LCOUNCIL 推荐| 法务和财务角度看企业商业贿赂风险及规避
近期商业贿赂信息整理
近年来，美国全面“出击”，在调查了华为中兴等中国企业之后，瑞典老牌电信设备商爱立信被盯上了，而且涉及的“罪名”也是翻出陈年旧账。
近日，据瑞典日报《Svenska Dagbladet》报道称，该国移动电信设备制造商爱立信正在接受美国政府的调查，可能与该公司在中国腐败问题有关。对此，爱立信发言人表示，“作为一家上市公司，我们一直遵守信息公开披露原则，及时披露了对公司及其财务状况造成实质性影响的事件。”
据透露，该公司正在与美国监管者展开合作，回答在2013年3月收到的与其运营有关的问题。但除此之外，该发言人拒绝发表进一步评论。
美国司法部9日宣布，加拿大威朗制药公司已经同意向联邦政府和相关州政府合计支付5400万美元，对旗下美国制药品牌“萨利克斯”（Salix）涉嫌行贿医生多开处方药的行为作出赔偿。
根据美司法部的声明，萨利克斯承认，公司向一些医生提供数十万美元贿赂、奢侈晚餐或者其他好处费，游说后者在行医时多开公司生产的医药产品。
LCOUNCIL 视角形成背景
一直以来，商业贿赂不仅仅是一个法律问题，也是一个财务问题，在中国情况尤其如此。适逢商业贿赂新规即将出台，对于企业来说，不仅法务总监需要了解商业贿赂的监管状况,财务总监同样需要知道商业贿赂的概念，也需要知道如何从日常的财务工作中规范以致避免成为商业贿赂的实施者以及受害者。
LCOUNCIL在与平台上的法务同行沟通中了解到，企业在处理商业贿赂实务操作中有许多问题：
▌ 如何处理没有票据往来折扣返利？公司与供应商之间谈判，达到一定的目标后给予对方返现。通常的操作是在次年的订单中返现给客户，但是往往有些客户非常强势，一定要现金或者发票代替。这种情况如何处理？
▌很多情况下销售人员与客户之间的私自操作，财务不可能完全杜绝，在这种情况下该怎么做？怎么把握这个度？
▌公司邀请代理商和经销商参加会议，会议涉及到一些娱乐活动（例如室内的team building、餐饮），娱乐活动的度如何把控？另外，报销会议活动很多时候是滞后的，等拿到发票活动也已经结束了，很难从发票上看出端倪。这种情况如何处理？
▌我们的终端客户在全球有很多的关联公司，那么他们很希望向在大陆的A公司订货，然后用他们的香港公司或者新加坡的关联公司去收取返利，也就是希望与我们的香港销售公司去签这样的一个合同，但其实我们的返利并不是直接返给这个订货的公司，这么做是否可以？
结合以上问题，从目前合规治理的实务工作角度出发，我们建议将目前企业的合规治理归纳为三类：内控、调查和抗辩。在商业贿赂的认定上面，根据目前的法律规定，工商局以及律师对商业贿赂的理解标准是不同的。
LCOUNCIL认为鉴于不同的认定标准，在实务工作的过程中，企业法务及财务管理者需要侧重考虑在实际的工作内容中如何把握标准。结合内控、调查和抗辩的不同的工作当中持有的标准，我们总结发现，企业在内控的时候，结合各地工商实际执法情况，企业法务及财务部门应该坚持最高的标准，建议在所有与记账有关的相关财务操作都应严格把关，坚持最高的标准。
内控一般来说都是对于将来发生的事情做预先的安排，但是调查针对的都是已经发生的事情，在实际情况中调研阶段其实往往处于木已成舟的实质阶段，但我们建议如果处于这个阶段，企业应该完全持一个比较平和的态度来看按照工商的标准，对于商业贿赂的理解还有争论的空间，所以对于调查坚持适中的标准或者一个较高的标准。
内控工作需要两种角色共同承担，例如做了内控并不代表能够防止所有的病毒，就像电脑里面装了杀毒软件也不代表电脑百分之百安全，仍然可能会受到一些新的病毒的侵袭。这也决定了内控体系在一定程度上需要不断地与时俱进，即不断更新，所以这也是持续性和体系性的工作。
在责任减免依据方面，内控在实际工作中需要公司的业务、法务和财务共同配合。内控对减轻处罚的意义在中国的法律体系下体现得不明显，但是在FCPA当中体现得非常明显。有内控和没有内控得到的处罚是不一样的。
如果有内控体系，当局认为就像装了杀毒软件，杀毒软件也有没有防范到的地方，是值得减轻处罚的；但是如果完全没有内控体系的话，当局会认为公司实际上是放任自流的，处罚力度就相应要大一些。从此角度来讲，做内控体系还是有必要的。
实务处理情况
对于商业贿赂，法务部是当仁不让地担当一个更重要的角色，毕竟商业贿赂虽然在财务上有需要关注的地方，但是本质上更多的还是一个法律问题。
针对来自医药及医疗器械、零售、传统制造行业、物流、汽车汽配、化学制造及互联网金融等家企业的法务人员和财务人员们，LCOUNCIL专家顾问团成员元达律师事务所合伙人胡志强律师从法务和财务合规的角度规避商业贿赂风险，让企业在实际经营中更加合法合规进行相关同行问题及时沟通。
LCOUNCIL 同行问答
LCOUNCIL同行问题：
折扣是两个部分：一个是立即折扣，一个是后台折扣。比如原来卖100元，现在便宜5元，那是否可以在开发票的时候直接开95元发票？
◤LCOUNCIL专家顾问团答复：
可以按照95元来开票，但是按照严格的规定，建议在一张发票上反应出100元的原价和5元的折扣。为了规避风险，可以索性把售价调整成95元。外面标价还是100元，但是开票的时候特定到某个客户的是95元，税局、工商可能会来进行调查，所以索性售价统一改成95元。
LCOUNCIL同行追问：
后台折扣可不可以开增值税发票？
◤LCOUNCIL专家顾问团答复：
销售的时候累积销售1万块钱，要给别人2千块钱的折扣或者返利，刚开始销售的时候也不知道能不能达到1万块钱，所以就按照正常来开，后面满足条件了有2千块钱体现在账户上面，发票上面就开一个红票出去。
正常来说应该是开一个红票出去，但实践中有两种做法，对方开2千块钱的发票过来，其实是不对的；还有就是按照金额来开，1万减2千开到8千，这种也是不对的，即票冲和钱冲都是不对的。但实践当中大家都会这样做，工商不知道就没问题，如果工商知道了，就可能会扣上商业贿赂的帽子。
LCOUNCIL同行问题：
企业有各种广告代理公司，这些公司代理了很多客户，有的时候是会帮客户做各种预算的，会帮客户安排媒体的投放，有可能会涉及到在哪个媒体投放多少钱或者在哪个项目上投放多少钱，这是正常权力的一部分。
如果我们跟他们之间有一个统一的合作，不针对某一个客户，就是年度的时候，代理公司会根据投放的金额有一个明确的返点，但是返点比例过高，怎么去评估？
◤LCOUNCIL专家顾问团答复：
实际上唯一应该担心的问题是倾销，给别人返利且返点比例很高，高到真正的收入实际上低于成本价的时候，可能会认为构成了倾销。第三方在提供服务收取佣金会过高，过高的比例可能会让别人看问题的时候戴着有色眼镜，认为一定有非法勾当在里面，但是让别人嫌疑，并不代表真的有问题。
LCOUNCIL同行追问：
有的时候，两个竞争平台之间就是故意以非常低的价格去吸引客户，哪怕不赚钱，也要把这一单抢下来，这会构成商业贿赂吗？
◤LCOUNCIL专家顾问团答复：
如果仅仅只是交易一方和交易对方发生的话，本人认为不可能构成商业贿赂，但是这样做可能构成倾销或者反垄断，这还得参考在相关市场是否已经达到了相当的份额，以致具有独立支配地位。
LCOUNCIL同行相关背景补充：
这种交易可能涉及到第三方，上述的代理公司可以理解为双面代理，但是主要是客户的代理，比如五百强的公司都会有自己的广告服务公司和广告代理公司，公司会帮客户做一个比较全面的广告投放的计划，比如客户今年有两个亿的广告投放额，客户把两个亿都给到代理公司，让其帮忙去投放统筹，代理公司会和客户沟通，会做相应服务内容，媒体或者各个平台之间互相竞争的时候就有可能和该代理商说可以给更多的返利或者更多的佣金。
◤LCOUNCIL专家顾问团答复：
如果交易一方，特别是竞争者在相关市场上面具有独立支配地位的话，可能会构成垄断行为，因为滥用了市场支配地位，公司大可以亏本，但别的公司小，可能亏两三天就无法承受。所以这种竞争可能构成其它的违法行为，但是绝对不构成商业贿赂。佣金比例过高与商业贿赂并没有必然关系。
LCOUNCIL同行问题：
跟合作伙伴进行合作的时候，对方的法务部要求签订反商业贿赂的协议，实际合作的过程当中决策人又以公司的名义要求现金返点，实际上是要求以现金的形式返给个人，这种情况下有没有好的解决方案？
◤LCOUNCIL专家顾问团答复：
如果公司要的话没有任何问题，哪怕是现金都没有问题，那些都是公对公的，如果是个人要，哪怕是走账开支票，都构成商业贿赂。
如前所述，如果是公司（也即交易的相对方）要的话，交易双方之间所有的钱款给付只能构成折扣，如果是给到个人，不是交易的相对方，个人又能够影响交易相对方的话，个人拿到的钱实际上就是商业贿赂受贿款。
LCOUNCIL同行相关背景补充：
很多企业合作的过程当中都会遇到这种情况，明面上很多大企业的法务部都会要求签这样的协议，但是合作洽谈的过程当中，业务部门可能会公开地去提出这种要求，此时法务和业务部门对此会有一定的冲突。入账的时候，是没有办法判定这笔钱到底是入了公司还是个人。
◤LCOUNCIL专家顾问团答复：
这个很简单，看他有没有写在合同条款里面。如果不写在条款里面，实际上构成商业贿赂的概率就很大了，如果钱直接进个人账户，那就是百分之百的商业贿赂了。
LCOUNCIL同行问题：
公司经营模式是经销制，就是把产品卖到经销商，经销商面向最终的用户。有时经销商要进相对大的卖场，卖场可能会收取一定的费用，有的时候当地的经销商可能无力承担这种额外的负担，会向公司申请促销支援，公司会视情况给予促销支援，这种促销支援是否构成商业贿赂？
◤LCOUNCIL专家顾问团答复：
这种情况也应该视为折扣，公司把钱给经销商，经销商再把钱给大卖场，这里没有任何商业贿赂。有两种方式，一种是事情发生以后到公司报销促销服务，此时开服务发票也是可以的，另一种是还没有发生这种事情，经销商预先将费用转嫁给公司，此时开折扣就好了。
LCOUNCIL同行问题：
对于促销费，通常会以折扣的形式给经销商，但是会有一种情况，比如每年和经销商签年度协议的时候会有一个相对公开的标准，可能适用于每个经销商统一标准的折扣比例，但是对于因为Special Case发生的特殊折扣，通常工商机关会怎么去理解？不是每个经销商都提出了这样的折扣的要求，为什么给A这样一个折扣，但是没有给B？
正常来说都是年度统一的标准，为什么会临时给这样一笔折扣？这种情况下仍以折扣的形式来给，风险会不会比较高？
◤LCOUNCIL专家顾问团答复：
工商对有明确标准之外的额外给付，而且是有区分对待的给付，可能会认为构成商业贿赂，因为工商机关的标准很简单，正常之外额外给予都算是额外，但是没有明确额外到底对应的是什么。
不过我们认为这就是一个折扣，即使有统一的标准，但是可以理解为一个合同，合同可以变更，本身在法律上是完全合法的行为，前面有统一的标准，后面完全可以对合同做出一个变更。
LCOUNCIL同行追问：
交易相对方之间的都是一种折扣的行为，但是商业贿赂行为暂行规定第八条提到的附赠的行为，其实是交易相对方之间的一种行为，如何认定？
◤LCOUNCIL专家顾问团答复：
比如LCOUNCIL的会员，过来开会LCOUNCIL给了一个非常小的带有Logo的钥匙链，这就是附赠。但是在座不会因为拿了钥匙链，明年就一定会交钱成为LCOUNCIL会员，而是因为活动办得好才成为其会员。新的《反不正当竞争法》已经把这一条删掉了，但是精神还是一样的。
即使附赠一些小的设备，相对金额已经很高的，如果发生在交易双方之间，也不构成商业贿赂，其实就是一种折扣。比如，本来买了一个电脑是1万块钱，现在交易对方要给折扣2千块钱，假如2千块钱可以买一个手机，那就不返现金，直接给一个手机，实际上是没有问题的，也就是把折扣物化了，给的是实物折扣而非现金折扣。
LCOUNCIL 呈现内容
LCOUNCIL相关微总结文章内容：
推荐LCOUNCIL专家顾问团分享内容：
LCOUNCIL《每月速递》年中大促！
即日起至2016年7月15日，现订购LCOUNCIL《每月速递》2017年全年刊可立享9折优惠！详情请咨询LCOUNCIL工作人员。
分享或评论 |此文章可以获得LCOUNCIL体验机会| 只需转发此文到您的朋友圈，并通过微信回复到LCOUNCIL微信公众账号，或联系我们即刻获得此互动安排。
关注 |我们可以获得LCOUNCIL最新互动免费体验机会| 点击本文标题下方蓝色“LCOUNCIL中国企业法务平台”即可关注-微信号：LCOUNCIL2014