稼轩分享 | 新《行政处罚法》系列解读（三）：行政执法三项制度
✎ 第 637 篇 原创
文 | 行政法和政府法律事务专业管理委员会 张丽丽 田地
系列文章连接如下：
一
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什么是“行政执法三项制度”
行政执法三项制度（以下简称“三项制度”）是规范行政执法的三个制度的统称，即执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度。
二
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“三项制度”的“前生今世”
建立“三项制度”是党的十八届四中全会作出的决策部署。
2016年12月，“三项制度”试点方案（送审稿）经中央全面深化改革领导小组第三十一次会议审议通过。
2017年1月，国务院办公厅发出《关于印发推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度试点工作方案的通知》，决定在天津市、河北省、安徽省以及国土资源部等32个地方和部门开展为期1年的试点工作。
试点期间，违法行政、执法不规范等现象得到有效遏制，成效明显。
2018年4月，在总结试点工作经验的基础上，司法部起草了全面推行“三项制度”的指导意见。
2018年11月，中央全面深化改革委员会第五次会议审议通过了《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），于同年12月5日印发。
《指导意见》施行以来，部分国务院部门、地方人民政府以及政府职能部门纷纷出台了本部门、本地方推行“三项制度”的实施方案、实施意见、实施细则等。
2021年1月22日，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称新《行政处罚法》）修订通过，将“三项制度”正式写入了新《行政处罚法》中，新《行政处罚法》已于今年7月15日正式实施。
三
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“三项制度”内容解读
根据《指导意见》，对“三项制度”进行如下解读：
（一）执法公示制度
1、以“谁执法谁公示”为原则。即公示内容的采集、传递、审核、发布等职责均属于执法主体。
2、行政机关应规范信息公示内容的标准、格式。
3、行政机关应建立统一的信息公示平台。包括：政府网站、政务新媒体、办事大厅公示栏、服务窗口等。
4、特定情形下应适当处理后公开：涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等不宜公开的信息，依法确需公开时，应作适当处理后公开。
5、事前公开。所谓“事前”，是指具体的行政执法行为开始之前。事前公开的内容：执法主体、人员、职责、权限、依据、程序、救济渠道和随机抽查事项清单等信息。事前公开的内容一般具有普遍适用性。行政机关应通过编制并公开本机关的服务指南、执法流程图等方式进行事前公开。
6、事中公示。所谓“事中”，是指进行监督检查、调查取证、采取强制措施和强制执行、送达执法文书等执法活动过程中。事中公示的内容：（1）主动出示执法证件，表明身份。鼓励采取佩戴执法证件的方式，执法全程公示执法身份；（2）出具执法文书，主动告知当事人执法事由、执法依据、权利义务等内容；（3）国家规定统一着执法服装、佩戴执法标识的，执法时应按规定着装、佩戴标识；（4）政务服务窗口应设置岗位信息公示牌，明示工作人员岗位职责、申请材料示范文本、办理进度查询、咨询服务、投诉举报等信息。
7、事后公开。所谓“事后”，是指行政处理决定作出之后。（1）事后公开的期限：一般应在执法决定作出之日起20个工作日内公开，但行政许可、行政处罚应在决定作出之日起7个工作日内公开（法律、行政法规另有规定的除外）；（2）事后公开的内容：执法机关、执法对象、执法类别、执法结论等信息；（3）特殊情形下的处理：已公开的执法决定被依法撤销、确认违法或者要求重新作出的，应及时从信息公示平台撤下原信息；（4）建立行政执法统计年报制度：地方各执法机关应于每年1月31日前公开本机关上年度执法总体情况有关数据，并报本级人民政府和上级主管部门。
（二）执法全过程记录制度
1、目标：执法全过程留痕和可回溯管理。
2、形式：文字、音像等。
3、内容：执法的启动、调查取证、审核决定、送达执行等的记录及归档保存。
4、完善文字记录。（1）文字记录包括纸质文件和电子文件等形式；（2）行政机关应研究制定规范用语和文书制作指引；（3）司法部负责制定统一的行政执法文书基本格式标准，国务院有关部门可以参照该标准，结合本部门执法实际，制定本部门、本系统统一适用的行政执法文书格式文本。地方各级人民政府可以在行政执法文书基本格式标准基础上，参考国务院部门行政执法文书格式，结合本地实际，完善有关文书格式。
5、规范音像记录。（1）音像记录是通过照相机、录音机、摄像机、执法记录仪、视频监控等记录设备进行记录的方式；（2）音像记录的特点：直观有力，监督性更强，但资金技术投入较高，现阶段无法全面推行；（3）应建立健全音像记录的管理制度，明确设备配备、使用规范、记录要素、存储应用、监督管理等要求；（4）行政机关应研究制定执法用语指引，指导执法人员规范开展音像记录；（5）行政机关应结合经济发展和执法具体情况，配备音像记录设备、建设询问室和听证室等音像记录场所，不搞“一刀切”。
6、应根据案件具体情况，决定文字记录与音像记录的适用：（1）对文字记录能够全面有效记录执法行为的，可以不进行音像记录；（2）对查封扣押财产、强制拆除等直接涉及人身自由、生命健康、重大财产权益的现场执法活动和执法办案场所，应推行全程音像记录；（3）对容易引发争议的执法过程，应根据实际情况进行音像记录。
7、严格记录归档。（1）完善执法案卷管理制度。按照有关法律法规和档案管理规定归档保存资料，确保所有行政执法行为有据可查；（2）对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的资料，应严格执行国家有关规定；（3）通过技术手段对同一执法对象的文字记录、音像记录进行集中储存；（4）建立健全执法全过程数据化记录工作机制，形成完善的数字化记录信息归档管理制度。
8、发挥记录作用。（1）发挥全过程记录信息对案卷评查、执法监督、评议考核、舆情应对、行政决策和健全社会信用体系等工作的积极作用；（2）善于通过统计分析记录资料信息，发现薄弱环节，改进执法工作；（3）建立健全记录信息调阅监督制度，做到可实时调阅。
（三）重大执法决定法制审核制度
1、重大执法决定必须经过法制审核。执法机关作出重大执法决定前，应严格进行法制审核，未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定。
2、审核范围：（1）涉及重大公共利益；（2）可能造成重大社会影响或引发社会风险；（3）直接关系行政相对人或第三人重大权益；（4）经过听证程序作出行政执法决定；（5）案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系。
执法机关应结合本机关执法行为的类别、执法层级、所属领域、涉案金额等因素，制定重大执法决定法制审核目录清单。
3、审核内容：执法主体是否合法；执法人员是否具备执法资格；执法程序是否合法；案件事实是否清楚，证据是否合法充分；适用法律、法规、规章是否准确；裁量基准运用是否适当；是否超越法定权限；执法文书是否完备、规范；违法行为是否涉嫌犯罪、需要移送司法机关等。
4、行政机关应明确审核机构，确保法制审核工作有机构承担、有专人负责。
5、行政机关应加强法制审核队伍建设。原则上法制审核人员不少于本单位执法人员总数的5%，应充分发挥法律顾问、公职律师在法制审核工作中的作用，实现法律专业人才资源共享。
6、审核后的处理：完成审核后，应根据不同情形，提出同意或者存在问题的书面审核意见。执法承办机构要对法制审核机构提出的存在问题的审核意见进行研究，作出相应处理后再次报送法制审核。
7、审核责任：（1）执法机关主要负责人是推动落实本机关重大执法决定法制审核制度的第一责任人，对本机关作出的行政执法决定负责；（2）执法承办机构对送审材料的真实性、准确性、完整性，以及执法的事实、证据、法律适用、程序的合法性负责。法制审核机构对重大执法决定的法制审核意见负责；（3）因执法承办机构的承办人员、负责法制审核的人员和审批行政执法决定的负责人滥用职权、玩忽职守、徇私枉法等，导致行政执法决定错误，要依纪依法追究相关人员责任。
四
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新《行政处罚法》中的“三项制度”
（一）“三项制度”相关规范性文件与新《行政处罚法》的衔接
应明确《指导意见》、各地、各部门推行“三项制度”的实施方案、实施意见、实施细则等规范性文件与新《行政处罚法》的衔接问题。因为新《行政处罚法》的效力位阶高于上述规范性文件，因此，如果这些规范性文件与新《行政处罚法》有冲突，则在实施行政处罚时应适用新《行政处罚法》；新《行政处罚法》中没有规定的地方，可以适用这些规范性文件。另外，在法制审核问题上，新《行政处罚法》第五十八条第一款第四项对法律、法规进行了特别授权，即法律、法规规定的其他情形也应该进行法制审核。上述规范性文件不是法律、法规，则其关于其他法制审核事项范围的规定，对行政机关的行政处罚行为没有约束力。即这些规范性文件中关于法制审核事项范围的规定，如果超出了新《行政处罚法》第五十八条第一款明确列举的范围，对行政机关实施行政处罚并无约束力。
（二）新《行政处罚法》中的执法公示制度
新《行政处罚法》中关于执法公示制度的规定：
1、第5条第3款：“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”
2、第34条：“行政处罚裁量基准应当向社会公布。”
3、第39条：“行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息应当公示。”
上述法条是关于行政处罚事前公示的规定，其中，第34条和39条是新《行政处罚法》的新增内容。根据《中共中央办公厅国务院办公厅印发<关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见>的通知》（中办发〔2015〕21号）的要求，应将地方各级政府工作部门行使的各项行政职权及其依据、行使主体、运行流程、对应的责任等，以清单形式明确列示出来，向社会公布。权力清单制度对行政执法的事前公示提出了明确要求，行政处罚的事前公示也应与权力清单制度有效衔接。
4、第41条第1款：“电子技术监控设备设置地点向社会公布。”
该规定是新《行政处罚法》的新增内容。因此，新法实施后，行政机关应全面梳理电子技术监控设备的设置地点，若有设置地点未向社会公布的，应及时向社会公布。行政机关利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，在行政复议或者行政诉讼中，应提交“设置地点向社会公布”的证据。
5、第55条第1款：执法人员在调查或者进行检查时，应当主动向当事人或者有关人员出示执法证件。当事人或者有关人员有权要求执法人员出示执法证件。执法人员不出示执法证件的，当事人或者有关人员有权拒绝接受调查或者检查。
该规定是对行政处罚过程中的身份公示的要求。新《行政处罚法》增加了主动出示证件和相关人员有权要求出示证件的规定，且增加规定了执法人员不出示证件的后果：相关人员有权拒绝接受调查或者检查。
6、第48条：“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。公开的行政处罚决定被依法变更、撤销、确认违法或者确认无效的，行政机关应当在三日内撤回行政处罚决定信息并公开说明理由。”
该规定是新《行政处罚法》的新增内容。注意：（1）并非所有行政处罚决定均公开。只有“具有一定社会影响”的行政处罚决定才应当公开，而什么是“具有一定社会影响”，新法并未进一步明确界定。实践中，行政处罚决定是否公开，应考虑以下因素：首先，违法行为是商业行为还是个人行为？对前者的公开范围应大于后者，因为商业行为一般会影响到公共利益或多数人利益，而个人行为则一般与公共利益、多数人利益无涉。司法实践中，有当事人申请交通管理部门公开对他人的交通违法处罚信息，未获法院支持的相关案例。其次，违法行为是否影响到了公共秩序？对于影响公共秩序，造成公众恐慌或焦虑情绪的违法行为的处罚决定，应予以公开。最后，处罚决定的公开是否会影响到国家安全、公共安全？对可能造成数据泄露或有被恶意利用危险的处罚决定，应适当限缩公开范围。（2）关于公示时限，根据《国务院办公厅关于运用大数据加强对市场主体服务和监管的若干意见》（国办发〔2015〕51号）的规定，除法律法规另有规定外，行政机关应将行政处罚信息自作出决定之日起7个工作日内上网公开。（3）已公开的行政处罚决定发生改变时，包括其被依法变更、撤销、确认违法或者确认无效时，行政机关应当在三日内撤回行政处罚决定信息并公开说明理由。
（三）新《行政处罚法》中的全过程记录制度
新《行政处罚法》中关于全过程记录制度的规定：
第47条：“行政机关应当依法以文字、音像等形式，对行政处罚的启动、调查取证、审核、决定、送达、执行等进行全过程记录，归档保存。”
该规定是新《行政处罚法》的新增内容。
1、记录内容为全过程记录，而非执法某个片段的记录。如，在用执法摄录仪进行全过程记录时，应从发现当事人违法或和当事人接触的第一时间开始摄录，直到执法活动结束。
2、记录方式包括文字、音像两种方式。这两种方式没有主次、先后之分。
在“乙安建与江苏省灌云县公路管理站行政处罚二审行政判决书（2020）苏07行终208号”中，法院认为：“行政机关对执法活动进行全过程记录存在视音频、文字两种记录方式，视音频与文字记录既可同时使用，也可分别使用。换言之，视音频记录不是唯一执法记录方式。虽然，对于调查（询问）、调查取证、现场检查（勘验）、组织听证等容易引发争议的行政执法过程，有必要根据实际情况进行音像记录。但是，缺少执法记录视音频资料的行政行为并不必然违法，还需根据案件具体情况审查认定。被上诉人行政处罚执法过程中没有采用视音频记录，虽有不当，但未导致认定事实不清。上诉人的违法事实清楚，依法应予以处罚。”
（四）新《行政处罚法》中的重大执法决定法制审核制度
新《行政处罚法》中关于重大执法决定法制审核制度的规定：
第58条：“有下列情形之一，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定：（一）涉及重大公共利益的；（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；（三）案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的；（四）法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”
1、本条第一款为新《行政处罚法》的新增内容。其明确规定了必须进行法制审核的几种情形，即在法定情形下，必须进行法制审核，应经法制审核而未审核的行政处罚属于程序违法。因此，执法主体应制定重大执法决定法制审核目录清单，以便于行政处罚实践中更好的执行这一规定。
2、根据本条第一款第二项的规定，结合新《行政处罚法》关于听证程序的规定，对于直接关系当事人或第三人重大权益但没有经过听证程序的处罚决定，无需进行法制审核。
3、根据本条第二款的规定，初次从事法制审核的人员应该取得法律职业资格。因此，在行政处罚过程中，初次从事法制审核的人员未取得法律职业资格的，属于程序违法。注意：（1）这一规定是2017年《行政处罚法》修改时新增加的内容，因此从2018年1月1日彼时的新法施行时起，对初次从事法制审核的人员，就已经有“取得法律职业资格”这一要求了。（2）从2018年1月1日起，只有初次从事法制审核的人员，才有已经取得法律职业资格这一要求。即，并非所有从事法制审核的人员，一律都要取得法律职业资格，如果其在2018年1月1日以前就已经从事法制审核工作，可以没有法律职业资格。因此，行政机关在选定法制审核人员时，应挑选在2018年1月1日前已经从事法制审核工作的人员或取得法律职业资格的人员。
4、在行政复议、行政处罚案件的非诉执行、行政诉讼中，是否经过法制审核，初次从事法制审核的人员是否具有法律职业资格，相关的举证责任均由行政机关承担。行政机关的法制审核人员若没有取得法律职业资格，在行政复议、行政诉讼时，应举证证明该工作人员在2018年1月1日前就从事了法制审核工作。对此事项，行政机关可提供其在2018年1月1日前被任命为法制科室人员的任职文件，或者在2018年1月1日之前结案的行政处罚决定中签署过法制审核意见等作为证据予以证明。
在“贵州省铜仁市中级人民法院（2020）黔06行审复1号”案件中，江口县市场监督管理局对江口县川黔人家餐饮店作出罚没款4346448元的行政处罚，后向法院申请强制执行。法院认为：“本案申请执行人向本院申请执行其作出的行政处罚决定，但未向本院提供其对被执行人作出的处罚决定经过了本单位领导集体讨论决定的证据，也未提交审核人员资质证明及审核情况，不符合法定程序，损害了被执行人的合法权益。申请执行人申请执行的行政处罚决定，不符合法定程序，认定事实不清，处罚结果缺乏事实依据，依法应当不准予执行。”
在“宜宾烨泰建材有限责任公司、宜宾市江安生态环境局二审行政判决书（2021）川15行终24号”中，法院认为：“宜宾市江安生态环境局提供的证据能够证明案涉行政处罚决定的法制审核工作人员在2018年1月1日前从事法制审核工作，依照修订前的《行政处罚法》的规定，曾燕并非初次从事行政处罚决定审核人员，宜宾烨泰建材有限责任公司主张宜宾市江安生态环境局从事案涉法制审核人员应当取得法律职业资格的理由不能成立。”
在“毛伟、韶山市自然资源局资源行政管理二审行政判决书（2020）湘03行终125号”中，法院认为：“韶山市自然资源局在作出行政处罚决定之前，从事审核的汤赞系初次从事行政处罚决定审核的人员，未通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，不具有对行政处罚决定审核资格，涉案行政处罚决定违反法定程序。”
5、关于法制审核人数问题。笔者认为，法制审核已经进入了决定阶段，不同于实施阶段，因此，虽然新《行政处罚法》第42条规定实施行政处罚时的执法人员不能少于两人，但法制审核的人数可以不要求必须是2人以上。关于这一问题，司法实践中也是同样的理解。
在“宜宾烨泰建材有限责任公司、宜宾市江安生态环境局二审行政判决书（2021）川15行终24号”中，法院认为：宜宾市江安生态环境局作为履行生态环境执法的基层单位，受限于单位编制人数问题，安排1人从事法制审核工作，符合本地实际情况，且进行了相关处罚决定的审核工作，并不存在明显程序违法情况，宜宾烨泰建材有限责任公司主张案涉行政处罚决定程序违法的理由不能成立。”
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