稼轩分享 |浅析“劳动者提前三十日通知可解除劳动合同”在实践中的争议
《劳动合同法》第37条规定：“劳动者提前三十日书面通知用人单位可以解除劳动合同，试用期内提前三日书面通知用人单位可以解除劳动合同。”此即法律赋予劳动者的预告解除权，即劳动者只需提前一定时间预告，可无理由单方解除劳动合同。该“提前三十日”即本文所提到的预告期。
如果不仔细推敲，很难发现上述看似简单的法律规定其实有很多不确定内容，而这些不确定之处在实务中引发大量的争议。本文试着对这些问题进行归纳和解读。
一、预告解除权属于形成权还是请求权
所谓形成权，指权利人依单方意思表示就能使民事法律关系发生、变更与消灭的权利。
所谓请求权，指法律关系的一方主体请求另一方主体为或不为一定行为的权利。权利人不能对权利标的进行直接支配，而只能请求义务人配合。
根据上述定义，《劳动合同法》第37条规定的劳动者单方预告即可解除劳动合同的权利显然属于形成权，因为只要劳动者按照该条法律规定提前三十日通知用人单位，就可以单方解除劳动合同，使双方的劳动关系消灭，无需征得用人单位的同意，而且用人单位也不能拒绝。
既然认为预告解除权属于形成权，那么，预告解除权何时生效？
二、预告解除行为何时生效、劳动合同何时解除
实务中主要有两种观点。
第一种观点认为，预告解除行为自辞职通知到达用人单位之日即生效，同时劳动合同解除。
该观点将三十日预告期当作“劳动者行使单方解除权所需要承担三十日内继续履行的附随义务”。①
第二种观点认为，预告解除行为自辞职通知到达用人单位之日起成立，至预告期满后生效，劳动合同在预告期满后解除。
该观点将三十日预告期视为“劳动者取得解除权的条件及劳动者行使解除权后解除权生效的条件”。②
个人赞成第二种观点。
因为第一种观点存在难以解释的逻辑矛盾：既然劳动合同在用人单位收到劳动者的辞职通知之日已经解除，权利义务归于终止，按照《合同法》的原理，合同解除的效力是“尚未履行的，终止履行”，此时何谈“继续履行”？继续履行就意味着合同“还存在”，而解除则意味着合同已“不存在”，自相矛盾。另外，按此观点，劳动合同既然已经解除，则三十日预告期内双方处于无劳动合同的事实劳动关系状态，这也与《劳动合同法》第10条“建立劳动关系应当签订劳动合同”的规定不符，显然不符合立法目的。
而第二种观点则不存在上述逻辑缺陷，预告解除权自预告期满生效，则双方劳动关系自预告期满才解除，预告期内双方仍然要正常履行劳动合同。这也符合《劳动合同法》第37条规定的字面意思，即“提前三十日通知后可解除劳动合同”，“通知”在前，“解除”在三十日后。
而以下在实务中已达成共识的观点也可以印证上述第二种观点的合理性，即：劳动者依据《劳动合同法》第37条行使预告解除解除权解除劳动合同的，只有在预告期满后才可以离职。如在预告期内就离职的，属于违法解除劳动合同。
至于有观点认为“既然认为预告解除权属于形成权，则形成权应当自辞职通知到达用人单位之日起就生效了，如果认为要等到预告期满才生效，则与形成权的法律性质相违背”。
事实上，这是误解了预告解除权的含义。预告解除权准确的意思应该是：“提前三十日通知到期可解除劳动合同”，而非“提前通知即可解除劳动合同，等三十日可离职”。也就是说，预告解除权本身就包含预告期这一程序性要求，预告期是预告解除权的构成要件，完整的预告解除权包含两个要件：预告期+解除合同的意思，两个要件缺一不可，不能将该预告期与预告解除权割裂。所以，预告期不是预告解除权生效的“等待期”，更不是脱离预告解除权之外的权力行使期限。当劳动者通知用人单位自己将在自今日起第三十日解除劳动合同时，其的确已经获得解除劳动合同的权利，同时该权利有赖于预告期的经过后才能达成劳动合同解除的效果。
因此，认为预告解除权在预告期满后生效与认为预告解除权属于形成权的观点并不矛盾。
如此又引发了新的问题：劳动者的预告解除通知发出后能否撤回、撤销？
三、劳动者的预告解除通知发出后能否撤回、撤销
如果按照上述第一种观点，认为预告解除权自解除通知到达单位之日就生效，再加上预告解除权属于形成权的性质判定，决定了劳动者不能撤销已经作出的解除通知，只能在到达对方之前撤回或撤回通知与辞职通知同时到达用人单位才能撤回。
这也是实务中主流观点。比如：北京市人力资源和社会保障局发布北京市涉新冠肺炎疫情劳动争议仲裁十大典型案例之七：孔某与某物业公司辞职争议案——预告解除，劳动者要求撤回离职申请未获仲裁支持③。
而如果按照上述第二种观点，认为预告解除权自解除通知到达用人单位后成立、预告期满后才生效，则预告期内解除行为还未生效，按理应当允许劳动者撤销辞职通知，但是实际上则不应当允许撤销。理由主要是：
其一，如果允许劳动者在预告期满前撤销辞职通知，则会造成用人单位对三十日预告期的“预期利益”完全丧失——在这三十日预告期内，对于是否及时寻找替代者这一问题用人单位将无所适从：找也不是，万一劳动者撤销辞职通知怎么办？不找也不是，万一劳动者不撤销辞职通知又怎么办？所以，在综合衡量劳动者的择业权和用人单位的合法权益所设置的预告期内，不应允许劳动者撤销辞职通知。
其二，法律所规定的“提前三十日”是出于保护用人单位的需要，给单位寻找替代者的缓冲期，而非给予劳动者的犹豫反悔期。所以，劳动者在向用人单位发出辞职通知后三十天的预告期内，无权单方撤销辞职通知。
然而，如果用人单位同意劳动者撤销辞职通知，是否能够撤销呢？
按照“到达即生效”的观点，劳动合同已经因辞职通知到达用人单位而立即解除，而且是合法解除，此时不存在撤销辞职通知的问题，只存在撤回的问题，所以即便用人单位同意，双方也已经处于新的劳动关系之中，无可撤销。
而按照“预告期满生效”的观点，因为预告期内双方劳动关系仍存续，即便撤销辞退通知，双方继续履行劳动合同即可，不会造成“法律上无劳动关系而事实上存在劳动关系”的逻辑矛盾，所以如果用人单位在预告期内同意劳动者撤销辞职通知，法律不应禁止。
四、单位能否缩短预告期要求劳动者提前离职
首先，如劳动者有提前离职的意愿且用人单位同意劳动者在预告期未满前提前离职，此时，劳动关系解除的方式就从《劳动合同法》第37条规定的“预告解除”变成了该法第36条规定的“协商一致解除”，只要双方协商一致，法律不禁止。
同时，也会产生另外一个问题：此种情况应认定为是哪一方主动提出的解除意向呢？如果认定为用人单位主动提出，则依据《劳动合同法》第46条的规定，用人单位还要支付经济补偿。而如果认定为劳动者主动提出，则不用支付经济补偿。
个人认为，还是应当认定为劳动者主动提出的，毕竟是劳动者主动发出的辞职通知，这一事实已经存在。
其次，如果是劳动者并未主动表达在预告期内提前离职的意思，而是用人单位在收到劳动者的辞职通知后，主动放弃预告期，要求劳动者提前离职，此时该行为如何认定？实务中也有两种观点。
第一种观点认为，“《劳动合同法》设置三十日预告期，一是为了便于用人单位有充足时间进行工作交接并寻找替代者，为了避免用人单位滥用自身优势地位限制劳动者的辞职权，损害劳动者权益，二是三十日预告期便于劳动者寻找新工作或安排其他事务，且三十日内仍可继续为原用人单位提供劳动并获取劳动报酬维持正常生活，故用人单位不得和劳动者约定缩短或放弃三十日的预告期，否则约定无效。”④
第二种观点认为：“《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定了劳动者的任意辞职权的行使，该条规定具有两层含义：一方面，保障了劳动者单方辞职的权利，即劳动者只要作出辞职的意思表示，无需得到用人单位的批准或同意，通知期满后劳动关系即告解除。另一方面，该条规定为劳动者的单方解除权设置了三十日的预告期，在于约束劳动者的辞职权，给予用人单位一定的时间以寻找替代的人力资源，保障用人单位的正常用工秩序。用人单位有权在劳动者作出辞职的意思表示的三十日内，要求劳动者正常工作或交接工作至其找到新的人力资源替代为止，但法律并不禁止用人单位放弃该段时间要求劳动者继续工作的权利，同意劳动者即时离职。如用人单位未等三十日期满即作出同意劳动者离职的意思表示，那么双方的劳动关系于单位作出批准的意思表示时即告解除。”⑤
本人同样赞成第二种观点。
因为《劳动合同法》第37条之所以规定劳动者可以无理由的单方预告就可以解除经双方协商一致签订的劳动合同，主要有两个考量：一是，规定劳动者单方可解除劳动合同，显然保护劳动者的自由择业权；二是，规定需要提前三十日书面通知则显然是为保护单位的利益，给予一定的缓冲期，避免因员工突然离职而对生产秩序造成不利影响。
因此，该三十日预告期必然是而且仅是为了保护用人单位的利益而设定的，是平衡劳动者自由择业权与用人单位保持经营秩序稳定的需求之后的结果。如果此时还要强调“劳动者在预告期内获得工作机会和劳动报酬的权利用人单位不得剥夺”，显然与《劳动合同法》第37条规定预告期的目的相违背，曲解了该条立法的本意。
另外，按此逻辑，预告期则变成了用人单位的义务，也就是说，用人单位必须要等到满三十日后才能要求劳动者离职。相应的，三十日预告期则变成了劳动者的权利。既然是权利，则允许权利人放弃，则又会得出“劳动者不用提前三十日通知单位即可离职”的结论，这显然不符合法律规定。当然，也不可能存在“三十日预告期既是劳动者的义务，又是用人单位的义务”的情况，如果双方都负有同一种义务，那么该义务指向的权利主体是谁呢？
事实上，第二种观点也是目前司法实务中的主流观点。相关案例如：广东省高级人民法院（2018）粤民再210号、淮安市清江浦区人民法院（2021）苏0812民初5794号、上海市第二中级人民法院（2016）沪02民终252号等，可供参考。
五、预告期内双方能否基于《劳动合同法》第38、39条的规定单方解除合同
基于预告解除权至预告期满生效、劳动关系自预告期满后解除的逻辑前提，在劳动者发出辞职通知后的三十日预告期内，劳动者与用人单位的劳动关系仍然存续，双方仍要受《劳动合同法》的约束。因此又会产生两个问题：其一，预告期内如用人单位出现《劳动合同法》第38条规定的违法行为，劳动者能否立即解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿？其二，预告期内如劳动者出现《劳动合同法》第39条规定的违法行为，用人单位能否立即解除劳动合同辞退劳动者？
针对第一个问题，既然认可预告期内双方劳动关系仍然存在，则如果用人单位出现《劳动合同法》第38条规定的违法行为（比如强令冒险作业、拖欠劳动报酬等），劳动者当然有权依据该条规定立即解除劳动合同并取得主张经济补偿的权利。相应的，如果预告期内劳动者出现《劳动合同法》第39条规定的违法行为（比如连续旷工严重违反单位规章制度等）用人单位也有权立即辞退。但是基于前述关于预告期属于用人单位的权利的分析，此时用人单位完全可以选择放弃预告期，要求劳动者立即离职，而不用“舍近求远”的走“单方辞退”的道路，避免承担辞退行为被认定为违法解除劳动合同的风险。但是，谁也不能否认用人单位的确有此项权利。
六、用人单位与劳动者约定延长预告期是否有效
也有争议。
一种观点认为，既然三十日预告期是为了给用人单位一定的准备期间而对劳动者自由择业权的一种限制，基于劳动关系的部分人身属性，不可强制劳动的法律底线，法律规定的三十日预告期不允许以任何形式延长，否则即属于《劳动合同法》第26条规定的“排除劳动者权利”的约定，无效⑥（用人单位愿意缩短预告期的，则不予禁止）。
另一种观点则认为，“现行有关约定延长预告期的规范主要是《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》( 劳部发[1996]355 号) ，该通知指出:“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内( 不超过六个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容”。此外，在地方性法规方面，《上海市劳动合同条例》第 15 条第 2 款和第 16 条第 2 款、《江苏省劳动合同条例》第 27 条第 2 款、《宁夏回族自治区劳动合同条例》第 18 条第 1 款、《安徽省劳动合同条例》第 13 条，以及《北京市劳动合同规定》第 18 条也对用人单位和劳动者约定延长预告期作出了具体规定。总体来看，这些规范主要涉及两方面内容: 一方面，明确约定延长预告期的上限是6个月(只有安徽规定了三十日的下限);另一方面，规定约定延长预告期的一方主体必须是掌握商业秘密的劳动者。”⑦
个人认为，相比之下，第二种观点更具有合理性。劳动合同虽然不完全等同于民事合同，但也要遵循民事合同的基本原理，即尊重双方真实意思表示。如果用人单位与掌握商业秘密的劳动者通过平等的协商，劳动者同意延长辞职的预告期，法律不应予以禁止。而且，如果双方劳动合同约定“劳动者解除劳动合同的应当提前两个月通知单位”，其性质应当属于《劳动合同法》第36条规定的“双方协商一致解除劳动合同”的方式，而非第37条规定的预告解除。此时相当于双方给劳动者依据《劳动合同法》第36条提出解除劳动合同增加了一个前提条件，而不必视为是对劳动者依据《劳动合同法》第37条行使预告解除权进行的限制，从这个意义上讲，完全没必要给予否定性评价并认定无效。
当然，实务中如何避免用人单位利用优势地位“强迫”劳动者“同意延长预告期”而导致《劳动合同法》第37条赋予劳动者的单方解除权落空，也是需要重点关注和解决的问题。
另外，这毕竟是少数地区的观点，对于无地方性法规规定可以约定延长预告期的地区，用人单位应尽量避免如此操作。
七、预告期满后劳动者不离职，双方劳动关系如何认定
基于前述预告解除权属于形成权、自预告期满生效劳动合同解除的逻辑前提，在预告期满后双方劳动关系必然解除，这种解除是基于法律的规定。如果劳动者仍不愿意离职，用人单位应当采取一定的措施避免劳动者继续在本单位工作，比如告知劳动者因其行使预告解除权双方劳动合同已经解除，要求劳动者停止工作立即办理工作交接等。
如果用人单位怠予处理造成劳动者在预告期满后继续工作，则应当视为双方形成了新的劳动关系。虽然这种观点“有迎合理论解释而强行割裂双方和谐劳动关系之嫌”⑧，但这是严格按照法律规定的逻辑得出的必然结论。因此，个人认为，此时存在被认定因重新建立劳动关系需要重新签订书面劳动合同否则承担二倍工资责任的法律风险。当然，也可参照劳动合同期满后继续用工的司法解释，此时可视为双方同意按照原合同条件继续履行，任何一方均可终止劳动关系。具体如何认定，本人尚未有此类案件的办理经验，无法提供意见。但是，用人单位应当尽量避免此种情况发生。
八、劳动者能否自行决定延长预告期
依据《劳动合同法》第37条的规定，劳动者单方解除劳动合同的预告期为三十日，这是法律强制性的规定。如果劳动者自行延长预告期，比如：当日通知自己将要在31日后或2个月后（超过三十日）离职，该行为如何定性？
个人认为，基于上述预告解除权生效日期的判断，预告解除权自通知单位之日起满三十日即生效，该生效条件是法定的。如果劳动者提出离职的期限超过三十日，则应当视为属于依据《劳动合同法》第36条，采用的是“提出解除劳动合同的意愿，与单位协商一致解除劳动合同”的方式，而非预告解除的方式。此时单位可以同意，也可以不同意，也可以根据情况提出不同的离职时间，与劳动者协商一致确定。
至此，关于《劳动合同法》第37条规定的劳动者提前通知解除劳动合同的预告解除权相关争议问题就基本上解释清楚了。内容略显杂乱，这里通过设定一个简单的场景再回顾一下：
人员：员工李某、公司人事王某
1、李某告诉王某：“我现在通知公司，30天后我要离职”。此属于《劳动合同法》第37条规定的预告解除，公司不能拒绝。
2、李某告诉王某：“我现在通知公司，40天后我要离职”。此属于《劳动合同法》第36条规定的协商一致解除，单位可以拒绝。
3、李某当面告诉王某：“我现在通知公司，30天后我要离职”。从王某收到消息之日起，李某不能反悔，不能要求撤销该通知。除非公司同意其撤销。
4、李某通过邮件方式通知王某：“我现在通知公司，30天后我要离职”。除非李某在王某收到邮件前撤回或同时发送一封撤回通知且保证两封邮件同时到达王某处，否则不能撤回。
5、李某告诉王某：“我现在通知公司，30天后我要离职”。公司虽然不能拒绝李某的辞职决定，但可以要求李某立即办理离职交接，提前离职，不用等待三十日。
6、李某告诉王某：“我现在通知公司，30天后我要离职”。则自通知之日至三十日满前，李某与公司之间劳动关系仍然存在。如果此期间公司存在《劳动合同法》第38条规定的违法行为，李某可以立即通知公司解除劳动合同主张经济补偿。同样，如果此期间李某出现《劳动合同法》第39条规定的违法行为，公司也可以辞退李某。但这么操作不划算，不如采取“放弃预告期利益，要求李某提前离职”的方式，风险低。
7、李某告诉王某：“我现在通知公司，30天后我要离职”。王某以双方劳动合同约定“员工辞职需提前2个月通知单位”为由拒绝。除非公司所在地出台过允许延长预告期的地方性法规，否则该约定是无效的（个人对此持保留意见）。
8、李某告诉王某：“我现在通知公司，30天后我要离职”。但到了第31天李某仍然未离职继续上班，此后公司原则上不能再以“李某单方提出解除劳动合同”为由要求李某离职。因此应当尽量在30天内完成工作交接，30天满立即通知离职。
以上系本人的一些粗浅意见，水平有限，难免存在缺点和错误之处，还请批评指正。
注释：
① 吉林省长春市中级人民法院在（2019）吉01民终905号民事判决中认为：“依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期间内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”可见，劳动者行使单方解除权具有解除劳动合同的意思表示，一经送达用人单位即具有生效的形成权特质，不可反悔，不可撤销，即解除劳动合同的法律效果已经产生。劳动者行使单方解除权需要承担“三十日”或者“三日”继续履行的附随义务“。
② 江锴 虞李辉，劳动者辞职预告期的法律性质辨析[J].政治与法律,2020年第6期。
③北京市人力资源和社会保障局在案例评析部分认为：“劳动者只要提前三十日以书面形式通知用人单位就可以解除劳动合同，劳动者的辞职信并不需要经过用人单位的批准或者同意。劳动者递交辞职信单方解除劳动合同行为所指向的权利内容，属于解除劳动合同的形成权。劳动者在递交辞职信时，便已完成单方作出的于某日解除劳动合同的意思表示。除劳动者撤回辞职信的声明同时或早于辞职信到达用人单位可撤回辞职信，或是用人单位同意劳动者撤销辞职信外，劳动者本身并不享有单方撤销辞职信的权利”。
④昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114民初6563号民事判决。
⑤江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民终1544号民事判决。
⑥云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院在（2021）云25民特1号案判决书中认为：“申请人主张双方已经约定：“劳动者离职，需提2个月申请，临时离职的不结算未结的工资及奖金。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条：“下列劳动合同无效或者部分无效：...(二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”的规定，前述约定排除劳动者依法解除劳动合同的权利，应属无效约定。”
⑦江锴 虞李辉，劳动者辞职预告期的法律性质辨析[J].政治与法律,2020年第6期。
⑧参见刘淼: 《预告期性质研究———基于劳动者和用人单位双重视角下的分析》，载《中国劳动关系学院学报》2018 年第 2 期。