刑事视野｜贪污类犯罪行为认定难点与辩点
贪污贿赂犯罪因其多样性与复杂性，一直是实务中疑难问题最多、最难把握的一类犯罪。结合刑辩团队曾办理的贪污类犯罪案件，阐述贪污类犯罪在司法实践中行为认定的难点与辩点。
一、贪污罪相关法律规定
根据《刑法》第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪论处。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
量刑标准：《刑法》第三百八十三条规定，对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
《刑法》第三百九十四条规定：国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
《刑法》第一百八十三条第二款规定：国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
《刑法》第二百七十一条第二款规定：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
《刑法》第二百八十七条 【利用计算机实施犯罪的提示性规定】利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。
二、贪污类犯罪行为认定难点
1. 将个人损失转嫁给国有单位的行为的定性
【典型案例裁判指引】上海市黄浦区人民检察院诉窦某颖、冼某玲贪污案：将个人损失转嫁给国有单位的行为构成贪污罪
被告人窦某颖、冼某玲身为国有企业中工作人员，在为各自单位从事期货交易活动过程中，利用职务便利，采取欺骗手段，将私人账户上的期货合约在价格下跌时分别转入国有企业账户，造成国有企业在转入当天的持仓亏损分别3.84万元和2.8万元。
这种向国有企业转嫁个人损失的做法，虽然没有表现为直接地占有国有财物，但实质是以国有企业亏损来弥补个人损失的手段占有国有财物，是非法占有的一种行为。
依照《刑法》第三百八十二条的规定，窦某颖、冼某玲的行为构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立。本案的贪污数额，应按窦某颖、洗某玲移仓当日的结算价计算。
2. 以单位名义向其他单位或者个人索要“赞助费”涉嫌贪污、受贿案：以单位名义索要“赞助费”并据为己有的构成贪污罪
【典型案例载判指引】《刑事审判参考》第334号：阎某民、钱某芳贪污、受贿罪：以单位名义索要“赞助费”并据为己有的构成贪污罪
在具体的受贿犯罪中，国家工作人员（受贿或索贿主体）与“他人”（贿主体）间，应当具有主观认知上的对应性和客观行为上的互动性。本案的特殊性在于，被告人没有利用职务上的便利直接占有本单位原有的公共财物，而是将以单位名义向其他单位索要的财物占为己有。
阎某民是以市场协会需投资为名向苏交所拉“赞助”，而作为其相对方的苏交所，也是考虑到苏交所系市场协会的会员，阎某民作为省体改委的领导及市场协会对苏交所一向多有帮助，故向市场协会提供赞助亦属情理之中，遂按阎某民的要求为市场协会办理了80万元的付款转账手续。
无论被告人阎某民的“借款”之说能否成立，都不影响该80万元系市场协会公款的认定。从阎某民开户转账行为的后果看，由于苏交所的本意系应阎某民的要求向市场协会提供赞助，故尽管阎某民事后以市场协会的名义出具了借续，但案发前苏交所从未向市场协会提出还款要求。
假如苏交所在诉效内，依据上述真实的银行转账票据和借款收据主张该债权，市场协会不能对该债务提出抗辩。既然市场协会对该80万元负有偿还责任，市场协会对苏交所“出借”之80万元资金即应享有所有权。可见，阎某民利用职务之便开设并控制的单位账户，就其本质而即为单位使用的其他银行账户，因而是有效的市场协会之账户。
苏交所其真实的意思表示将赞助市场协会的80万元转账至该账户后，该款应立即转移至市场协会，故阎某民伙同钱某芳占有该80万元系非法占有本单位财产的行为。
3. 价值无法鉴定的情况下贪污数额的认定
【典型案例裁判指引】杨某明贪污案：价值无法鉴定的情况下根据其明确获利的数额认定贪污数额
杨某明于2001年11月至2002年年初，在中国美术出版总社出版发行部工作期间，利用担任出版发行部样书库库管员的职务便利，将其负责保管的该社于1950年至1965年发行的连环画《三打祝家庄》等样书1800余册盗出并销售，共获销赃款人民币16万元。
北京市东城区人民法院审理认为，杨某明身为国有企业中从事公务的人员，利用职务便利窃取公共财产，其行为侵犯了公共财产的所有权，已构成贪污罪，依法应予刑罚处罚。
杨某明贪污的手段窃取公共财产，在无其他方法可以鉴定贪污数额的情况下，依据其明确获得的16万元的数额认定贪污数额是适宜的，解决了鉴定机构因无实物而无法作价的问题。
4. 截留收入中有单位应给的奖励款是否从贪污的数额中予以扣除
【典型案例裁判指引】王某贪污案：截留收入中有单位应给的奖励款不应从贪污的数额中予以扣除
实践中，大量存在行为人侵吞单位货款或其他收入，而单位本身又有规定或惯例，会将货款、收入的一定比例作为资金返还给行为人的情形。
例如，被告人王某系某国有企业车间主任，为鼓励创收，该企业规定在保障职工月基本工资的前提下，每月进行财务核算，各车间超额完成收入的5%返给车间主任作为其个人的奖金，其余95%留给企业统一调配管理。
2007年，王某在完成各月规定任务后，利用一些客户不需要发票的机会，私揽数笔业务在该车间完成，累计获利10万元，全部占为己有。
我们认为，此种情形下行为人应得的奖励款不应当从贪污数额中扣除，应认定王某的贪污数额为10万元。
主要理由是：第一，该笔超收的10万元属于企业的经营所得，在未作出处理分配前仍然是企业所有的财产，所有权当然归于单位，依法应当受到刑法独立保护。行为人王某无权依据单位的所谓规定，直接处分企业财产。
第二，企业规定本身随时可能进行修改，行为人王某超收的10万元并不代表其必然得到5000元的奖励。
第三，股东侵吞公司财产的，对于股东在公司中所持有的个人份额，尚不能从贪污数额中予以扣除，类似于本案所涉奖金、合理分红等就更不应从贪污数额中予以扣除。
三、贪污类犯罪案件辩点
如何最大限度维护贪污罪犯罪嫌疑人、被告人的合法权益?
如何为贪污罪的犯罪嫌疑人、被告人进行有效的量刑辩护?
刑辩律师的职责就是尽量为犯罪嫌疑人、被告人找到减轻处罚的法律根据和事实理由，尽量为犯罪嫌疑人、被告人提供有效的辩护。
在此基础上，根据犯犯罪嫌疑人、被告人的具体涉案事实，进行有针对性的分析和论证，提出具体的辩护方案。
作为专业且敬业的刑事辩护律师团在进行刑事辩护时，将最大可能地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
1. 核实贪污犯的犯罪数额，专业评判出适合的数额
计算贪污物品的价值，我们认为可以参照最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对被盗物品的数额计算方法。对贪污物品的价格，应以贪污物品价格的有效证明确定。如对单位的办公用品进行贪污的，应以单位采购这些物品的价格计算。
如若贪污的是仓储物品，应以仓库库存物品的价格计算。对于不能确定价格的，可区别情况，根据作案当时、当地的同类物品价格，并按照规定核价方法，以人民币计算。
计算国家工作人员在国内公务和对外交往中收受的、应该交公而不交公的礼品数额，由于礼品来源的复杂性，如果以送礼方所在地或购买地的价额作为标准有时很难查清，我们认为，如果礼品是可以以价格计算的商品，可以受礼人所在地的、没收时的市场零售价的中等价格计算。
属于国家定价的，按国家定价计算。如果礼品是不能以具体市场价格衡量的特殊物品，可商请有关部门进行估价，并参考其他情节。
在共同贪污案件中，“个人贪污数额”，是指参与数额而不是分赃数额。
2. 注重对犯罪人情节认定内容的挖掘
有经验的律师会在贪污情节上来思考问题，对于贪污情节是否属于较重或较轻范围，一般应从以下方面进行综合分析、界定：
(1) 行为人的一贯表现;
(2) 行为人贪污行为的动机和目的;
(3) 行为人所贪污的公共(国有)财物或非国有单位财物的性质、用途;
(4) 行为人贪污的手段;
(5) 贪污行为所造成的后果;
(6) 行为人的悔罪表现。
(7) 情节严重的，即个人贪污数额不满5千元，但具有以下情形的：
①贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
②曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
③曾因故意犯罪受过刑事追究的；
④赃款赃物用于非法活动的；
⑤拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
⑥造成恶劣影响或者其他严重后果的。