稼轩分享｜房主将业主已居住但未过户的房屋，擅自抵押给银行时该怎么办？

✎  第 387 篇原创

文 | 稼轩律师 墨龙

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一、定义及基本假设案情

业主：自然人、企事业单位等期待将房屋产权过户给自己的人。

房主：开发商、企业、自然人等房屋不动产权登记的所有权人。

房屋：70年产权住房、40年产权用于居住的商住房（不含商铺、工业用房等房屋）。

业主与房主基于房屋买卖、合作开发房地产、以房抵债、拆迁安置等以转移房屋所有权为内容建立相应合同关系，且房主将房屋交付业主后，在业主使用房屋期间，房主以种种理由未给业主办理不动产权登记过户手续，房主未经业主同意将上述房屋抵押给银行，银行仅基于房屋登记在房主名下便在不动产登记中心办理了房屋抵押登记，向房主发放抵押贷款，随后房主无力归还贷款，银行起诉房主胜诉并申请法院评估、拍卖被抵押房产。

实务中基于上述案情主要存在以下几种情况：

1. 消费者与开发商签订《商品房买卖合同》（或业主与房主签订二手房买卖合同），支付全部房款后，尚未办理过户登记，房屋被开发商抵押给银行。

2. 参与合作开发房地产的一方，一般为隐名合作开发房地产的一方，履行合作义务后，已分得合同约定的房屋，但尚未过户，被显明合作一方（房屋建设方）将房屋抵押给银行。

3. 业主基于工程款、借款等抵账方式与房主签订《以房抵债协议》约定将房屋抵顶给业主，在业主已经入住，房屋尚未办理过户登记期间，房主将房屋抵押给银行。

4. 被拆拆迁人与拆迁人签订拆迁安置补偿协议，拆迁人将安置房屋交付被拆迁人后，又将该安置房（满5年后）抵押给银行。

二、法律分析

（一）房主未经业主同意恶意向银行抵押房产，导致房屋过户不能属于严重违约

房主明知其抵押给银行的房屋已经基于房屋买卖合同、合作开发房地产、互负债务抵顶等关系已经交付给业主占有使用，房主在未告知业主的情况下，擅自将其已经处置给业主的房屋又抵押给银行，可以推定为房主为主观恶意，且房主的这种行为对业主来说已经满足合同法定解除条件。 根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。

但基于房产价值的不断增长的现状，大多数业主不会选择解除与房主之间的合同关系要求其承担违约责任赔偿损失这条路，通常还是会优先选择保住房屋，避免房屋被法院评估、拍卖，并期待尽快解除银行抵押将房屋过户至业主名下。

（二）银行非善意获得抵押权

《中华人民共和国商业银行法》第三十六条规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查”。

《个人贷款管理暂行办法》第十三条规定：“贷款人受理借款人贷款申请后，应履行尽职调查职责，对个人贷款申请内容和相关情况的真实性、准确性、完整性进行调查核实，形成调查评价意见”。

第十四条规定贷款调查包括但不限于以下内容：“（一）借款人基本情况；（二）借款人收入情况；（三）借款用途；（四）借款人还款来源、还款能力及还款方式；（五）保证人担保意愿、担保能力或抵（质）押物价值及变现能力”。

第十五条规定：“贷款调查应以实地调查为主、间接调查为辅，采取现场核实、电话查问以及信息咨询等途径和方法”。

最高人民法院机关刊物《人民司法》于2013年第10期86页刊载了由上海市第一中级人民法院张文婷撰写的《虚假贷款案中银行善意取得抵押权的司法认定》一文，该文所记载的2012年03月28日由上海市第一中级人民法院作出的（2012）沪一中民六（商）终字第39号中国银行股份有限公司上海市宝山支行诉倪文培等抵押合同纠纷一案，该案判决书记载一审上海市浦东新区人民法院认为：

“首先，《物权法》第一百零六条规定，物权的善意取得需满足以下要件：一是应为善意，二是应支付合理的价格，三是如为不动产则需经登记。本案中，甲银行已发放贷款，并对抵押办理了登记，故重点在于其在交易时是否具有善意。甲银行和唐某某进行贷款交易时固然不知其从事犯罪行为，否则也不存在被诈骗的问题，但除此主观善意外，善意的成立还有其客观标准。该标准应区分不同交易主体和交易行为在实践中予以切实分析。甲银行作为专业金融主体和职业贷款人，理应具有完备的贷款交易经验和相关的专业法律知识，故应将遵守合理的商业准则和管理规范，并履行相应的审慎经营义务作为其善意的客观标准。虽然所有权登记信息记载系争房屋所有权人为唐某某，但贷款人除据此对房屋权属审查之外，根据银监会颁布的《个人贷款管理暂行办法》第十三条、第十四条、第十五条的规定，贷款人受理贷款申请后，应履行尽职调查职责，对个人贷款申请内容和相关情况的真实性、准确性、完整性进行调查核实；调查内容包括借款人的借款用途、收入情况、还款来源、还款能力等；调查应以实地调查为主、间接调查为辅，采取现场核实、电话查问以及信息咨询等途径和方法。本案中，根据刑事判决及唐某某的自认，购房交款凭证和经济收入证明均系伪造，而这些材料与唐某某是否具有真实、合法的借款用途、资金需求以及相应的收入和还贷能力紧密相关。甲银行有义务对上述材料的真实性、准确性、完整性采取多种调查手段核实。但是，甲银行未对购房交款凭证的真实性尽核实义务，未发现借款人其实并不具有真实的借款用途和借款需求；甲银行还称已对经济收入证明电话核实，并确认“莎海实业有限公司”真实存在，但对上述核实过程其并未举证证明，更何况，即使该公司真实存在，证明所记载的劳动关系、工作资历、职务和收入是否属实，甲银行也应履行其调查义务，但该行却贸然确认涉案伪造的收入证明属实，认定唐某某具有相应的收入和还款能力；同时，甲银行也未按照银监会的要求进行实地调查，如其实地调查，倪某某一家从2003年起就在系争房屋内居住，唐某某始终未曾实际占有房屋，其疑点不难被发现，甲银行却称是否实地调查与银行是否善意无关，原审法院对该辩称实难采信。因此，原审法院认为，上述调查内容均属于甲银行的审查职责范围，其所需手段也并不明显超出其能力范围，但甲银行在贷款交易过程中未遵守合理的商业准则和管理规范，对应有的调查内容未履行审慎审核义务，客观上存在过失，不符合法律规定的善意要件，故甲银行辩称其适用善意取得制度获得系争房屋抵押权，原审法院不予采纳。其次，从唐某某贷款诈骗罪的刑事定性分析，贷款诈骗犯罪的犯罪对象是银行或其他金融机构的贷款，银行或其他金融机构在本罪中作为受害人，其财产所有权已被侵犯，其贷款已被非法占有。如果甲银行仍享有系争房屋的抵押权并得以行使，则可据此完全弥补因贷款诈骗犯罪导致的贷款损失，并不需责令唐某某退赔违法所得，此与刑事判决所认定的犯罪事实和刑事定性相悖。且在此情况下，刑事判决的执行将会使甲银行获得双重赔偿，换言之，甲银行在贷款交易中未尽审慎义务，因此被骗导致的财产损失，却能通过行使抵押权转嫁由自始无过错的倪某某承担，此结果显然有违公平原则”。

本案二审法院认为:“原审法院根据我国《物权法》第一百零六条的相关规定，详尽分析了善意取得的主、客观要件，认定甲银行在涉案贷款的审查与发放过程中，未能严格履行其审慎经营的义务，对贷款申请人唐某某所提交相关资料的真实性以及借款用途等事项具有诈骗性质，均未审慎审核予以发现，客观上存在过失，与法律规定的善意取得的要件并不相符，故对甲银行的相关抗辩理由未予采信，亦无不当”。

最终，上海市第一中级人民法院维持了一审法院的判决即：“一、甲银行与唐某某于2004年1月4日签订的《个人住房（二手房）抵押借款合同》无效；二、甲银行应于本判决生效之日起十日内注销上海市某处房屋上所设的抵押权登记。案件受理费80元，减半收取40元，由甲银行负担”。

上述法律、规章的规定，已经确立了商业银行办理抵押贷款业务，必须对抵押物进行实地调查的流程规范，若银行对抵押房产未进行实地调查，未制作现场调查记录或未对抵押房产进行拍照、录像等实地调查证明抵押房产在调查时的实际使用状况，银行仅根据房屋所有权人提供的不动产登记证书就判定抵押房屋未被他人占有使用的，银行不能因善意取得获得房产的抵押权。

（三）业主基于买卖合同、合作开发房地产、账务抵顶等合同在先合法占有房屋，房屋未过户的过错属于房主，业主对房屋未过户无过错

业主占有、使用房屋是基于其与房主在先签订的买卖合同、合作开发房地产、账务抵顶等合同关系，属于有权合法占有，房主未经业主同意即将房屋抵押给银行，此行为一般发生在其向业主交付房屋之后，且业主在占有使用房屋期间肯定会以书面、口头等方式向房主要求过办理房屋过户登记，故房屋未过户的过错属于房主，业主对房屋未过户无过错。

（四）业主救济渠道

1. 业主主动诉讼解决

司法实践中，对于业主的通过诉讼解决本案纠纷采取的诉请内容有以下几种不同看法（诉请房主继续履行过户手续因银行已设立抵押而执行不能，故不作讨论）：

（1）业主可向法院提起确认银行与房主签订的《抵押合同》无效之诉；

（2）业主可向法院提起确认银行就房屋设立的抵押无效之诉；

（3）业主可提起确认物权期待权、拆迁安置补偿权（等优先过户权）诉讼，并确认业主对房屋享有上述优先过户的权利能够排除银行对房屋行使抵押优先受偿权之诉。

对于第（1）种诉讼请求，因《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的五种导致合同无效的情形，业主较难向法院举证证明，故此种诉请较难获得法院支持。但（2012）沪一中民六（商）终字第39号中国银行股份有限公司上海市宝山支行诉倪文培等抵押合同纠纷一案，二审上海市第一中级人民法院支持了确认抵押合同无效的诉讼请求。

对于第（2）种诉讼请求，《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”而抵押无效的规定散见于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十八、五十二、五十四条规定中，对于房屋已被业主占有尚未过户期间房主将房屋抵押给银行并办理抵押登记的行为并未有明确法律规定为抵押无效，故诉请确认银行抵押无效存在法院审理时，裁判文书适用法律依据难寻的现实困难。但经笔者查询，也有法院生效判决案例予以支持，如银川市中级人民法院作出的（2019）宁01民终286号《民事判决书》维持了一审法院做出的“郭友文、王波以宁夏回族自治区银川市兴庆区清河北街骏景茗居4号楼1单元902室房屋为永宁县农村信用合作联社设立的抵押权无效”判决。

对于第（3）种诉讼请求，是在不否定银行抵押权成立有效的前提下，确定该抵押权不能对抗业主物权期待权、拆迁安置补偿权等优先过户的权利的一种诉请。最高人民法院作出的（2018）最高法民终112号《中国邮政集团公司长沙市分公司、湖南中南投资置业有限公司借款合同纠纷二审民事判决书》载明判决如下：“一、维持湖南省高级人民法院（2015）湘高法民二初字第24号民事判决书第一、三、四、五、六项；二、变更湖南省高级人民法院（2015）湘高法民二初字第24号民事判决书第二项为：红岭创投电子商务股份有限公司对湖南中南投资置业有限公司位于湖南省长沙市芙蓉区蔡锷中路239号朗盛大厦共计64735.45平方米的在建工程（《在建工程抵押登记证明》编号为长房建芙蓉字第314000887号）享有抵押权，有权就该在建工程的拍卖、变卖所得价款在本金4亿元及相应利息范围内优先受偿，但不得对抗中国邮政集团公司长沙市分公司就朗盛大厦一楼114号门面享有的拆迁补偿安置权”。

在该案中最高人民法院经审理认为“三、中国邮政长沙分公司对朗盛大厦一楼114号门面享有的权利是否优先于红岭公司的抵押权……物权优于债权是处理权利冲突的基本原则，但在拆迁补偿安置中，以房换房的房屋产权调换是以被拆迁人牺牲原房屋的居住权为代价来满足城市建设等社会公共利益的需要，因此对其基于拆迁补偿协议享有的安置房请求权，应给予适当的优先保护，即对被拆迁人享有的债权作为特种债权赋予其物权的优先效力。本案中，虽然红岭公司对朗盛大厦一楼114号门面享有的是抵押权而非买卖该房屋，但同样是对安置房的重复处理，而且抵押权人享有的是物的交换价值的权利。因此，中国邮政长沙分公司就朗盛大厦一楼114号门面享有的补偿安置权优先于红岭公司享有的抵押权。一审判决未考虑中国邮政长沙分公司依据《拆迁补偿安置协议》就朗盛大厦一楼114号门面所享有的权利，判令红岭公司就该门面享有优先受偿的权利不当，本院予以纠正。中国邮政长沙分公司关于其对朗盛大厦一楼114号门面享有的权利优先于红岭公司的抵押权的上诉理由成立，本院予以支持”。

分析上述三种不同的诉讼请求，笔者认为应当综合业主所能获得的证据资料及案件情况来综合判断应当采取哪种诉请。

2. 业主可被动等待房屋被法院裁定查封或法院裁定评估、拍卖后向执行法院提起执行异议申请

 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”，第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。

根据上述规定，业主不论是属于《执行异议复议规定》二十八条规定的无过错买受人还是属于二十九条规定的商品房消费者的，执行法院均应依法支持业主提出的执行异议申请。

3. 若执行异议被法院驳回，业主可提起执行异议之诉

根据《民事诉讼法》第二百二十七条规定，业主收到驳回执行异议的执行裁定书后可向执行法院提起执行异议之诉。且最高院最新发布的九民会议纪要对法院审理此类案件给与了更为细化的指引。

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条规定：“【案外人系商品房消费者】实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。问题是，对于其中‘所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋’如何理解，审判实践中掌握的标准不一。‘买受人名下无其他用于居住的房屋’，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。对于其中‘已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十’如何理解，审判实践中掌握的标准也不一致。如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神”。

该纪要第126条规定：“【商品房消费者的权利与抵押权的关系】根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则”。 

该纪要第127规定：“【案外人系商品房消费者之外的一般买受人】金钱债权执行中，商品房消费者之外的一般买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，请求排除执行的，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，符合下列情形的依法予以支持：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户登记。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。实践中，对于该规定的前3个条件，理解并无分歧。对于其中的第4个条件，理解不一致。一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件”。

业主在执行异议之诉中可参考上述规定，向法院举证证明自己享有对房屋的物权期待权应当优先于银行的抵押权受到法律保护。

一般业主在执行异议之诉中应举证的证据如下表所示：

三、意见建议

（一）善用预告登记制度，防止房屋被恶意抵押登记

根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第四条规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照《物权法》第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力”。

建议消费者在与开发商签订房买卖合同、合作开放房地产合同、以房抵债协议时，单独约定一条，双方同意取得房屋一方单独持本合同办理房屋预告登记事宜。

虽然实践中，我国有部分地区的不动产登记机构，只能办理预售商品房预告登记，对存量二手房买卖合同、合作开发房地产、以房抵债合同等均不办理预告登记，但事先在合同中约定，并向不动产登记机构申请办理预告登记，即使不动产登记机关不予受理，也为今后证明业主无过错准备了相应证据。

（二）注意保留相应证据

建议业主在房屋买卖合同、合作开发房地产合同、账务抵顶合同的履行过程中，注意保存如下相应的证据材料：

1. 业主合法占有房屋的证据，如房屋买卖合同、合作开发房地产合同或分得建成后一定房屋的合同、账务抵顶协议等；

2. 业主已经履行合同义务的证据，如房款支付凭证、合作开发房地产一方交付出地凭证、业主对房主享有与房屋价值相当的债权的证明等；

3. 业主在先占有、使用房屋的证据，如物业服务合同、物业费缴费票据、水电暖气缴费票据等；

4. 房屋未过户过错属于房主，业主对房屋未过户无过错的证据，如业主曾向房屋要求过户的书面、录音、短息记录或业主自己单独去不动产登记机构（房管局）递交过户材料（无论是否接受）的证据材料。

（三）一旦发现房主已将房屋抵押给银行，及时咨询律师通过合法途径维护自身合法权益

实务中，业主大多已经居住在未过户的房屋中，即使该房屋已经被房主抵押给银行，业主是不知情的，若业主一旦发现房主已将房屋抵押给银行，应及时咨询律师综合判断各方之间的法律关系及现有证据材料，采取最适当有效的合法途径维护无过错业主的合法权益。  

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编辑｜稼轩文编社
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