稼轩分享｜开办特许加盟应当具备的核心要件及相关法律风险
✎ 第 636 篇 原创
文 | 稼轩律师 张敏莉
企业发展到一定规模和阶段，出于品牌推广和业务拓展的需要，往往会采取特许加盟的连锁经营模式，进一步扩大市场份额和品牌影响力，尤其针对餐饮、母婴、教育、零售等行业，而对于管理、运营经验尚且不足的初始创业者，通过特许加盟的方式加入一个品牌，在特许方技术和服务、以及相对成熟的经营模式的支持下，也能有效减少创业风险。
一
哪些主体可以从事特许加盟活动？
特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源的企业（特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
主体资格：《商业特许经营管理条例》第三条规定，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。
根据商务部实务解答，特许人企业，是指依法成立的，从事经营性活动并具有独立或相对独立的法律人格的组织。以企业的资本构成和投资者责任形式划分，主要包括公司（有限责任公司和股份有限公司）、合伙企业、股份合作企业、个人独资企业。因此，对于自然人、个体工商户、农村承包经营户、以及社会团体、基金会、社会服务机构、民办非企业单位等非营利机构均不得从事特许加盟活动。
开办条件：《商业特许经营管理条例》第七条规定， 特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。
此条款明确规定除了主体资格外，特许方还应当具有成熟、稳定的经营模式。“2个直营店和经营时间超过1年”，即通常所说的“2店1年”，这是对特许方经营模式是否成熟、技术支持能否稳定直接的考量因素。“直营”和“加盟”是连锁经营的两种模式，区别于一方提供特许资源、另一方支付特许费的加盟店方式，“直营”指的是基于同一品牌、同一业务性质，由总公司直接出资、直接管理、产权归总公司经营模式。常见直营模式主要为分公司、（参股或控股）子公司、店中店、关联公司等。
此外，还需注意：（1）对于汽车、教育、医疗、视听节目网上传播等依法应当经批准方可经营的产品和服务，特许人在开办特许加盟前，应当先经过相关主管部门审批；（2）根据《商业特许经营备案管理办法》规定，特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，向所在地的商务主管部门申请备案。
二
什么是特许经营资源？
《商业特许经营管理条例》第三条规定，特许人是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业。
特许经营资源，是指能给特许人带来收益、具备排他权、已经设定保护措施的，包括但不限于注册商标、商号等在内的具备财产与人身属性的资源。主要分为品牌和技术两个部分，其中品牌包括注册商标、商号、企业标志等；技术包括专有技术、管理技术、以及已登记备案的商业秘密等。
对于未经注册或者正在申请的商标能否构成经营资源？商务部门的实务解答认为，“正在申请中的商标不能单独作为特许经营资源，特许人须同时具备其他经营资源”，而《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》认为，“经营资源还包括具有独特风格的整体营业形象，以及在先使用并具有一定影响的未注册商标”。笔者认为，对于未注册或正在申请中的商标，应该侧重考量该商标的知名度和影响力，如果该商标经过长期、广泛使用，已经具有较高的市场知名度和辨识度，形成企业的竞争优势，可以作为特许经营资源。
三
法律风险
在特许经营模式下，特许方与被特许方属于一方提供经营资源、另一方支付特许加盟费的合同关系，实践中，由于经营模式不成熟、缺失特许资源、管理运营不规范、品牌和商业秘密保护意识不强，导致双方之间极易产生合同纠纷、不正当竞争纠纷。
1、特许经营合同无效。根据《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》规定，特许合同无效主要包括以下三种情形：（1）企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动，其签订的特许经营合同无效。如笔者近期处理的特许经营合同纠纷，因特许方属于民办非企业单位，其违法从事特许加盟活动，违反了“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”的效力性强制性规定，所签订特许经营合同应属无效。（2）法律、行政法规明确规定特许经营的产品或者服务应当经批准方可经营，或者从事特许经营的业务需要具备其他特定条件的，特许人或被特许人为规避上述规定签订的特许经营合同无效。（3）经营资源具有不可续展的法定期限，或者虽具有可续展的法定期限但未依法续展，当事人约定的特许经营合同期限超过该法定期限的，超过部分的约定无效。
2、特许方违约；特许方的违约情形主要包括：（1）信息披露不真实或者不具备“2店1年”直营条件、缺乏注册商标等经营资源。这是特许经营合同类案件最常见纠纷，通常是特许方本身不具备特许经营资质，但通过虚假信息、刻意隐瞒的方式，与被特许方订立特许合同，此种情形并不直接导致特许经营合同无效，但特许方应当承担相应的违约责任；（2）特许方无法提供稳定的经营指导、技术支持。根据《商业特许经营管理条例》的规定，特许方除了许可被特许方使用经营资源外，在合同有效期限内，还需向被特许方持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务，若特许方无法按照约定提供技术和服务支持、以及相关的业务培训，被特许方可以解除特许合同，并要求特许方承担违约责任。
3、被特许方违约；被特许方的违约情形主要包括：（1）特许经营费费的支付。特许经营费的支付形式包括货款返点、盈利提成、培训费加盟费等，被特许方应当按照合同约定的时间和方式向特许方支付特许经营费；（2）特许经营资源的保护及返还问题。特许经营合同期限一般不低于3年，所以在特许合同中，出于对特许经营资源的保护，特许方通常会约定商业秘密、企业字号、注册商标的保护，以及合同到期或解除后特许资源的返还条款。因此，被特许方除履行合同保密义务外，在合同解除或者到期后，还应当按照合同约定停止使用注册商标、专有技术、商业标志，以及返还相关特许证照、技术资料、牌匾等特许经营资源。
4、刑事犯罪。《商业特许经营管理条例》第二十九条规定，以特许经营名义骗取他人财物，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定予以处罚。以特许经营名义从事传销行为的，依照《禁止传销条例》的有关规定予以处罚。实践中，如果“特许方”在没有实体经营的情况下，以“特许经营权”、“高额收益回报”虚假承诺，通过订立特许经营合同的名义，骗取他人“保证金”、“押金”，其行为可能构成合同诈骗罪；如果“特许方”在推销产品或服务中，以“代理商”、“会员”、“特许经营权”为由，以“加盟费”为入会门槛费用，并以发展人数计酬或返利，通过形成层级、发展人数的方式骗取他人财物，其行为可能构成组织、领导传销活动罪。
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