案例分享 | 债权纠纷裁判规则执行篇（六）
整理：翟孙斌
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担保合同被确认无效后，债权人是否存在过错应如何认定？
135编辑器裁判要旨▲▲▲
债权人未查明抵押物实际权属即接受抵押，导致担保合同被确认无效，应认定其对抵押权无效存在过错。
135编辑器案情简介▲▲▲
一、2003年3月16日，粮油公司与中国银行陕西省分行签订《人民币借款合同》一份，约定粮油公司向陕西中行借款2560万元，借款期限12个月，借款利率为年利率5．31％。
二、同日，中转冷库与陕西中行签订《抵押合同》一份，约定中转冷库以其44．46亩土地使用权作价4106．55万元为粮油公司2560万元借款提供抵押担保。
三、2003年3月17日，陕西中行向粮油公司发放贷款2560万元。
四、2003年3月28日，西安市国土资源和房屋管理局就中转冷库同意继续用土地及地面建筑物进行贷款抵押的致函作了批复，同意中转冷库以位于西安市未央区辛家庙土地使用权在中国银行陕西省分行设定抵押，抵押证件为西未国用[2000]字第979号、西未国用[2001]字第299号国有土地使用证。
五、2004年6月25日，陕西中行与信达西安办签订《债权转让协议》，陕西中行将其对粮油公司享有的2560万债权及从权利转让给了信达西安办。同年11月10日，陕西中行和信达西安办在《陕西日报》刊登“债权转让暨催收公告”，向粮油公司通知了债权转让的事宜，同时受让人信达西安办向粮油公司主张了权利。2006年6月18日，信达西安办又在《陕西日报》刊登公告，向粮油公司主张权利。
六、后因粮油公司与中转冷库未履行还款义务，信达西安办遂向陕西高院提起诉讼。
另查明：中转冷库提供的44．466亩国有划拨土地使用权抵押中，有13．265亩为中转冷库的福利区，即职工住宅区。该宗土地使用证号为西未国用(2000)字第979号。
135编辑器法院判决▲▲▲
本院认为，本案当事人二审争议的焦点是西未国用(2000)字第979号国有土地使用权抵押效力问题。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”，中华人民共和国建设部1997年10月27日颁布的《城市房屋权属登记管理办法》第六条规定：“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则”，中华人民共和国土地管理局1992年3月8日颁布的《划拨土地使用权管理暂行办法》第十一条规定：“转让、抵押土地使用权，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让、抵押；转让、抵押地上建筑物、其他附着物所有权，其使用范围内的土地使用权随之转让、抵押。但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外”。“地随房走，房随地走”的权利合一原则是我国房地产权属的一贯原则。房产转让人负有将所售房屋占用范围内的土地使用权移转给受让人的义务，受让人享有要求将所购房屋占用范围内土地使用权移转给自己的权利。在土地使用权变更登记完成之前，转让人为登记的名义权利人，但受让人为实质权利人，可以请求将土地使用权变更至自己名下。
陕中营抵字022号《抵押合同》中约定了抵押物名称为“土地、房产”，中转冷库2003年向西安市国土资源和房屋管理局报送的也为《关于同意继续用土地及地面建筑物进行贷款抵押的函》。因此，虽然抵押登记只针对西未国用(2000)字第979号国有土地使用权，但应视为当事人约定土地使用权与地面建筑物所有权一并抵押。然而地上建筑物中职工住宅楼的所有权已经移转给购房职工所有，中转冷库并无权利处分。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条之规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”，该抵押合同未经地上建筑物所有权人购房职工追认；且西未国用(2000)字第979号土地使用权证书中已经标明该宗土地上存有地上建筑物，并标明为中转冷库的福利区，地上建筑物中职工住宅楼所有权已经登记移转至购房职工名下，而原债权银行却未查明地上建筑物实际权属即接受抵押，也存在过错，因此抵押合同无效，依据该合同设立的抵押权也相应无效。
本案中职工住宅楼虽然没有占用西未国用(2000)字第979号全部13．265亩土地，但于该土地使用权上设定的抵押权无效及于该宗土地全部，西未国用(2000)字第979号国有土地使用权抵押无效。信达西安办关于其对上述国有土地使用权享有抵押权的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决关于造成该部分抵押无效，陕西中行和中转冷库均有过错，中转冷库在信达西安办对有效抵押部分实现抵押权后，对粮油公司仍不能清偿的部分需承担部分赔偿责任的认定正确，但其关于中转冷库就此承担三分之一赔偿责任的比例认定偏低。虽然陕西中行对造成上述国有土地使用权抵押无效的后果存在过错，但中转冷库的无权处分行为亦是导致抵押无效的主要原因，因此，本院将中转冷库上述赔偿责任比例调整为二分之一。
综上，原审判决除对中转冷库承担赔偿责任比例认定偏低以外，其余部分判决结果并无不当，应予维持。
法律法规▲▲▲
《中华人民共和国担保法》（1995-10-01）
第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(2000-12-13)
第七条 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
第八条 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
135编辑器案件来源
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中国信达资产管理公司西安办事处与陕西省粮油食品进出口公司西安中转冷库、陕西省粮油食品进出口公司借款担保合同纠纷案【（2007）民二终字第222号】《最高人民法院公报》 2009年第12期
135编辑器延伸阅读▲▲▲
农行青山支行未尽审查义务，刘虎娃、王文霞以共有物设定抵押前未征得共有人同意，双方均有过错。其次，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”此处的民事责任，是指因担保人的过错致使担保合同无效从而给债权人造成损失后担保人应当承担的赔偿责任。因抵押担保责任属合同内的约定责任，赔偿责任为合同外的法定责任，二者相互独立，故赔偿责任的范围应根据损失大小及过错程度加以认定，并不受担保责任范围的限制，故刘虎娃、王文霞关于“赔偿责任应以抵押担保范围为限”的主张无法律依据。
综上分析，二审判决依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，判令刘虎娃、王文霞对债务人瑞泉公司在借款本息范围内不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任，并不存在认定事实和法律适用错误的情形。