稼轩分享｜关于竞业限制制度的那些事儿（七）
第三章：相关争议解决问题
第一节：劳动者违反竞业限制协议支付违约金后，用人单位主张继续履行的相关问题
一、用人单位是否有权主张继续履行
《劳动争议司法解释一》第40条规定：劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。
按此规定，用人单位有权要求违反竞业限制义务的劳动者支付违约金后继续履行竞业限制协议。
前面已经分析过，违反竞业限制义务的违约金兼具惩罚性和赔偿性两种要素，故违反竞业限制义务的劳动者支付的违约金不能代替继续履行的义务。如果允许劳动者支付了违约金后就不再履行竞业限制义务，等于变相承认劳动者可以随意单方违约以及不正当竞争的合法性，这不仅违背了竞业限制制度设定的初衷，而且变相鼓励、放纵劳动者对竞争企业实施违约与侵权行为，有违合合同严守原则和诚实信用原则。
参考案例：
二、用人单位要求劳动者继续履行的前提是竞业限制协议尚未期满。如果在诉讼中，竞业限制期限届满，则用人单位无权要求劳动者继续履行
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第40条规定：劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。
按此规定，用人单位有权要求违反竞业限制义务的劳动者支付违约金后继续履行“约定的”竞业限制协议。但是，用人单位要求劳动者继续履行的前提是竞业限制协议尚未期满。如果在仲裁或诉讼中，竞业限制期限届满，则用人单位无权要求劳动者继续履行竞业限制义务。
因为，如果劳动者违反竞业限制义务，支付了违约金后，只要竞业限制协议还未到期，则用人单位订约时所期待的可保护利益仍然存在，此时应尊重用人单位的权利，如果用人单位要求继续履行完剩余竞业限制期，则应当得到尊重和保护。
而实务中用人单位主张劳动者违反竞业限制协议并主张违约金的，通常都需要通过仲裁或诉讼的方式得到解决，加之仲裁、诉讼程序所需时间较长的现实情况以及竞业限制期间最多只有两年，很多情况下在仲裁或诉讼过程中竞业限制协议已经期满。此时，因竞业限制协议已经期满，用人单位要求劳动者继续履行竞业限制协议已无合同及法律依据，故此时不应支持继续履行。
虽然也有观点认为，劳动者违反竞业限制义务，用人单位通过仲裁或诉讼方式解决的，仲裁或诉讼期间不应从竞业限制协议期间内扣除，或仲裁或诉讼期间，竞业限制协议暂时中止，待生效裁决作出后再恢复。
本人认为，上述观点忽略了一个重要前提：如果允许仲裁或诉讼审理期间竞业限制协议终止，则意味着，劳动者在仲裁或诉讼审理期间无需遵守竞业限制义务，劳动者完全可以从事竞业行为，此时，对于需要通过竞业限制保护商业秘密和知识产权不被泄漏或恶意利用的用人单位来讲，设立竞业限制协议的目的也就完全落空了。这显然也不符合立法对于竞业限制制度的预期。所以，仲裁或诉讼审判期间，劳动者仍然要遵守竞业限制义务，竞业限制协议不能中止。
而如果认为在仲裁或诉讼审判期间，竞业限制协议不中止、劳动者仍然需要履行竞业限制义务，另一方面，仲裁或诉讼审判期间不从竞业限制期限内扣除，则必然会造成竞业限制期间被无限延长，此时与《劳动合同法》第24条规定的“约定竞业限制期间不得超过两年”的规定相违背，显然也是错误的。
故，一方面，仲裁或诉讼期间不应中止竞业限制协议的履行，换言之，仲裁或诉讼审理期间，劳动者仍然要遵守竞业限制义务，另一方面，仲裁或诉讼期间也不应从竞业限制的期限内扣除。
北京市第一中级人民法院在（2018）京01民终5826号判决书中法院对于不支持“仲裁或诉讼期间从竞业限制期限内扣除”的观点进行了充分说理，可以参考。
三、诉讼期间劳动者仍需遵守竞业限制义务，用人单位该如何处理防止损失扩大化
司法实践中，当用人单位以劳动者违反竞业限制义务为由提起诉讼后，劳动者可能会基于报复或牟利的目的，继续实施违反竞业限制约定的行为。鉴于诉讼周期较长的现实情况，如任由劳动者继续实施违约行为，将可能导致用人单位即便最终胜诉但诉讼目的落空的结果。为此，可运用保全制度保证用人单位的诉讼目的能够得以实现。具体指的是行为保全。即：为避免胜诉方损失扩大，在诉讼前或诉讼进行过程中，责令另一方当事人做出一定行为或禁止做出一定行为的强制措施。
但这是最高院民一庭的非正式意见，具体司法实务中能否执行尚未可知。
个人认为，该意见具备可执行性。
如，用人单位在诉讼前或诉讼过程中申请行为保全，申请法院对劳动者做出保全行为，在保全期间，劳动者与新用人单位之间的劳动关系暂时中止。
如果认定劳动者构成违约则依照判决终止劳动者与新用人单位之间的劳动关系。同时，因劳动者中止了与新用人单位的劳动合同，意味着劳动者此期间在履行竞业限制义务，原用人单位需要承担劳动者此期间的竞业限制补偿金。
当然，如果劳动者在保全期间，寻找其他的非竞争的工作机会，可以参照《劳动争议司法解释一》第32条第二款（企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理）处理。
如果最终认定劳动者不构成违约，则恢复劳动者与新用人单位之间的劳动关系。同时责令原用人单位对错误地保全给劳动者造成劳动合同中止履行期间造成的损失承担赔偿责任（比如工资损失）等。同时，因中止履行期间，劳动者仍在遵守竞业限制义务，故还可以要求原用人单位支付此期间的竞业限制补偿金。
四、在用人单位主张劳动者违反竞业限制义务的纠纷中，仲裁或诉讼期间用人单位是否有权暂停支付竞业限制补偿金
如前所述，既然认为在仲裁或诉讼期间，如果竞业限制协议期限未满，劳动者仍然要遵守竞业限制协议，且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定“因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”，那么，仲裁和诉讼期间用人单位是否有义务按月支付竞业限制补偿金？如果三个月未支付，劳动者能否依据上述规定解除竞业限制协议呢？
个人认为，要分情况处理：
第一种情况，仲裁或诉讼过程中，劳动者认为自己未违反竞业限制义务
此时，因双方就劳动者是否存违约行为的基本事实存在争议，在此事实被确认之前，可以有两种处理方式：
1. 出于保护劳动者利益的目的，参照“疑罪从无”的做法，既然未确定劳动者存在违反竞业限制义务的行为，则按照劳动者不违约处理，用人单位需要继续按月支付经济补偿，此时，如果用人单位三个月未支付竞业限制补偿，则劳动者可以解除竞业限制协议。
2. 既然用人单位主张劳动者存在违反竞业限制义务行为，则用人单位享有先履行抗辩权或同时履行抗辩权。在劳动者是否存在竞业行为这一事实得到最终确认前，用人单位都可以暂时停止支付竞业限制补偿金，劳动者无权以用人单位三个月未支付竞业限制补偿而解除竞业限制协议。
个人认为，两种处理方式各有其合理性。
按照第一种处理方式，在生效判决作出前要求用人单位继续支付竞业限制补偿金，如果生效裁判文书认定劳动者存在违反竞业限制义务的行为，则，还需要用人单位再次通过仲裁方式要求劳动者返还该部分违反竞业限制义务的补偿金，否则对用人单位不公平，此举会增加用人单位的诉累。而如果生效裁判文书确认劳动者不存在竞业行为，则，劳动者已经获得竞业限制补偿金，此时，一方面，对用人单位未造成不利后果，另一方面，也免去劳动者再次申请仲裁主张补偿金的诉累。
无论结果如何，都会给其中一方当事人增加诉累。
按照第二种处理方式，在生效判决作出前，用人单位基于抗辩权可以暂时停止支付竞业限制补偿，一旦生效判决确认劳动者存在违反竞业限制义务的行为，则劳动者无权主张此期间补偿金，用人单位也无需另行仲裁主张返还。而一旦生效判决确认劳动者不存在违反竞业限制义务的行为，则用人单位仍需要支付此期间的竞业限制补偿金，劳动者需要另行主张此期间的补偿金，此举会增加劳动者的诉累。
对比上述两点，个人认为，从解决纠纷、减少当事人诉累的角度出发，在用人单位主张劳动者违反竞业限制义务的纠纷中，如果劳动者认为自己不存在违反竞业限制义务的行为，则劳动者可以提出“要求用人单位支付生效判决作出前的经济补偿”的诉求。而经最终审理认定劳动者违约或不违约，则可以同时对劳动者关于生效裁判文书做出前的补偿金是否支付作出裁判，免去劳动者不违约时另行主张的诉累。
但是，不论采用哪种处理方式，劳动者以用人单位在仲裁或诉讼期间未支付竞业限制补偿金达到三个月为由主张解除竞业限制协议的主张都不应当获得支持。因为此时劳动者是否存在竞业行为尚存争议，此种情况下，用人单位暂停支付竞业限制补偿金有一定的合理理由，此种情形不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定的“因用人单位的原因”。
第二，劳动者承认自己违反了竞业限制义务
劳动者承认违反竞业限制义务，则在劳动者违反竞业限制义务期间，因劳动者并未因竞业限制协议的存在而择业权、生存权受到限制，则无权主张竞业限制补偿金。
但，此时仍存在两种可能。
1. 劳动者立即停止了竞业行为，此时，不论仲裁或诉讼程序是否继续（如因劳动者对用人单位主张的违约金有争议而审判程序继续进行），只要劳动者停止竞业行为并继续履行竞业限制协议，都有权主张用人单位支付竞业限制补偿金。如果用人单位三个月未支付，劳动者可以解除竞业限制协议。
当然，理论如此，实际执行中，可能需要双方对劳动者停止竞业行为并开始履行竞业限制义务这一事实进行确认，并以此作为用人单位恢复支付补偿金的依据。
2. 劳动者虽认可存在竞业行为，但未立即停止竞业行为。此时，在劳动者停止竞业行为之前，劳动者都无权主张用人单位支付违反竞业限制义务期间的补偿金。此时，就更不能以用人单位未支付补偿金为由解除竞业限制协议了。
五、劳动者支付了违约金后，用人单位是否还需要继续支付经济补偿
在违反竞业限制约定引发的纠纷中，经常会出现一旦用人单位向劳动者主张违约金，劳动者则会以用人单位拖欠经济补偿作为拒绝支付违约金的理由。对此应该如何处理，最高院民一庭认为，应区分用人单位拖欠经济补偿的行为发生在劳动者违反竞业限制约定之前还是之后两种情况处理：
1. 如果用人单位拖欠经济补偿的行为发生在劳动者违反竞业限制约定之前，该经济补偿的拖欠并非基于用人单位对劳动者违反竞业限制约定的抗辩，而是对劳动者在违反竞业限制约定之前的守约行为支付的对价。因此，劳动者即便事后有违约行为，也不妨碍其向用人单位主张经济补偿。
2. 当用人单位拖欠支付经济补偿的行为发生在劳动者违反竞业限制义务之后，用人单位可以劳动者违反竞业限制约定为由，主张不支付经济补偿。其理由在于，竞业限制中的经济补偿是对劳动者因竞业限制造成收入降低的补偿，是对劳动者生存权的保障。如果劳动者违反竞业限制的约定的结果是收入没有降低，生存权没有受到影响，则再支付经济补偿就失去了本来的意义。
总的来讲就是：劳动者违反竞业限制协议之前的经济补偿还是应当支付的，劳动者违反竞业限制协议之后的竞业限制补偿无需支付。
六、如果劳动者重新履行了竞业限制义务，能否要求用人单位支付继续履行竞业限制期间的经济补偿
个人认为，显然是可以的。按照最高院民一庭的上述意见，如果劳动者违反竞业限制的约定从事竞业行为，其并未因竞业限制协议的存在而择业自由受到影响，收入受到影响，生存权未受到影响，则无需支付经济补偿。相应地，如果劳动者重新履行竞业限制义务，则劳动者因履行竞业限制而择业自由受到限制、收入降低，生存权重新受到影响，则用人单位应当重新支付劳动者继续履行竞业限制义务期间的经济补偿。
实务中，有很多用人单位在竞业限制协议中约定，如果劳动者违约，应返还用人单位支付的竞业限制补偿金，同时应承担违约金，并且继续履行竞业限制协议期间用人单位无需支付剩余期间内的竞业限制经济补偿，这种约定是否有效呢？
1. 约定“如果劳动者违约，应返还用人单位支付的竞业限制补偿金”是否有效
有观点认为，要根据劳动者违反竞业限制义务的行为发生时间与用人单位支付竞业限制补偿金的时间先后关系去判断。
假设用人单位支付竞业限制补偿的方式为：月末支付本月的补偿金或次月支付上个月的补偿金。
第一，如果劳动者违反竞业限制义务发生在用人单位支付竞业限制补偿金之后，则意味着劳动者在一定期限内遵守了竞业限制义务，有权获得用人单位支付的经济补偿金。即便随后违约，用人单位也无权要求劳动者返还劳动者守约期间的经济补偿。即，此时该约定无效。
如果劳动者违反竞业限制义务的行为发生在用人单位支付经济补偿金之前，通常是竞业限制协议刚开始履行不久就违约，此时劳动者因未履行竞业限制义务，其择业权未因竞业限制协议的存在受到影响，此时无权获得用人单位的经济补偿。此种情况下，用人单位有权要求劳动者返还已经支付的竞业限制补偿金。此时该约定有效。
假设用人单位支付竞业限制补偿的方式为：月初支付本月竞业限制补偿金。
则，劳动者违反竞业限制义务通常表现为在职期间就开始同业竞争，或劳动合同解除或终止后根本未遵守竞业限制义务，直接开展竞业行为，此时，因劳动者根本未履行竞业限制行为，未受到竞业限制协议的约束，无权获得竞业限制补偿金。此时用人单位要求劳动者返还补偿金合法合理，此时约定有效。
个人认为，上述观点中部分合理。其不合理的地方在于，即便劳动者违反竞业限制义务的行为发生在用人单位支付竞业限制补偿金之后，用人单位要求劳动者返还已经支付的竞业限制补偿金也是有效的。
原因在于，此种情况下，用人单位已经支付了劳动者守约期间的经济补偿，劳动者因遵守竞业限制所遭受的损失得到了弥补。此时用人单位支付给劳动者的竞业限制补偿金已经种类化，转化成劳动者自有资产。此后因劳动者出现违约行为，用人单位要求劳动者返还的“竞业限制补偿金”也仅仅只有违约金数额计算上的意义，实质上属于劳动者因违反竞业限制义务所承担的违约金的一部分，并非剥夺劳动者遵守竞业限制义务期间所应获得经济补偿的权利。从此意义上讲，此种约定必然是有效的。
参考案例：
2. 约定“劳动者承担违约金后，继续履行竞业限制协议期间无权要求用人单位支付剩余履行期间的竞业限制补偿金”是否有效
个人认为，此种约定是无效的。
因为，劳动者继续履行剩余竞业限制期内的竞业限制义务，意味着劳动者的就业自由权重新受到限制，收入受影响，生存权重新受到影响，此时用人单位有义务支付对应的竞业限制补偿金。这种义务是法定的。而约定“劳动者无权主张剩余期间内的竞业限制补偿金”，属于《劳动合同法》第26条规定的“免除用人单位法定义务、排除劳动者权利”的约定，应属无效。
需要指出的是，对比前述对“如果劳动者违约，应返还用人单位支付的竞业限制补偿金”为有效约定的逻辑，两者虽然有相似之处，但实质却是不同的。在约定“继续履行期间劳动者无权主张竞业限制补偿金”的情况下，用人单位并未支付继续履行期间的竞业限制补偿，劳动者受损的权利并未得到救济和保障，这与用人单位“先支付竞业限制补偿再因劳动者违约要求返还”是完全不同的，不能等而视之。
编辑｜稼轩文编社
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