专家点评| 医药企业向医院免费提供的医疗设备使用权涉嫌商业贿赂

LCOUNCIL收集案情一：医药企业向医院免费提供的医疗设备使用权涉嫌商业贿赂

工商接群众举报材料，反映某医药企业向某医院赠送医疗设备，该医院的医用耗材由该家医药企业负责提供。经工商调查，某医药企业从2013年开始向某医院投放价值2000万的医疗设备若干台（少于10台），合作期限为6年。这些设备在合作期限内产权归医药企业所有，合作期满后产权归该医院所有。

双方合同约定，整个合作期内，医院输血科、病理科、检验科、放射科、核磁共振室、CT室、内分泌室所消耗材料以及麻醉科部分消耗材料均由该医药企业定向配送，且耗材价格低于招标价。到目前为止，某医药企业开出到某医院的消耗材料发票有1500445.02元，医院已支付给某医药投资管理企业402457.84元。

▌LCOUNCIL专家顾问团点评

案情一分析

在上述案例中，“免费设备＋有偿耗材”的营销方式在医疗领域十分常见，所引发的争议也非常大，不乏构成商业贿赂等质疑。

首先，从商业角度来说，存在的即是合理的，“免费设备＋有偿耗材”营销方式的存在正是符合了各方的商业需求。

对于医院来说，如果一次性全款购置单价甚高的设备，医院财力将不堪承受，一段时间内将入不敷出，所以如果能够分期付款甚至免费获得设备当然求之不得。其实，医院也知道，羊毛出在羊身上，天下没有免费的午餐，所以所谓的免费设备只是将设备的价款转嫁到耗材上而已，所以从经济实质而言，免费设备只是一个噱头而言，只是跟着耗材采购而分期付款罢了。

对于医药企业来说，虽然免费提供设备导致无法尽快实现销售收入；但是通过一个免费设备绑定一个客户（医院）来做细水长流的生意也是一件好事，尤其在医院医生、配套设备都是按照免费设备来安排的，之后即使想更换其他品牌设备可能也非常困难了。对于此点，医院也是非常清楚的，所以需要在最初选购品牌时非常谨慎，好合不一定能好散。

那么，从法律角度来说，那么存在的是否是合规的呢？

有人认为，医药企业在向医院出售耗材之外免费提供设备，属于交易一方（医药企业）为了销售商品（耗材）向交易对方（医院）额外支付经济利益（设备），应当构成商业贿赂。笔者对此不敢苟同。首先，如上所述，免费设备并非真正免费，设备的成本只是通过转嫁到耗材中来向医院收取。其实，所谓的“免费设备”只是一个促销安排而已。

“免费设备＋有偿耗材”只是一种更加符合医院财力的采购方式而已，这与银行按揭贷款买房没有实质区别；其次，如果设备真的免费，这种营销模式也不构成商业贿赂，而只是一个正常的商业折扣而已。《反不正当竞争法》的目的在于维持正常的竞争秩序，为社会提供质优价廉的产品与服务。在医疗企业参与竞争医院的耗材业务时，为了增加竞争成功概率，医疗企业向医院免费提供免费设备正是一种商业折扣的表现。这与我们在购买十瓶矿泉水后可能获赠一瓶免费的矿泉水没有任何实质区别。 

当然，商业贿赂只是此种营销模式合规分析的一个角度而已。虽然笔者认为不构成商业贿赂，但不排除此种营销模式是否可能构成《反垄断法》下的“滥用市场支配地位”的情形之一，例如“没有正当理由，以低于成本的价格销售商品”。鉴于笔者不是反垄断方面的专家，所以对此不予妄评。

LCOUNCIL收集案情二：医院药房托管涉嫌商业贿赂

某医院以医改之名，在保持药房法人地位、产权、人事关系三不变的前提下，未经严格的招标程序，将医院药房委托给某医药企业进行经营，托管医药企业负责全部药品的采购、配送和日常管理。医药企业负责承保经营，并付医院3000万元承包费用。

▌LCOUNCIL专家顾问团点评

案情二分析

在上述案例中，医药企业托管医院药房并不构成商业贿赂。

首先，医药企业托管医院药房是前者为后者提供的一项服务。医疗企业向医院支付的承包费用是按照承包合同约定支付的合法费用，医疗企业可能在支付承包费用后赚取更多的利润，当然也可能存在亏损的风险。

其次，医疗企业向医院支付承包费用并不是医疗企业为出售药品而向医院支付的额外经济利益。虽然在这个过程中，不免医药企业有“近水楼台先得月”的嫌疑而优先采购自家生产的药品，但是最终医院是否采用这种药品仍是未知。如果不予采用，托管的医药企业也将面临着无法真正实现销售收入而致亏损的风险。

即使医院考虑优先向患者出售托管的医药企业自产的药品，也不能说构成商业贿赂；这种优先采用可能是基于医院对托管的医药企业自产药品的熟悉，并未发生“权钱交易”。

即使托管的医药企业向医院支付的承包费被认为可能包含在药品之外的经济利益，但是该经济利益是支付给医院的，只是构成药品的一种正常商业折扣而已。如果药企有向医生支付额外经济利益，那么构成商业贿赂。

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LCOUNCIL研究发现：

根据 LCOUNCIL 反不正当竞争领域专家顾问对实际结果相关公开数据研究发现，2015 年，从各类型的案件数量看，除未归类案件（包括新法规和其他类）外，不正当竞争类案件数大于案件总数的百分之十五。 

而在不正当竞争类案件数据中，LCOUNCIL发现，就案件数量上看，占比前三位的案件类型为：虚假宣传案件、商业贿赂案件和假冒注册商标案件。而就案件罚没款金额上看，占比前三位的案件类型为：商业贿赂案件、虚假宣传案件和限制竞争案件。 

从上述数据统计中我们不难发现，商业贿赂行为往往是行政执法部门的重点查处行为。同时，LCOUNCIL了解到，医药及医疗器械领域是商业贿赂行为的多发领域之一，也是行政执法部门密切关注的领域之一，行政执法部门往往会开展医药购销领域的商业贿赂专项整治行动。而类似活动往往给企业带来的是措手不及、应对无策。 

▌LCOUNCIL研究发现：关于医院采购耗材赠送医疗设备的问题。 

根据LCOUNCIL对现有平台上会员企业的调研，医药公司在对医院进行医疗设备的赠送行为一直都比较复杂，行政机关在认定这类情况的同时，往往需要界定赠送设备的市场竞争情况，赠送的耗材产品市场竞争状况，以及对赠送者的其他产品竞争情况进行综合判断，前述行为是否属于商业贿赂是企业关注的重点。 

▌LCOUNCIL研究发现：对于医院采购中的保证金利益问题

根据LCOUNCIL对现有平台上会员企业的调研，针对医院药品采购过程中收取医药企业保证金问题，保证金在质保期间的孳息应属于提供保证金的单位所有。医院如果滥用其优势要求无利息形式缴纳保证金是否应当按商业贿赂查处等问题为医药企业关注的重点话题。 

▌LCOUNCIL研究发现：医药企业赞助的学术交流会议推广会议问题 

根据LCOUNCIL对现有平台上会员企业的调研，医药企业召开年会、产品推介会、学术交流会等会议，与推销其产品有关的直接费用开支是否会被认定为商业贿赂，或者在会议期间支付的旅游费、礼品费等开支是否会被认定为商业贿赂也是企业关注的重点。 

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