稼轩分享 |《公司法（修订草案）》公司登记系列之——不能担任法定代表人及董监高的情形
1993年《公司法》颁布以来，历经3次修正，2次修订，2021年12月24日全国人大常委会公布了《中华人民共和国公司法（修订草案）》，公司法的制定和修改，与我国社会主义市场经济体制的建立和完善密切相关，对于促进社会主义市场经济持续健康发展，发挥了重要作用。本文笔者将根据《公司法草案》并结合国务院2021年7月27日发布将于2022年3月1日生效的《市场主体登记管理条例》（以下简称“《条例》”），对不能担任公司法定代表人及董监高的情形进行简析。
一、法定代表人及董监高的产生
《公司法草案》第十条规定：“公司的法定代表人按照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任；依照本法规定不设董事会的公司，由董事或者经理担任。”第五十三条规定：“有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。”第五十四条：“股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；……（十一）公司章程规定的其他职权。”第一百一十四条规定：“股份有限公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。”第一百一十五条规定：“本法第五十四条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东会。”根据上述规定可知，公司法定代表人是根据公司章程由董事长、执行董事或者经理担任，有限责任公司和股份有限公司董事、监事均由股东会选举产生。根据《公司法草案》第二百五十九条第一项可知，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
二、不能担任公司董监高的情形
《公司法草案》第一百七十九条：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年，被判处缓刑的，自缓刑考验期开始之日起未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照、责令关闭之日起未逾三年；（五）个人因所负数额较大债务到期未清偿被人民法院列为失信被执行人。违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。”
1. 《民法典》中关于无民事行为能力及限制民事行为能力的规定
《民法典》自然人一章中，对无民事行为能力和限制民事行为能力有明确规定。《民法典》第二十条规定：“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。”第二十一条规定：“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定。”《民法典》中对限制民事行为能力规定在第十九条：“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认;但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”第二十二条：“不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认;但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。”
另根据《民法典》第一百四十四条规定：“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”第一百四十五条规定：“限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效……。”公司董监高对公司的经营管理和业绩效益负有重要的责任，其必须具有完全民事行为能力，即可以独立自主实施的民事法律行为并可以承担法律责任。
2. 因刑事犯罪不得担任董监高的情形
《刑法》第八章382条至396条明确规定了贪污贿赂罪，包括的罪名有：贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪、介绍行贿罪、单位行贿罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪、私分罚没财产罪。侵占财产、挪用财产的罪名规定在《刑法》第五章第270条至273条，包括的罪名有：侵占罪、职务侵占罪（贪污罪）、挪用资金罪、挪用公款罪、挪用特定款物罪。破坏社会主义市场经济是《刑法》第三章的规定，从140条至231条，包括的罪名有：生产、销售伪劣商品罪、走私罪、妨害对公司、企业的管理秩序罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪、危害税收征管罪、侵犯知识产权罪、扰乱市场秩序罪等。
因以上罪名被判处刑罚，不得担任公司董事、监事、高级管理人员。
《刑法》第54条对剥夺政治权利的含义进行定义即剥夺政治权利是剥夺下列权利：（一）选举权和被选举权；（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（三）担任国家机关职务的权利；（四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。第55条对剥夺政治权利的期限规定为：除本法第五十七条规定外（对死刑、无期徒刑的犯罪分子，剥夺政治权利终身），为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
《刑法》第七十二条规定缓刑的适用条件为对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条对考验期限规定为：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
对被剥夺政治权利，执行期满未逾五年以及自缓刑考验期开始之日起未逾五年的人，不得担任公司董事、监事及高级管理人员。
3. 对公司破产清算或者被特定行政处罚负有个人责任的情形下不得担任公司董事、监事及高级管理人员
该项规定旨在约束公司董监高因违反忠实义务、勤勉义务、违反法律规定，致使所在企业破产、被吊销营业执照、责令关闭等情况下，不能再担任公司的重要职务，否则不利于营造良好的市场环境，违背市场诚实信用原则。
为深入贯彻党的十八届三中、四中全会精神，建立和完善市场监管领域内跨部门协同监管和联合惩戒机制，构建失信市场主体“一处违法，处处受限”的信用监管框架，营造良好市场信用环境，国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局、中央精神文明建设指导委员会办公室等联合签署了《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》，该《备忘录》意在联合惩戒违背市场竞争准则和诚实信用原则，存在侵犯消费者合法权益、制假售假、未履行信息公示义务等违法行为，被各级工商行政管理、市场监督管理部门吊销营业执照、列入经营异常名录或严重违法失信企业名单，并在企业信用信息公示系统上予以公示的企业及其法定代表人（负责人），以及根据相关法律法规规定对企业严重违法行为负有责任的企业法人和自然人股东、其他相关人员。
4. 个人因所负数额较大债务到期未清偿被人民法院列为失信被执行人不得担任公司董事、监事及高级管理人员
最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定(2017修正)第一规定：“被执行人未履行生效法律文书确定的义务，并具有下列情形之一的，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒：（一）有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的；（二）以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的；（三）以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的；（四）违反财产报告制度的；（五）违反限制消费令的；（六）无正当理由拒不履行执行和解协议的。”
三、不能担任公司法定代表人的情形
根据公司法的规定，公司的法定代表人是按照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。董事长、执行董事、经理均属于公司高级管理人员的范畴，故不能担任公司董监高的情形，同样适用于不能担任公司法定代表人的情形。
《条例》第十二条对不能担任公司、非公司法定代表人的情形规定为：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；（三）担任破产清算的公司、非公司企业法人的法定代表人、董事或者厂长、经理，对破产负有个人责任的，自破产清算完结之日起未逾3年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、非公司企业法人的法定代表人，并负有个人责任的，自被吊销营业执照之日起未逾3年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”
此处需要明确的是：1. 《条例》第二条规定：“本条例所称市场主体，是指在中华人民共和国境内以营利为目的从事经营活动的下列自然人、法人及非法人组织：（一）公司、非公司企业法人及其分支机构；（二）个人独资企业、合伙企业及其分支机构；（三）农民专业合作社（联合社）及其分支机构；（四）个体工商户；（五）外国公司分支机构；（六）法律、行政法规规定的其他市场主体。”即《条例》中对不能担任法定代表人情形的规定，不仅适用于公司这一市场主体，还适用于非公司企业、个人独资企业、合伙企业等等。2. 针对不得担任公司这一市场主体的法定代表人的情形，《公司法草案》和《条例》略有出入：其一，依据《公司法草案》的规定，被判处缓刑的，不得担任公司法定代表人的期限自缓刑考验期开始之日计算；依据《条例》的规定，被判处缓刑的，不得担任公司法定代表人的期限应当自缓刑考验期满开始计算。其二，依据《公司法草案》的规定，个人因所负数额较大债务到期未清偿被人民法院列为失信被执行人不得担任公司法定代表人；依据《条例》的规定，个人所负数额较大的债务到期未清偿不得担任公司法定代表人。关于上述两点问题，笔者认为应当从法律位阶的角度考虑，《公司法草案》通过实施后属于法律，而《条例》属于行政法规，法律的效力高于行政法规，因此，最终以《公司法》实际颁布实施之后的规定为准。
特别要指出的是，《条例》对不能担任市场主体法定代表人的情形还列出了法律、行政法规规定的其他情形。根据《公务员法》（2018修订）第五十九条：“公务员应当遵纪守法，不得有下列行为：……（十六）违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；……。”公司作为参与经济活动最主要的商事主体属于营利性组织，担任法定代表人或董监高属于参与营利性活动，所以依据上述法律规定，公务员是不得兼任公司法定代表人或者董监高的。
法定代表人、董事、监事、高级管理人员对于公司的经营管理和业绩效益负有重要的责任，同时，各项法律法规或者公司章程中也赋予了上述人员不同于一般人员的权利与职责，法代、董监高的群体对公司在内的市场主体的发展和经营发挥着不可或缺的作用，市场主体更是市场经济发展的重要纽带，故此，知悉和了解法代及董监高的任职条件，对包括公司在内的市场主体在设立登记、变更登记、公司经营、风险规避等方面都发挥着重要作用。
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