医美洞察 | 医美机构聘请外国医师来华合规操作指南

 前 言 

国家卫生健康委员会于2020年1月10日发布关于《外国医师来华行医管理办法》（征求意见稿）（以下简称“意见稿”）公开征求意见的通知。意见稿中称，随着我国经济社会和医疗卫生事业的不断发展，医疗领域技术和人才的国际间交流合作日益加深，医疗服务呈现出多层次、多样化发展趋势，外国医师来华执业的相关管理制度也需要进一步完善，以满足新的发展要求。为此，国家卫健委启动了对《外国医师来华短期行医暂行管理办法》（以下简称“《外国医师暂行办法》”）的修订工作，形成了意见稿。这意味着《外国医师暂行办法》自1993年实施至今27年，千呼万唤始出来，终于迎来了正式的“管理办法”。

该意见稿和现行的《外国医师暂行办法》相比有诸多变化之处，对于广大聘请外国医师从事诊疗活动的医美机构来说，该办法的出台无疑具有重大意义，聘请外国医师究竟应当如何操作？本文中笔者将结合现行法律法规及意见稿，对部分热点问题进行探讨并提出建议，抛砖引玉，望各位读者不吝赐教。

作者 | 尚聪 田锋

预计阅读时间 | 15分钟

一、医美机构聘请外国医师需要知道的事

Tip 1. 医美机构聘请外国医师提供诊疗服务的合规性基础

医美机构能否聘请外国医师提供医疗服务呢？笔者在前作《医疗美容行业法律百问百答》（中）篇已经给出了肯定的答案。但现行法律法规仅就外国医师短期来华行医进行了规定，即行医期限短于一年的情形，超过一年的应当按照《外国医师暂行办法》的相关规定重新办理注册，先前的《外国医师短期行医许可证》不得继续使用。

值得一提的是，意见稿中明确将外国医师来华行医分为了临床学术交流、短期行医和长期行医三种情形。其中，来华长期行医是指取得外国合法行医权的外籍医师，在中国境内医疗机构从事超过一年的临床诊断、治疗活动。因此，《外国医师来华行医管理办法》正式施行后，将为医美机构聘请外国医师在华长期行医提供合规性基础，短期行医不再是唯一选择。

Tip 2. 所聘请的外国医师应当具备的资质

对外国医师本人来说，来华短期行医前应当事先依法获得入境签证,入境后按有关规定办理居留或停留手续。此外，必须有在华医疗机构作为邀请或聘用单位方可来华进行短期行医活动。（此处可参考本所另一篇推文《外籍人士在中国境内的合法就业 LegallyEmployed in China》）在正式开展医疗活动前，必须经过注册取得《外国医师短期行医许可证》。外国医师也可委托在华的邀请或聘用单位代其办理相应注册手续。

意见稿中对外国医师短期及长期行医的资质要求进行了完善，由此可见，外国医师在华参与临床诊断治疗活动的时间越长，对应门槛越高。医美机构在选择外国医师时，也应适当抬高门槛，避免承担因聘用不具备合格资质人员引发的法律风险。

类型	短期行医	长期行医
定义	取得外国合法行医权的外籍医师，应邀或应聘在中国境内医疗机构从事累计不超过1年的临床诊疗活动	取得外国合法行医权的外籍医师，在中国境内医疗机构从事超过1年的临床诊断、治疗活动
资质要求	1）具备外国合法行医资格 2）无犯罪记录 3）通过我国业务水平和语言水平评估等条件	1）按照《执业医师法》参加我国国家医师资格考试（考试语言为中文），经执业注册取得中国《医师执业证书》； 2）毕业于世界卫生组织发布的《世界医学院校名录》中收录的外国医学院校，并取得本科以上学历； 3）在外国取得合法行医资格，并在该国依法设立的医疗机构中不间断执业满三年，执业期间无不良记录； 4）无刑事犯罪记录

Tip 3.聘请外国医师的医美机构自身应具备的条件

对新设立的医美机构来说，聘用外国医师无需额外办理其他证件，只需按照《医疗美容服务管理办法》《医疗机构管理条例》等法律法规的的规定办理医疗美容机构设置审批和登记注册手续即可；若为合法存续状态下的医美机构，可直接聘用外国医师无需办理其他证件，具体以医美机构所在地卫生行政部门的要求为准。

Tip 4.聘请不具备上述资质的外国医师，医美机构面临的风险

根据《外国医师暂行办法》相关规定，若外国医师在华执业前未取得或使用注册期限已届满的《外国医师短期行医许可证》，卫生行政部门可以对邀请、聘用或提供场所的单位采取警告，没收违法所得并处以5000元以下罚款的行政处罚措施。显然，目前相关法律法规对聘用不符合资质外国医师的行政处罚措施较轻且违规处理措施有限。

意见稿中规定，外国医师未按规定进行备案或注册在华从事诊疗活动的，对邀请、聘用未进行备案或注册的外国医师或给其提供场所的医疗机构，处以警告，并处以三万元人民币以下罚款。情节严重的，吊销其医疗机构许可证，并对机构主要负责人、负有责任的主管人员和其他直接责任人依法给予处分，纳入信用体系实施联合惩戒。不难得出，上述处罚措施相较于之前的规定明显加重，因此医美机构聘用外国医师时应严格按照规定审核其资质状况，避免触碰合规“红线”。

二、相关法律热点问题探讨

（一）劳动法领域篇

Q1、聘用外国医师的医美机构，通常采取何种用工形式？

依据现行法规，外国医师申请来华短期从事医美诊疗服务的,必须与实际用工的医美机构签订协议。若有多个聘用单位的,要分别签订协议。外国医师应邀、应聘来华短期行医,可以根据情况由双方决定是否签订协议。未签订协议的,所涉及的有关民事责任由邀请或聘用单位承担。

然而在实践当中，存在部分医美机构与其他美容医院或诊所签订医疗合作协议，由对方聘用的外国医师对自己的就诊者提供医疗服务的情形。该情形又当分情况进行讨论：

（1）若该外国医师直接在其办理执业注册的美容医院或诊所为其他医美机构就医者提供服务的，此时医美机构扮演的角色为介绍人，目前尚无法律法规明令禁止该行为；

（2）若该外国医师在未经办理执业注册的合作方医美机构进行医疗服务的，属于未按注册地点执业，该行为违反现行《外国医师暂行办法》的规定。意见稿中对未按注册地点执业的行为规定了明确的处罚条款，被注册主管部门发现存在上述情形的，相关部门应当注销注册，收回该医师《外国医师短期行医许可证》。同时，鉴于医美机构对本机构外国医师的管理承担主体责任，医美机构主要负责人为外国医师来华行医管理第一责任人，因此医美机构也应承担相应责任。

Q2、与外国医师签订聘用协议时，通常怎样约定报酬条款？

现行法律法规中尚未对医美机构所聘外国医师的报酬发放方式作出特别规定。实践领域中，常见的报酬约定方式为三种。一是按月支付固定薪资，二是按期结算一定比例的手术及咨询费用提成，三是既支付固定薪资同时给予适当比例的提成。无论采取哪一种方式，都必须在书面协议中予以明确。即使双方未签订聘用协议的，也应当就具体的报酬支付方式留存正式书面文件或其他证据材料。

那么，报酬支付方式约定不明会产生何种后果呢？也许判例可以为我们提供参考答案。

（2010）沪一中民三（民）终字第931号劳动争议纠纷： K某为韩籍医师，应S整形机构邀请为其提供整形外科手术服务。按照双方协商结果，整形机构应就K某提供的劳务服务，根据收取的手术费的70%支付劳务报酬，按月进行结算，但双方未就该事项形成正式的书面协议。整形机构财务人员每月会以电子邮件的形式向K某发送手术费提成数额计算明细。事后，该整形机构主张双方约定的报酬支付方式为按月发放工资，并非手术提成，K某已收到的554428.80元系整形机构向K某返还的借款及其工资。财务人员所发电子邮件中表述的内容不属于整形机构的意思表示，属于个人行为。为此，K某诉至法院，要求整形机构支付所欠劳务报酬753369.34元，并按照同期银行贷款利率支付利息。

法院认为，该案争议焦点就在于报酬的支付方式，整形机构是每月支付固定数额的报酬，还是根据手术费提成进行支付。从K某收到的大量电子邮件内容反映，整形机构对于K某施行的整形外科手术，均以手术费数额确定K某所付出劳务应得报酬，并由整形机构的财务人员逐月发送电子邮件，明确K某应得的手术费提成数额。而在长达两年之久的邮件发送过程中，整形机构对于其财务人员的行为并没有表示异议，财务人员的职务行为应当视为整形机构的意思表示。更为重要的是，整形机构对于其所确认的手术费提成已经实际部分履行。因此，K某提出的其付出的劳务服务是以手术费提成作为回报的主张，能够成立。

分析上述案例可知，医美机构与所聘用的外国医师签署聘用协议时，应当就报酬计算方式、报酬发放方式等相关内容进行详细约定，避免因报酬支付约定不明引发不必要的纠纷，对医美机构的声誉造成不良影响。

（二）侵权责任法领域篇

Q1、外国医师在诊疗过程中使他人遭受损害的，责任由谁承担？

根据《侵权责任法》第五十四条及《外国医师暂行办法》第十四条、第十六条，若外国医师给就医者造成医疗损害的，一般由邀请、聘用或提供场所的医疗机构承担责任。

纸上得来终觉浅，不如就以下案例进行分析。

（2019）川01民终14452号医疗损害责任纠纷：2015年8月31日，龙某在美容医院进行了下颌缘整复术，手术医生为韩国籍医生朴某，费用为30000元。同年12月30日，龙某再次在该医院进行了下颌角肥大矫正术及颧弓颧骨降低术，手术医生仍为朴某，综合费用为102000元。根据成都市卫计委发放的外籍医师短期行医批准书载明“根据《外国医师来华短期行医管理暂行办法》，经研究同意韩国朴某医师于2015年10月1日至2016年9月30日，在美容外科进行临床诊疗技术指导活动，在此期间的一切民事责任由美容医院承担。后因该医师手术操作不当，导致龙某下颌角凹陷，龙某遂提起诉讼，请求法院判令美容医院返还手术费用132000元，支付精神损失费10000元并赔偿损失9万元。

法院经审理认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，因朴某在为龙某实施第一次手术的时候并未取得相应资质违反法律的相关规定，且未尽到一般注意义务，给就医者造成了损害。因此，一审法院判决美容医院向龙某支付赔偿金105800元并驳回其他诉讼请求。后美容医院提出上诉，二审法院最终驳回上诉，维持原判。

分析上述案例可知，此种情形下医美机构需要直接向消费者进行赔偿，为了保护医美机构的合法权益，在与外国医师签订相关协议时应当就责任承担进行明确划分，承担上述损失后仍可向操作不当医师主张权利，从而减轻一定损失。

（三）消费者权益保护法领域篇

Q1、外国医师不具备在华行医资质为就医者提供诊疗服务的，就医者能否以成立欺诈为由主张三倍赔偿？

经笔者查询相关案例，关于就医者能否以医美机构聘请的外国医师不具备在华行医资格为由，根据《消费者权益保护法》相关规定主张该行为成立欺诈并要求三倍赔偿的问题，实操中不同地区法院采不同观点，仅供各位读者参考。

再次回到上述（2019）川01民终14452号一案中，龙某一审中提出美容医院在签订或者履行服务合同中存在欺诈行为应当承担三倍赔偿责任。而法院认为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》之规定，美容医院营业执照显示经营范围包括医疗美容科、美容外科、美容牙科、美容皮肤科等，性质属于营利性的医疗机构，其开展的医疗美容服务与非营利性医疗机构为恢复就医者健康进行的医疗服务性质不同。龙某为自身美容需要，与美容医院建立了事实上的医疗美容服务关系，其合同目的是通过手术使自己外貌更加美丽，应认定龙某从美容医院购买的医疗美容服务的行为属于个人消费行为，双方之间属于消费服务合同关系，应当受《中华人民共和国消费者权益保护法》调整。然而2015年8月31日，龙某在美容医院进行了下颌缘整复术，韩国籍医生朴某未取得《外国医师短期行医许可证》，属于违反国家相关法律法规的问题，不应当认定为欺诈，且该行为已经在四川某司法鉴定所出具的鉴定报告中作为是否存在过错进行了评价，因此龙某要求美容医院进行三倍赔偿的诉求，法院不予支持。

而在厦门市思明区法院审理的一起案件中，法院认为，门诊部作为专业医疗机构，聘请韩国医师为李某实施医疗美容手术，理应保证该医师具备在华行医资格。韩国医师是否持有在华行医资格将直接影响李某是否接受医疗美容手术的判断，但门诊部故意未告知李某该医师不具备在华行医资格。在实施医疗美容手术后，该门诊部还伪造病历及手术记录。上述行为已构成欺诈。根据《消费者权益保护法》相关规定，李某有权主张“退一赔三”。

结语

医者仁心。

医美机构在邀请、聘请外国医师来华前，必须严格按照相关法律法规审核外国医师的执业资质及相关材料，并慎重考虑外国医师来华执业的期限、地点及执业范围；期限及执业范围不同的，各项备案注册要求、流程均有较大的差别；由于意见稿规定医疗机构对本机构外国医师的管理承担主体责任且机构主要负责人为第一责任人，因此，医美机构对本机构聘请的外国医师负有严格的监管责任，建议聘用外国医师的医美机构建立相应管理制度，以规避不必要法律的风险。

引用案例：

1、（2010）沪一中民三（民）终字第931号民事判决书；

2、（2019）川01民终14452号民事判决书；

3、厦门市思明区法院一案来源于厦门市思明区法院微信公众号，未注明案号。

参考资料：

1、《外国医师来华行医管理办法》（征求意见稿）；

2、《外国医师来华短期行医暂行管理办法》；

3、《医疗美容服务管理办法》；

4、《医疗机构管理条例实施细则》；

5、《中华人民共和国侵权责任法》；

6、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》；

7、《中华人民共和国消费者权益保护法》。

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