刑事视野 | 企业合规论坛优秀征文五：商业贿赂行为与企业合规制度探究
摘要：商业贿赂行为属于贿赂行为的一种，我国《反不正当竞争法》对该行为有了明确规定，但是刑法中并未对其有单独的规制，而是分属于刑法分则第三章和第八章规定的十一个贿赂犯罪中。随着我国社会经济的发展，大中型企业的兴起，政府的经济建设职能的凸显，商业贿赂行为呈现了数量大、行为隐蔽、数额大，同时对我国社会主义市场经济秩序造成了较大的破坏性，可以说该行为的社会危害性以及独特性已足够在刑法中为其独设罪名。而造成这一现象的原因之一是我国《反不正当竞争法》与刑法的衔接问题，由于我国定性且定量的刑法立法模式下司法机关对商业贿赂行为的司法判断差异化所导致的。“十四五规划”和我国疫情后重视起来的“企业合规制度建立”的提出，是针对该问题所提出的又一完善路径。
关键词：商业贿赂 刑法 行刑衔接 企业合规 刑事诉讼
一、 商业贿赂概念及相关法律规制
商业贿赂，作为一种贪腐类行为——贿赂的一种，1993年颁布的《反不正当竞争法》中第二十二条规定对该行为有了规制，其后96年国家工商行政管理局颁布《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，首次对商业贿赂行为有了明确的定义，其将该贿赂行为认定为“商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。根据《暂行规定》的解释，商业贿赂更多地被理解为一种“不正当的利益引诱手段”。【1】2003年，联合国大会通过了《联合国反腐败公约》，2005年我国人大常委会批准加入了该公约，该公约的十五条、十六条对商业贿赂行为有了相关的规制，同时该公约第二十一条明确了私营部门之间的商业贿赂，自此商业贿赂行为被认定为一种可以发生在私营部门和公权力部门，抑或是私营部门之间的一种破坏市场秩序的行为。
另一方面，在刑法领域对商业贿赂行为的认定相较于经济法、行政法相对明确的规定而言，则较为笼统宽泛。自1979年我国刑法颁以来，刑法第八章贪污贿赂犯罪中规定了数种贿赂行为，但唯独没有将商业贿赂行为规制为类罪或者单独罪名。然而，商业贿赂行为的社会危害性一旦超过了民法、行政法的规范边界，就应当需要刑法对其进行规范。虽然2008年最高院最高检联合出台了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，后来的刑法修正案也都对受贿罪进行了相应的修改，但商业贿赂行为本身由于仅是一个囊括在数种其他贿赂犯罪下的一种行为而缺乏一个明确的认识，同时刑法学界对于该行为也并未达成一致意见，主要有以下三种观点。
第一种观点认为“商业贿赂犯罪仅指刑法分则第163条、第164规定的贿赂犯罪”。【2】即该观点认为商业贿赂行为仅涉及了破坏社会主义市场经济的法益问题，但实际上许多商业贿赂犯罪不仅仅是私营部门之间的交易，正如我上文所述也包括了私营部门与公权力之间的权钱交易，所以该观点我认为并不符合司法实践。
第二种观点认为“商业贿赂犯罪是指发生在商业活动或者商业交易中的行贿与受贿行为，在外延上包括了我国《刑法》中有关贿赂犯罪的所有罪名”。【3】该观点同我国刑法对于商业贿赂的犯罪的规制方式是一致的，即通过各类贿赂犯罪的罪名来囊括该行为。
第三种观点则认为需要对商业贿赂行为依据其交易贿赂的对象不同再进行分类讨论，“商业贿赂犯罪中受贿者利用的是社会权力，而公务贿赂犯罪中受贿者利用的是公共权力。”【4】该观点目前是基于我国商业贿赂行为在司法实践中呈现的多元化、复杂化的情况下提出的，认为在医药、房地产、金融、互联网等各个领域不同的贿赂方式应区别对待。
不难看出，在其他法律法规的规制下，商业贿赂的界定相对明确，而在刑法领域商业贿赂作为一种犯罪行为，界定争议较多，这也导致司法机关在面对商业贿赂案件时，除了私营部门对公权力机关贿赂的这类案件，多数商业贿赂案件都被认定为民事、行政案件，从而使大量案件堆积在刑法规制的门槛之外，而其本身的社会危害性确实以达到了刑法规制的地步，使民法、行政法与刑法三者的司法实践与法律体系衔接产生了弊端，对商业贿赂行为的处罚力度不足。下文笔者将会就商业贿赂行为的法条进行分析，同时探求其适用中所存在的问题。
二、商业贿赂的分析及司法适用问题
（一）反不正当竞争法中的商业贿赂条款
2019年全国人大常委会依据对《中华人民共和国建筑法》第八部法律的修改，对《反不正当竞争法》作出了相应的修改。该法第二章第七条对商业贿赂作出了相关的规定：“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势”。同时还对商业贿赂的对象和行为方式进行了规范，其中2017年对反不正当竞争法的修改还将商业主体明确为“经营者”而不是之前简单的依据刑法的行贿者和受贿者来归类，并且明确了商业贿赂行为的主观意图是“谋取交易机会或者竞争优势”；在交易对象中，修改后的《反不正当竞争法》对商业贿赂的对象有了分类规定，主要包括以下三种：“（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。”
从该条款以及后续的修改中我们可以看出，商业贿赂行为在行政法中界定的界限主要体现在行为主体、行为、主观意图和贿赂对象上。
行为主体主要认定为“经营者”，从民法典中对人的分类来界定自然包含了自然人、法人和非法人三类主体，从交易行为双方来界定自然包括了买方与卖方。在该法对商业贿赂的行为的界定上，法条明确规定了一切扰乱市场经济秩序、损害其他经营者或者消费者的行为。故，笔者认为商业贿赂行为的手段具有复杂性的表现特征，这也正是贿赂本身隐蔽性的原因——贿赂者借助各类礼物、期权、股权甚至当今互联网领域新兴的虚拟货币交易以达成贿赂的目的，所以反法对于商业贿赂行为的规定也不准确规范其行为的类型，而采取只要造成了达到扰乱市场秩序的具有主观意图的行为，就认定为商业贿赂行为。
在主观意图上，反不正当竞争法在17年修改后认定为“谋取交易机会或者竞争优势”即符合反法中商业贿赂行为的主观构成要件。“只有以谋取交易机会或者竞争优势为目的进行的贿赂行为，才可能构成反不正当竞争法调整的商业贿赂行为，这是商业贿赂区别于一般贿赂的本质特征。”【5】贿赂对象根据反不正当竞争法规定，这三类主体主要是从私营部门之间、私营部门与公权力之间这两类贿赂类型之间进行规定，以保证对商业贿赂这种违法行为的规范界限范围足够完整。
（二）刑法视角下的商业贿赂犯罪
虽然我国颁布的《反不正当竞争法》和批准加入的《联合国反腐败公约》都对商业贿赂有明确的规定，但在刑法上这个概念正如笔者前文所述，是一个被囊括在其他罪名下的犯罪行为——当商业贿赂行为的危害性超过了民法和行政法的界限，且符合了犯罪构成要件，即认定为贿赂犯罪。从行政法与刑法规制的界限来看，经济法上的商业贿赂概念确实是刑法上该概念的基础概念，但是重新审视两高08年发布《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知中，不难看出我国在现行建立的打击商业贿赂犯罪的法律体系中商业贿赂和商业贿赂行为与商业贿赂犯罪并非同一概念。商业贿赂是一个基于我国经济法所提出的法律概念，商业贿赂行为是一个法律上的实然概念，而商业贿赂犯罪则是一个学界讨论的学理概念，在实际的司法操作中，商业贿赂犯罪不过从属于其他贿赂犯罪类别中。
三、 商业贿赂行为的法律冲突与行刑衔接
（一）商业贿赂在反不正当竞争法和刑法下语境下的差异
商业贿赂行为在反法中被定义为一种“为谋求交易机会和竞争优势”的不正当行为，其本质是一种违背社会主义市场经济秩序的不正当竞争行为。在刑法中，商业贿赂行为本身因为其从属于其他贿赂犯罪罪名下的原因，并未准确的定义且因为刑法体系“重公轻私”的特点，司法机关一般重点打击的是贿赂案件中的受贿方，只有在行贿方对社会主义市场经济造成了重大破坏的情况下才会严厉打击，这也符合了刑法谦抑性的特点，故其行为本身是没有一个相对明确的定义的。
从我国刑法贿赂犯罪的构成要件来分析实然概念上的商业贿赂犯罪，其本身同我国反法中的主体并不一致。我国《反不正当竞争法》的主体具体是指从事商业活动的“经营者”,而在刑法中贿赂犯罪是一个对合犯，既包括了实施贿赂的主体，也包括了受贿方，同时还包括了向国家工作人员介绍贿赂的人员，这一体现在私营主体与公权力主体之间的商业贿赂犯罪更为明显。主观方面上，反法中的经营者意图在于“为谋求交易机会和竞争优势”，但在刑法中则因主体的差异而产生了主观意图的差别——行贿方是为了追求市场优势，而受贿方则是为谋取私利。无论对方要谋取的利益是否正当,只要索取或非法收受他人财物,即可构成犯罪。在商业贿赂犯罪的客体方面，笔者认为应该同数种罪名下客体法益所包含的法益范围保持一致，既包括社会主义市场经济秩序，也应当包括我国国家公权力的廉洁性。
事实上商业贿赂犯罪与反法中的商业贿赂不同并不仅仅是危害程度的差异，也存在上文所述的法益侵害的区别、行为主体等等差异，同样的在学界对于商业贿赂犯罪本身也有诸多争论，其中就包括对行为主体的差异所产生的公职人员商业贿赂犯罪和非公职人员商业贿赂犯罪的区别以及商业贿赂犯罪的法益侵害的争论，这也正是因为商业贿赂犯罪本身没有单独规制从而使其实然概念与应然概念无法统一导致的。
（二）我国现行法律体系中商业贿赂的立法模式
我国现行的法律体系对商业贿赂行为的规制主要覆盖在民事责任、行政责任和刑事责任这三种上。对于商业贿赂破坏市场经济秩序的主体需要承担行政责任，侵犯了消费者或其他经营者权利的主体则需要依据“填补原则”的民事侵权责任， 在刑事法领域依据08年两高发布的《意见》作为基础理解商业贿赂犯罪应包括在我国刑法第三章和第八章中。这十一个罪名中，两个罪名在刑法第三章社会主义市场经济秩序犯罪中，侧重于保护我国市场经济秩序，其他的罪名规定在刑法第八章贪污贿赂犯罪这一章节中侧重于保护我国公权力的廉洁性。
商业贿赂犯罪在各个国家都有不同的立法模式，其中主要分为两大类：第一类是法典类的立法模式，例如美国纽约州颁布的《商业贿赂法》、英国2010年颁布的《反贪腐法》等法律都以单行法的立法模式单独规制了商业贿赂犯罪；第二类是附属刑法的立法模式，该模式下商业贿赂犯罪多数分散在消费者法、反不正当竞争法等法律规范之下，例如日本的商法典494条就规定了商业贿赂犯罪的行为。
笔者认为虽然我国将商业贿赂犯罪的规制集中在刑法典的第三章和第八章的十一个罪名之中，但是正如上文笔者所述商业贿赂犯罪的实然概念与应然概念正是因为其本身缺乏单独的罪名规制所以产生了“割裂”，故实际上的司法实践都是以实然状态下反法和反腐公约中对商业贿赂行为的规制作为基础进行刑事犯罪认定，所以商业贿赂犯罪作为一个刑法典中并不明确的罪名，属于附属刑法的内容。
在新刑法确定的统一刑法典体系下，附属刑法与刑法的关系定位互相“照应”才是恰当的。目前商业贿赂行为在行刑衔接上出现了诸多问题，其中包括但不限于商业贿赂犯罪因法益出发立场不同导致的公务型贿赂犯罪与非公务型贿赂犯罪的处罚矛盾，因贿赂犯罪下受贿犯罪和行贿犯罪的的处罚力度不同导致对商业贿赂中严重的行贿行为达不到“罚当其罪”的程度，因犯罪主体的不同使商业贿赂下单位贿赂犯罪和自然人贿赂犯罪的处罚轻重不一等等行为。如果要让这些问题达到一致最好的解决办法就是改变现今附属刑法的立法模式，将商业贿赂行为作为一个单独的罪名进行规制，但笔者认为与其空谈嬗变刑法体系，不如去考虑如何从社会实践的角度考虑如何去限制商业贿赂行为，毕竟刑法之“罚”并非全然为“报应”，社会预防亦是重要的部分，且在当今风险社会下如何去预防危害行为要胜于危害行为造成了不可弥补的社会危害再去处理。笔者认为企业合规制度正是在社会产业复杂化的应对之策，从企业内部控制商业贿赂行为的萌发对企业本身和社会而言更是一个双赢的对策，同时该制度也是合理衔接民法、行政法、刑法的法律体系的一剂良药。
四、 商业贿赂行为规制的完善路径：企业合规制度
合规一词是由英文“compliance”翻译而来，其意指顺从，遵守之意。作为一种舶来品，“合规”在英文中的表述是compliance，通常包含着三层意思：一是企业在运营过程中要遵守法律法规；二是企业要遵守商业行为守则和企业伦理规范；三是企业要遵守自身所制定的规章制度，【6】笔者认为其本质实际上一种公司内部的治理方式——风险控制，企业内部自治后同时有利于其同国家、政府、司法之间的衔接。
欲清楚企业合规制度，首先要明白其根源——企业合规风险为何。合规风险同经营风险、财务管理风险有所不同，是指企业因为在经营中存在违法违规乃至犯罪行为，而遭受行政监管部门处罚和司法机关刑事追究的风险。【7】企业合规的风险不单单是因为违背行政法、刑法之类的法律规范而使企业承担的责任，其更重大风险的来自于行政处罚中执业资格的限制或吊销，亦或是刑法处罚后不良的社会影响导致企业声誉的损失。换言之，企业合规制度防范的不仅仅是法律风险，更是企业内部对违背法律规范时及时的处理，其中包括预先防范、紧急公关、公司章程修改、行政违法对监管部门的协调以减轻行政处罚、刑事违法时同公诉部门的协调以达成附条件不起诉等等。
从企业自身的角度来说，企业合规制度有利于自身风险管控同时通过同司法部门达成协议，通过自查自改的方式以减少被起诉的风险；从行政部门政府的角度来说，企业合规制度有利于工商管理部门的行政监管；从司法部门的角度来说，企业合规制度有利于其对企业内部进行对犯罪行为进行调查和惩治；从国家的角度来说，党的十九大明确提出了“十三五”规划，“国家治理能力和治理体系的现代化”是我们国家现如今发展的方向，而企业合规制度正是对国家治理能力和治理体现现代化的一个方面，可以说企业合规制度的推行也是新时代治理国家的需要。
目前我国法学界对企业合规的研究尚处于初始阶段，主要分四类：第一类是刑法学界多从实体法的角度研究刑事合规，如企业刑事责任、刑罚激励等；【8】第二类是从企业风险的角度研究合规；【9】第三类是立足某一特定领域研究企业合规；【10】第四类是从国际视野和整体上研究合规。【11】诚然，企业合规制度本身是一个涉及公司法、行政法、经济法、刑事法、民事诉讼法、刑事诉讼法等多领域的学科，本文仅以商业贿赂犯罪视角下，企业合规制度完善商业贿赂行为在行刑衔接产生的问题中的解决路径。
根据2019年北京师范大学中国企业家刑事犯罪预防研究中心所作的《中国企业家刑事风险分析报告》中数据表明，2018年中国企业家有罪判决共2876次，共涉及罪名36种，其中贪污罪92次在全部案件中占比27.96%，受贿罪87次占比26.44%，二者合计占比超过50%。可见商业贿赂犯罪之危害性，经上文讨论其本身通过立法模式转变这种传统的治理法治效果不佳；商业贿赂犯罪之紧迫性，与其在界定商业贿赂违法行为与商业贿赂犯罪行为之区别，不如推行企业合规制度，从企业内部和外部双重角度治理该问题。
五、刑事合规制度及其刑事司法价值
刑事合规制度理论在商业贿赂犯罪领域的运用是司法实践中企业合规制度面对刑事制裁应运而生的结果，同样其有利于单位犯罪中企业及时调整自身的经营政策以保障企业的正常运行。在西方国家，尤其是美国的司法实践制度中，刑事合规制度已日臻完善，为国家减少商业贿赂犯罪同时推进企业和社会经济发展提供一大助力。
（一）刑事合规制度的理论价值
刑事合规的实施首先是对传统预防理论的突破，也是积极一般预防理论的具体实践；而积极一般预防理论所要求的社会群体能动性又必然将犯罪预防和控制的责任由单一的国家承担转变为国家与社会乃至公民共同承担，这恰恰符合刑法治理社会化的趋势。【12】
在传统刑法模式下，刑法对单位犯罪（包括但不限于商业贿赂犯罪）的救济效果主要在于事后的处罚与救济，这也正是刑法理论中“报应论”的体现，以通过威慑的方式达到恢复社会秩序的作用。但，从实际效果来说我国司法实践中惩处了无数的企业犯罪却始终无法得到满意的社会效果，并且一味地严厉苛刑有违刑法的谦抑性原则，而刑法谦抑性的品格则要求国家应当以最小的刑罚支出以获取最大的社会效益。【13】故，企业刑事合规制度正是应对现代风险社会下创新性经营与科技产业发展最好的完善方式，同时是对特殊预防理论的体现。
（二）刑事合规制度的刑事司法价值
现今“恢复性司法”的理念在刑事司法领域备受关注，在企业刑事犯罪上如何引导我国的企业的正确经营方向，完善社会主义市场经济尤为重要，以恢复受到侵害的法益的完整性作为核心目的。企业犯罪附条件不起诉、暂缓起诉制度正是企业刑事合规制度下的“出罪”模式，同我国刑事司法领域2018年所提出的认罪认罚从宽制度的内在理念具有高度一致性。
企业刑事合规制度不仅可以在量刑阶段起到减免刑罚的作用，也可以在起诉阶段发挥部分效果，如排除起诉可能等。【14】企业刑事合规制度从预防犯罪的角度出发，通过积极的一般预防的方式达到了社会治理的效果，其中附条件不起诉、暂缓起诉制度使刑法的指引、评价作用前置化，有利于受刑法规制的社会成员或集体可以避免不必要的刑罚，更有利于节约司法成本，提高司法效率，将检方的工作重心放在社会危害性更大且法益难以恢复的恶性犯罪上。
企业刑事合规制度除了节约司法成本提高司法效率以外，还通过对企业犯罪的减刑这一方式以提高社会对刑法规范的权威与信赖。刑罚的轻缓化正是对我国刑法的根本目的与刑法基本原则“罪责刑相适应”的体现，相较于恶性较大的犯罪行为，这种通过自我矫正恢复侵害法益的企业犯罪行为通过内部改正的方式更有利于体现我国刑事司法制度的人文关怀。在此情形下，企业是有足够的动力去建立内部合规体系，通过要求员工遵守合规计划使得企业免受、减轻刑事责任。
结语
商业贿赂行为本身因我国的立法模式原因，在违反和犯罪之间的界限上难以界定，而社会中商业贿赂行为却随着经济的发展日益增多，很多商业贿赂足以构成犯罪却因上述原因而失刑，反而有些商业贿赂的违法行为则因这些问题而被定罪处罚。我们与其去讨论探求立法模式的优化路径，不如从源头出发从企业内部遏制这一行为的产生。企业合规制度正是对该问题的一个妥善的解决方案，同时该制度既是疫情后发展以及“十三五”规划的议题，也同2018年刑事司法领域中认罪认罚从宽制度有诸多理念共同之处，推行该制度面对商业贿赂行为日益增多的风险社会，不失为一种上佳之策。
注释：
【1】辛杨：《<中华人民共和国反不正当竞争>法修订解析及适用》，知识产权出版社 2019 年版第 70 页；
【2】张翔飞：《商业受贿罪研究》，载《现代法学》1997 年第 6 期；
【3】王振川：《关于治理商业贿赂的若干问题》，载《中国法学》2006 年第 4 期；
【4】刘远：《商业贿赂犯罪的概念与立法》，载《华东政法学院学报》2006 年第 5 期；
【5】王瑞贺、杨红灿主编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，中国民主法制出版社 2017 年版第 39页；
【6】陈瑞华：《企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析》，载《比较法研究》2019年第3期，第61页；
【7】陈瑞华：《企业合规上文基本问题》，载《中国法律评论》2020年第1期，第178页；
【8】参见李本灿：《企业犯罪预防中合规计划制度的借鉴》，载《中国法学》2015年第5期，第177-205页；黎宏：《合规计划与企业刑 事责任》，载《法学杂志》2019年第9期，第9-19页；
【9】例如杨力：《中国企业合规的风险点、变化曲线与挑战应对》，载《政法论丛》2017年第2期，第3-16页；
【10】例如喻玲：《从威慑到合规指引——反垄断法实施的新趋势》，载《中外法学》2013年第6期，第1199-1218页；杨迅：《“网络安 全法”后的企业合规之路》，载《上海信息化》2017年第4期，第20-24页；胡文华：《冲击与应对:GDPR与〈网络安全法〉比较 视野下的企业合规》，载《中国信息安全》2018年第7期，第77-81页；
【11】李玉华.《我国企业合规的刑事诉讼激励》，载《比较法研究》2020年第1期，第19-33页；
【12】赵宏瑞,刘伟：《刑事合规与商业贿赂治理：内涵、功能与理论基础》，载《社会科学家》2021年第3期，第128-133页；
【13】陈卫东：《从实体到程序: 刑事合规与企业 “非罪化”治理》，载《中国刑事法杂志》第2021年第2期，第124-126页；
【14】赵宏瑞,刘伟：《刑事合规与商业贿赂治理：内涵、功能与理论基础》，载《社会科学家》2021年第3期，第128-133页；