刑事视野 | 企业合规论坛优秀征文四：基于商业贿赂手段之风险管理探析

Original JIAXUAN LAWYER 稼轩律师

2024-08-28

文 | 经济犯罪研究中心、

西北政法大学相啄

预计预览时间：20 分钟

摘要：商业贿赂是发生在商业领域内的贿赂。商业贿赂起源于商品经济的发展，对商业贿赂进行规制源于私营经济的发展。随着商业领域法律法规及政策的施行，商业贿赂的手段呈现出隐蔽性的特征，必须揭开贿赂的面纱。并采取一系列方式包括确认风险、评估风险、监控风险、剔除风险根源等来进行风险管理。

关键词：商业贿赂；手段；风险管理；

一、商业贿赂概述

（一）商业贿赂的概念

商业贿赂，顾名思义就是发生在商业领域内的贿赂。商业贿赂作为一个法律概念首次开始于1993年9月2日颁布的《反不正当竞争法》，该法第八条规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在账外暗中收受回扣，以受贿论处。”但此处并没有使用“商业贿赂”这个法律术语，只是表达了对在商业领域内贿赂行为的惩处，如此规定便能看出我国对于商业贿赂行为的惩处态度。1996年国家工商总局颁布并实施的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中首次使用了“商业贿赂”这个术语，并将商业贿赂定义为，经营者为销售或者购买商品而采用财产或其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。可以看出，对于商业贿赂的定义在我国法律上是基于贿赂行为而进行的，并借用贿赂的词语来描述和规制商业贿赂行为。

商业贿赂不同于贿赂及与商业贿赂相对应的词 “公职贿赂”。然而我国法律中从未有使用过“公职贿赂”一词，只有最相近的“贿赂”一词。我国《刑法》第八章是关于贪污贿赂罪的规定，其中三百八十二条第一款：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段非法占有公共财产得，是贪污罪。”第三百八十五条第一款：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”此处便是“公职贿赂”（如前所述的贪污罪与受贿罪条文）在法律上的体现。然而，“公职贿赂”与贿赂在发生的领域上存在不同：“公职贿赂”发生在公共服务领域；贿赂则有可能发生在公共服务领域，也有可能发生在商务领域。相比而言，贿赂的适用范围大于“公职贿赂”。

（二）商业贿赂的起源

商业贿赂不是凭空而来的，是社会经济发展到一定阶段，为了谋取利益，采取一些非正常手段发生在一些非正常进行的交易行为中。在我国的奴隶制及封建社会中，一定也存在着商品经济中的贿赂行为，那么我国现代的商业贿赂的起源可以追溯到我国的根本大法《宪法》，我国《宪法》第六条中规定，中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义共有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。根据宪法的根本大法的指引作用，我国自新中国成立之日起，在很长一段时间内我国政府对于私营企业都是采取限制和打压的政策。此种对私营经济的限制和打压状况一直到20世纪80年代才得以有所松动。例如，安徽芜湖的个体户年广久，即卖“傻子瓜子”的，1983年由于生意越做越大，雇佣人数超过100人，违反了当时不成文的说法，即雇工20人以上就犯法。于是有人提出年广久雇工人数超过国家规定，损害了国营经济和集体经济的发展，应该限制其发展。为此安徽省委派专人到芜湖调查，并写报告上报给中央。邓小平在之后的一次会议中指出此雇工问题并不会影响到大局，不会伤害社会主义。邓小平在这个转型时期的大胆果断而又充满现代智慧的发言给个体户的人们吃了一颗定心丸。从此例便可以看出，我国在在20世纪80年代之前，私营经济在法律上是没有立足之地的。那时的经济以公有制经济为主——几乎全部的企业都是国有或集体所有。在这种情况下，发生受贿行为的一定是国家工作人员。因此，在贿赂的问题上法律上没有必要区分“商业贿赂”和“公职贿赂”。到如今，我国《宪法》第十一条第二款规定，国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。

随着私营企业在20世纪七八十年代的发芽、发展，中国政府开始在法律领域规范私营企业的行为，例如，1993年颁布《反不正当竞争法》。随着该法的颁布、生效，经营者如果采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或购买商品，则构成行政法下的贿赂并承担相应的法律责任，此处的法律责任是行政法下的法律责任。

随着商业贿赂行为及法律行为的行政法规制，商业贿赂行为慢慢开始被刑法所规制。从最开始的行政法对商业领域内所发生的贿赂予以惩处，刑法渐渐也开始把目标对准了商业贿赂。1995年，全国人大常委会颁布了《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，虽该决定已废止，但也体现出对“商业贿赂”行为的刑罚处罚。【2】最高人民法院在随后的司法解释中将公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，索取或收受贿赂的行为定义为“商业贿赂罪”。但此处中行贿的一方却不会因为对“公司董事、监事或者职工”行为而承担责任。这种只打击商业受贿，不打击商业行贿的情况于1997年《刑法》的推出而得以解决。1997年《刑法》第一百六十三条规定了“公司、企业人员受贿罪”，也就是最高人民法院于1995年推出的“商业受贿罪”。同时1997年《刑法》第一百六十三条规定了“对公司、企业人员行贿罪”——为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额较大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上述“公司、企业人员受贿罪”和“对公司、企业人员行贿罪”两项罪名于2007年分别变更为“非国家工作人员受贿罪”和“对非国家工作人员行贿罪”。【3】从单一处罚商业受贿行为到商业受贿与商业行贿同样处罚可以看出，我国对于商业贿赂行为的法律规定越来越完善，打击力度越来越大。

二、商业贿赂的手段

在我国一提到贿赂，人们马上便能想到一张张人民币。很显然，财物是法律辨识的基本贿赂手段。但是道高一尺，魔高一丈，行贿人和受贿人都采取不同的手段和方法让贿赂看起来不像贿赂，制定法律和执行法律的人又不断地去揭开遮盖贿赂的面纱，让隐蔽的贿赂商业贿赂行为“原形毕露”。

（一）财物是商业贿赂的基本手段

1、财物是法律辨识的商业贿赂手段

财物作为商业贿赂的基本手段，在不同的法律中都有所体现。第一，财物不仅是我国刑法所辨识的基本贿赂手段。《刑法》所规定的商业贿赂都明确禁止用财物贿赂对方，或者接受财物作为贿赂。比如我国《刑法》第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪第一款，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额较大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。此处的索取他人“财物”及非法收受他人“财物”的法律条文表述便能体现出商业贿赂行为的基本手段即为“财物”。第二，财物也是我国行政法所辨识的基本贿赂手段。我国《反不正当竞争法》第七条第一款中规定，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势。我国《反不正当竞争法》条文将“财物或者其他手段”作为商业贿赂行为的表现方式，将“财物”放置于“其他手段”之前，也能体现出“财物”作为基本的商业贿赂手段。

2、财物包括金钱、实物和财产性利益

虽然“财物”是作为商业贿赂的基本手段，但“财物”是一个笼统的词。将“财物”拆分开来，即包括“财”与“物”。最高人民法院和最高人民检察院于2008年11月20日颁布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条明确规定：商业贿赂中的财物，既包括金钱和财物，也可以包括用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。

行政法规对财物也有类似的规定。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定：财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给予对方单位或个人的财物。

由此可见，商业贿赂中的财物不仅包括看得见摸得着的金钱与财物，也包括应当减少而未实际减少的财产性利益。

（二）法律所辨识的其他贿赂手段

其他贿赂手段中的“其他”是指用来掩盖贿赂性质的各种名义、称谓，一般不具有财物这种商业贿赂手段这么明显。以下为一些常见的“其他”贿赂手段。

1、回扣、手续费作为贿赂手段

我国《刑法》第一百六十三条第二款规定：公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。既然在贿赂发生的商业领域，那么贿赂的主体必然包括个人和单位。回扣行为也一样，回扣包括给个人的回扣和给单位的回扣。给个人的回扣，以公安部2006年十大商业贿赂犯罪案件中曾提到这样一个案件为例：2004年11月至2006年5月，犯罪嫌疑人巫某等5人利用担任某日资企业资材部购买课职员的职务之便，在同福州、泉州、上海等地供货商接洽业务中，要求各供货商以供货金额的5%到10%作为回扣，总计收受19家供货商的回扣款165万人民币。个人获得非法利益165万元人民币。给单位的回扣，例如四川省工商局2006年十大商业贿赂典型案件曾经提及某药品有限公司销售药品回扣案。该公司在向达州市某医院销售药品过程中，按西药13%、中成药7%的比例，以代医院支付购买设备、汽车贷款的方式，账外暗中向该医院支付回扣，最终被罚没金额61万元。此处便是以药品公司为行贿主体，体现着整个单位的整体意志。

2、礼物和赠与

关于礼物和赠送行为是否构成商业贿赂行为，需要区别对待。国家工商总局所颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条明确规定：经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。对于经营活动中的附赠行为，《反不正当竞争法》没有明确界定。由此可见，我国现行法律、法规或规章并不是禁止所有的商业附赠行为，“按照商业惯例赠送小额广告礼品”的做法，作为一种约定俗称的商业习惯，还是被认同和接受的，但除此之外，超过法定界限的过度附赠行为则被禁止。即按照商业惯例赠送的小额礼物不算商业贿赂行为，其他的附赠行为都算，不论是附赠给单位还是个人。

那么对于个人是否包括消费者呢？我国《反不正当竞争者》第一条就规定要保护消费者的合法利益，因此我们应该把对普通消费者的折扣理解为对消费者的回馈，把让利于消费者的行为认定为商业贿赂是不对的。附赠给个人消费者的行为是增加自身义务，有益于消费者的行为，是营销的允许手段，故不能算是商业贿赂行为。

3、旅游、考察

不当的旅游、考察是行政法所辨识的贿赂手段之一。国家工商行政管理局于1996年颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》指出商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。而前款所称的其他手段是指提供国外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益手段。这种旅游、考察本是由本人或本人所在公司负担，但如是由有利害关系的单位或个人负担，本人或本人所在公司本应有所支出，却未减少支出，这是一种财产性利益未减少，也是商业贿赂的财物手段中的表现形式。

4、佣金、中介费

如果一个人违反了其对公司或其他第三方所负有的忠诚尽责义务，那么该个人收取的佣金就可能构成贿赂。例如，公司董事、高级管理人员不得违反其对公司的忠实业务从而接受他人与公司交易而发生的佣金。董事、高级管理人员违反前款规定所得的佣金和其他收入应当归公司所有。董事、高管这种违背其忠诚尽责义务而收取的佣金根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条的有关规定应当被认定为商业贿赂。

负有忠诚尽责业务的不仅仅是相对于公司的董事、高级管理人员，其他的一些法律关系也可能构成一个人对其他向对方的忠诚尽责业务，比如导游相对于接受其服务的游客。专门的中介公司工作人员领取公司的薪资除外。

三、商业贿赂风险管理

贿赂包括行贿和受贿，那么理所当然的，商业贿赂风险包括商业行贿和商业受贿所带来的风险。这些风险包括合规风险、欺诈风险、诉讼风险、刑事风险、名誉风险、执法差异风险及系统性风险。既然贿赂能够带来这些风险，那么相应地，我们应当对这些风险予以管理，亦即风险管理。

风险管理一词在银行及金融领域用的比较普遍，因此，本文所说的风险管理可以说是借鉴于银行业，但也不同于银行业。比如，银行业所管理的风险中的信用风险、外汇风险，这些风险在商业贿赂风险管理中就不会存在。虽然商业贿赂风险与银行业的风险有不一样的地方，但对它们的风险管理的方式倒是大同小异。具体而言，风险管理的方式包括确认风险、评估风险、监控风险、剔除风险根源、减少损失、加强廉政文化建设。

（一）确认风险

管理风险的第一步就是确认风险在何处。确认风险就贿赂风险管理而言，就是把贿赂所带来的风险特征一一辨识出来。确认风险是管理贿赂风险的第一步。如果不能确认风险，风险管理就无从谈起。

一个贿赂行为（行贿和受贿）所带来的风险特点不尽相同。比如，一个行贿人给其公司带来的风险更多的是合规风险——因为违反法律规定而使其所在的公司遭受处罚的风险；而一个受贿人给其所在的公司带来的风险更多的是欺诈风险——该受贿人因为受贿而没有履行其对他或她所在的公司所应当履行的忠诚义务。一个风险管理人员既要看到贿赂行为是怎样的，又要透过贿赂行为看到贿赂所带来的风险是怎样的，唯有这样，一个风险管理人才能管理好风险。

值得注意的是，商业贿赂的风险特征会随着时间的变化而变化，例如超市向供应商收取进场费曾经被很多工商部门认定为商业贿赂，但随着商务部发言人姚坚于2010年5月17日在超市收取进场费等热点问题回答记者提问时，提到进场费问题是中国零售行业、百货行业持续存在的现象，在一定程度上有它的合理性，是市场进程中的一个现象，很多工商部门才开始不把收取进场费当作贿赂风险来查处。随着时间的变化，观念在变化，对于风险的确认也在变化。同样，商业贿赂的风险特征也会随地域的不同而不同。俗话说，一方水土养一方人，每个地方人的性格差异不同，加上地区政策及惯例的影响，不同的地方商业贿赂风险会不同。

既然确认风险有其时间和地域的差别，要做到这点，我们必须认真、及时地研习法律，紧紧盯住法律的动向和走势，才能做到风险管理的有的放矢，起到预防性的作用，有备无患。我们应当认真研习法律、法规和政策，与它们保持同步甚至是超前一步了解其发展趋势和动向，从而不断地调整我们手上这把合规尺子的长短，让它变得更加精确。还要考虑到不同地域人及环境的差别，做到区别对待，区别预防。

（二）评估风险

在确认风险后，就要对各个风险进行评估。评估风险是指对经过确认的风险进行评估以确认它的风险敞口以及风险分布情况。换言之，风险评估是对公司风险敞口和分布所做的预判。

1、风险敞口

风险敞口是指风险的大小。一个公司所遭受的风险敞口就如同一个人身上的伤口。如果说伤口越大给一个人带来的伤害越大，那么风险敞口越大给一个公司所带来的危害也就越大。

评估风险敞口的工作主要从公司内部做起。公司合规经理可以列出一个清单来确认公司哪些部门存在着风险敞口并用记分卡片来量化风险敞口的大小，比如0分代表风险敞口最小；10分代表风险敞口最大。又如一个公司的销售部门因销售人员对外销售的压力较大，导致销售人员极有可能对外行贿以达到销售商品的目的，故而该部门有可能给公司带来合规风险和名誉风险。故而销售部门的销售人员的风险敞口就比较大。

评估风险敞口虽然是一个主观工作，但这个主观的评估工作应当根据客观事实，从而让风险敞口的评估结果更具参考价值。

2、风险分布

风险分布是基于风险敞口下评估各个风险的分布状况。评估风险分布主要看风险敞口在公司内部各部门的分布。如果说评估风险敞口是看一个风险敞口的大小，那么评估风险分布就是看一个公司多大的风险敞口在公司的分布状况是怎样的。风险敞口大且集中的领域，就需要公司管理层的高度关注；风险敞口小且分散的区域，公司则可以少分配一些管理资源。优化人力、财力资源分布的同时，也有效制止了风险的发生。

（三）监控风险

监控风险是指对风险的敞口和分布进行持续的关注和评估。换言之，风险监控应当是一个连续的、动态的过程，会因为时间的变化而变化。评估风险的变化一方面要考虑法律及政策的变化，另一方面要考虑公司内部具体情况的变化，做到知己知彼。

一个公司的贿赂风险管理方略固然取决于很多因素，包括公司的大小、对风险管理的熟练程度、经营活动的复杂性、公司所在的行业领域是否被政府高度关注等。但是，尽管许多因素导致了一个公司监控风险的成败，但监控风险做得好的，往往有以下几个特征：

（1）有制定好的管理机制；

（2）公司管理层以身作则，积极执行；

（3）公司廉洁文化强大。

（四）剔除风险根源

剔除风险根源是指在风险发生之后的消除风险行为。公司在发现了合规风险及其他风险之后应当及时采取措施排除隐患，使之不再对公司造成危害。剔除风险根源的方式有很多，比如“剔除”有时候是指对有关人员进行教育——剔除违法乱纪行为的思想根源。有时候剔除是指辞退有关责任人员——如果该责任人员已经给公司造成了不可挽回的损失——不辞退已经难以解决问题。

剔除风险根源有时候会给公司带来风险。比如公司在证据不充分的情况下贸然辞退有关责任人，导致责任人反过来对公司提起劳动仲裁或其他相关诉讼。有的责任人反过来用公司的违法行为来威胁公司，向媒体曝光公司的违法行为——从而给公司带来新的合规风险及其他风险。因此，一个公司针对剔除风险所可能给公司带来的风险应当加以管理，比如制定好剔除预案、引入劳动法律师及其他外部律师等。最后，更要进一步反思自身制度等存在哪些问题。

（五）减少损失

如果前面风险预防不到位，风险就会发生，风险发生之后，绝不能坐视不管，需要尽可能减少损失。减少风险及损失是指在风险管理中将已经产生或可能产生的风险和损失控制在尽可能小的范围。风险和损失不仅仅包括经济上的损失，还包括名誉上的贬损。

针对不同的风险和损失，公司应当采取不同的行动。比如，针对公司所可能面对的劳动仲裁或者诉讼，公司应当积极准备，并尽可能在仲裁或诉讼发生前解决争议。针对有关责任人威胁其将对媒体曝光公司的违法行为，公司应当考虑采取相应的对策。

自我举报在有的时候是减低风险及损失的好办法，但是公司应当充分考虑自我举报可能给公司带来的冲击和影响，并在举报前作仔细的研究。比如公司在举报前应当考虑如下因素：腐败和贿赂行为是一个公司的系统行为还是个体行为、该公司是公司高管的行为还是中低级管理人员的行为、有关风险根源是否可以立即被剔除等。

（六）加强廉洁文化建设

风险管理要求一个公司做好风险防范制度的建设，并对该政策予以执行。但是一个公司仅有反贿赂风险管理制度是远远不够的，即只要硬邦邦的制度没有软绵绵的文化熏陶是不完整的。除了风险管理制度以外，一个公司还必须切实地建立起公司的廉洁文化。

文化，是相对于政治、经济而言的人类全部精神活动及其产品。文化是智慧群族的一切群族社会现象与群组内在精神的既有，传承，创造，发展的总和。【4】同样，一个公司的廉洁文化也是一个公司传承、沉淀的行为规范、思维方式和价值观念。就反商业贿赂而言，风险管理制度与文化的区别在于前者的执行是被动的，而后者的执行是主动的——公司员工主动地以廉洁为己任，从而达到防治商业贿赂的目的。比如，为了防止公司员工受贿而给公司带来欺诈风险，一个公司固然可以采取一些风险管理的制度，比如招投标、供应商入围制度。但是，如果一个公司没有建立起廉洁文化，这些制度完全可能异化为公司员工受贿的手段或幌子。除此之外，公司的高管应以身作则，带头进行廉洁行为的贯彻，否则就会上梁不正下梁歪，上行下效。

商业贿赂从根本上背离了市场经济公平竞争的要求，破坏了正常的市场交易秩序，更加大了交易成本，增加了消费者负担，造成社会财富的巨大浪费，严重败坏社会风气，破坏国家廉政制度建设。只有进行风险管理，中国特色社会主义市场经济才能平稳发展。

注释：

【1】相啄，西北政法大学刑事法学院2019级刑法学专业硕士研究生，13759957020.；

【2】《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》（1995年12月25日法发[1995]23号（已废止）第一条）；

【3】《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（三）》；

【4】百度百科之“文化”。

参考文献：

【1】陈立彤.《商业贿赂风险管理》[M].中国经济出版社,2014.

【2】邓中文.《商业贿赂犯罪研究》[M].法律出版社,2011.

【3】程宝库.《商业贿赂社会危害及其治理对策》[M].法律出版社,2006.

【4】秦瑞基、胡常龙.《商业贿赂犯罪问题研究》[M].山东大学出版社,2007.

【5】何芸颖.企业反商业贿赂中内部控制的优化研究[J].现代商贸工业,2020,41(36):113-114.