同结算。
[iii] 例如，河南林豫建安集团有限公司与河南恒远建设工程有限公司、义马市新区卅铺社区居民委员会建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书（2012）三民一初字第9号。
[iv] 例如，徐天星、武汉镇安建设集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书（2019）鄂民终512号。
[v] 中国第十三冶金建设有限公司与冯长胜建设工程施工合同纠纷再审民事判决书（2018）苏民再168号。
[vi] 例如，向仁权建设施工合同纠纷案民事判决书，（2014）黔高民再终字第4号。
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