国有企业合规风险管理 | 国有企业工程建设领域的合规管理

 ✎  第 869篇 原创

文 | 稼轩能源中心  杨丽娜、任艺琛

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2021年12月3日，国务院国资委召开中央企业“合规管理强化年”工作部署会，指出央企必须把强化合规放到贯彻习近平法治思想的高度来认识，放到落实全面依法治国战略的全局来部署，放到保障企业高质量发展的层面来推动，力争通过一年时间推动企业合规管理工作再上新台阶。要强化领导合规意识，严格依法依规决策，切实发挥“关键少数”作用；建立健全工作机制，加快突破重点难点，不断筑牢“三道防线”；着力抓好境外合规，突出重点领域管理，全面保障国际化经营；严肃开展监督问责，健全“以案促管”长效机制，形成合规管理工作闭环；加大资源投入力度，建立合规管理在线监管系统，进一步夯实工作基础。

此次会议将企业合规管理工作推上了一个新台阶， 2022年作为“合规管理强化年”，对企业的合规管理工作提出了更高的要求。陕西稼轩律师事务所能源中心推出“国有企业合规风险管理”系列文章，系统的讲述“合规”的发展历程、现有要求，让更多企业了解国家关于企业合规的要求，帮助企业完善合规管理体系建设，规避风险、提升竞争力。
企业在进行施工及建设过程中，由于建筑行业作为传统行业，其本身具有一定的特殊性，存在很多行业惯例，存在挂靠、内部承包、农民工外包等乱象，往往由此引起大量的纠纷，导致施工企业在处理大量民事纠纷的同时，亦有可能面临大额的行政处罚，甚至构成刑事犯罪；同时随着工程量清单计价的推行、资质管理的淡化、招投标范围的改革、PPP和EPC模式的大量推行，农民工实名制等建筑工程领域新的热点、难点不断涌现，建设工程领域的各种风险愈加凸显。因此对于建筑企业，尤其是涉及工程建设领域的国有企业，更应当重视建设施工领域各个环节的合规管理，提升企业及管理人员的合规管理能力，建立法律、合规、风险、内控一体化管理平台，实现施工企业依法合规经营。

国有企业工程建设领域的主要风险

（一）招投标不规范导致风险

根据《中华人民共和国招投标法》的相关规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”由于《招投标法》中对应当招投标的工程项目、招投标的方式等均进行了规定，建筑企业尤其是国有企业，在招投标过程中，除应招标未招标的风险外，还存在围标、串标，评审过程不规范等风险，可能导致建设工程施工合同无效，同时还有可能面临行政处罚，相关责任人甚至还有可能构成刑事犯罪。

（二）出借资质、挂靠的风险
对于工程建设领域，借用资质、挂靠的现象亦长期存在，国有企业往往作为被挂靠企业，但在法律上来说，被挂靠企业就是承包主体，是该建设工程债权和债务的承担主体。同时，挂靠人以被挂靠人名义对外签订采购合同，在挂靠人与第三方主体产生债务纠纷时，往往由被挂靠企业作为诉讼主体，向第三方主体承担责任，虽然之后被挂靠人可以向挂靠人追偿，但这一权利往往因为挂靠人缺乏实际偿付能力而难以实现。最后，被挂靠人作为法律上的承包人，对建设工程的安全质量也要承担连带赔偿责任。对建设工程本身不符合质量标准造成的损失，被挂靠人与挂靠人需承担连带赔偿责任，同时对于建设工程施工过程中造成他人人身、财产损失的，被挂靠人亦需要承担连带赔偿责任。
除民事责任外，被挂靠企业还可能面临行政处罚，甚至被降低资质等级和吊销资质证书。根据《中华人民共和国建筑法（2019修正）》第六十六条的规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”
（三）合同管理不完善的风险建设工程施工合同是施工项目最重要的文件，是确定发承包双方权利义务的基础，对于违约责任的确定、工期及承包内容的确定，以及对于工程计价方式及工程总造价均有非常重要的意义，实践中，签订建设工程施工合同，除条款内容需完善外，还需要满足主体资质、行政审批手续等多项条件，否则均有可能存在合同无效的情形，例如工程发包企业是否按时办理建设工程规划许可证、施工许可证等行政审批手续，施工企业应具备相应资质、是否存在出借资质、挂靠和违法分包或转包工程的情形。在满足主体、资质、行政审批手续等条件后，合同还存在内容不完善、约定不明确等可能造成风险，常见的有对于工期责任的认定，对于设计变更的认定，对于人工、材料、机械费用涨跌是否调整的认定等，约定不明或不完善，均有可能导致后期产生纠纷，造成经济损失。（四）签证管理不完善的风险
建设工程项目施工过程中的各项签证单，在建设工程施工合同纠纷的相关案件中，均是非常重要的书面证据，由于施工过程长，管理人员流动性强，合同及签证单管理不完善，导致在施工单位或业主单位难以证明客观事实，签证管理的混乱，包括未经核实的随意签证、不完整签证、以及虚假签证等情形，在有的工程项目的业主代表缺乏造价控制意识，对签证工作不负责任，往往不经核实随意签证，签证变更，造成不必要的经济损失。同时签证单中日期、主要人员签名、盖章等信息亦常常有不完整的现象，由于时间是签证的基本要求之一，也是签证准确度的基础，签证不及时，事后靠追记补办，甚至在结算审计过程中还在补办签证手续。这样只可能导致现场发生的具体情况回忆不清，补写的签证单与实际发生的条件不符，数据不准，特别是对于那些隐蔽工程，发生时没有及时办理签证，到竣工决算时再履行补签手续，容易引起业主单位和施工单位的纠纷。因此导致在民事诉讼中，签证单作为证据的证据效力大打折扣，甚至有可能承担败诉的风险。












国有企业工程建设领域合规管理措施













（一）建立全流程建设工程合规管理制度

对项目承接工作人员进行合规管理培训，将遵守合规要求纳入项目承接工作人员的绩效考核指标，特别是对于合规文化尚不成熟、长效合规机制还未形成的一些企业，通过合规绩效考核机制来提升合规执行力尤为重要。在实践中，违规操作的方式虽然能为企业带来短期利益，但违规所埋下的隐患可能会给施工企业带来无穷无尽的风险和损害。所以建立全流程合规管理制度，培养并强化项目承接人员的合规意识，使其能够充分认识到合规建设对企业长远发展的重要性，并配合企业的合规建设，以最终达到全流程的合规管理。

（二）在项目承接环节建立内控机制

企业内控，是内部控制的简称，是指企业内部的控制运作。内控管理是企业为经营管理活动正常有序、合法运行，采取对财务、人员、资产、工作流程实行有效监管。企业内控要求对企业员工、工作流程、资金流、物流等活动建立有效的监督机制。企业内控涉及企业经营管理活动的方方面面，可以从如下几个方面着手：1. 建立健全项目承接部门组织架构，明确岗位职责2. 通过对项目接业务流程的梳理找出风险点3. 制定业务流程管理制度，实现外规内化4. 根据主要险点建立内控机制
（三）严格按照合同约定支付进度款
避免“重结算、轻进度”的付款习惯，对于合同中约定进度款支付的建设周期较长的工程，发包企业应根据进度审核报告按约支付进度款，否则施工企业有权按段主张欠付的进度款利息。建设工程施工合同履行周期长，设计变更、工程量签证、付款抵扣等情况频发，发包企业和施工企业均应做好及时对账、阶段性验收和跟踪审计，共同确认设计和工程量的变更，避免在造价审计和结算中的纠纷。
（四）加强对工程项目部工作人员和公章的管理
建设工程项目部工作人员根据其职责参与招、投标和签订合同、分包或转包工程、竣工验收、工程进度款支付、工程结算等一系列与建设工程合同履行相关的行为，均属于履行职务行为，其产生的法律后果均由企业承担。企业应规范内部管理，对项目部的授权、人员管理、工作程序等作出明确界定，必要时应将上述内容以书面形式明确告知合同相对方；对于工程施工过程中项目部人员的变动、离职情况及时函告合同相对方，避免造成不必要的损失。
（五）确保付款过程中付款凭证与收据同步
工程款涉及金额巨大，付款次数繁多，且多存在付款方直接向供材方、提供劳务方付款抵扣工程款等情形，加之付款周期冗长，极易造成付款金额混乱、票据不统一的情形。建议要求收款方出具项目和资金走向明确的收据，能够清晰体现付款方的付款方式和资金流向，避免结算过程中双方对收据指向的工程款产生分歧而引发纠纷。
总而言之，在全面推进依法治国建设法治国家、法治企业的背景下，施工企业面临的首要问题即确保生产经营管理活动的合法性与合规性。因此，严格防范违法违规行为导致的风险，进行法律风险管控过程应当贯穿于整个施工项目的始终，从而为企业的经营保驾护航。- END -编辑｜稼轩文编社系列文章：