LCOUNCIL推荐丨外商投资法适用前瞻及亮点解读
《外商投资法》重点条款解读
分享嘉宾：环球律师事务所 合伙人 任清
《外商投资法》对现有外商投资企业的实务影响
分享嘉宾：环球律师事务所 合伙人 刘淑珺、孙海珊
《外商投资法》对新增外商投资的影响
分享嘉宾：环球律师事务所 合伙人 郁雷、赵博嘉
答疑集锦
《外商投资法》概览：六章、42条
第一部分是对于《外商投资法》的概览，现有《外商投资法》有六章，共四十二条，其条款数目并不多。要完整地研究和理解《外商投资法》，需要关注2018年12月23日一审稿、2019年1月29日二审稿、2019年3月8日三审稿以及2019年3月15日最终文本。从2018年12月23日一审至2019年3月15日通过，虽然时间很短、速度很快，但在此过程中还是有较多的修改。
另外，要理解《外商投资法》可以将其与商务部公布征求意见的《外国投资法（草案征求意见稿）》进行比较解读。尤其是在其中对于目前《外商投资法》中较为简略的章节，如国家安全审查、信息报告等，都可参考《外国投资法》，后者仍有一定的参考价值，未来《外商投资法》的配套法规中可能会借用《外国投资法》中的内容。其次，还可以关注2017年、2018年两年中国务院发布的三项关于外商投资的政策措施，共有65条涉及到如何积极利用外资、促进外资、保护外资等内容，这些内容都上升到了《外商投资法》的法律层面，但是由于《外商投资法》条款较少，对其中内容进行理解还需要了解其产生的背景。
投资保护
第二十条国家对外国投资者的投资不实行征收。
在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。
第二十一条外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。
第二十二条国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。
国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。
第二十三条行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，应当依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。
1. 从“征收”扩大到“征收或征用”
2. 从给予“相应的补偿”到“及时”给予“公平、合理的补偿”。
3. 外汇汇入、汇出既强调“自由”，也强调“依法”。
4. 将推进专利法等相关法律法规修订工作，大幅提高知识产权侵权法定赔偿上限。
5. 关于“强制技术转让”问题，一是此处的“禁止”，二是通过缩减合资要求减少中方合资伙伴要求技术转让的情况。此外，《技术进出口管理条例》和《中外合资经营企业法实施条例》已修改。
6. 确立了一般性的保密义务规定。
投资保护条款相较于以往的“外资三法”，有很多新的内容。第二十条是关于征收的相关规定，这一条款的最大变化是把原来“外资三法”规定的“给予相应补偿”，变成了“及时”给予“公平、合理的补偿”。此外，不仅提高了补偿的标准，对于补偿的时间也提出了要求——“及时”给予补偿。在投资保护力度上确实有所提高。
第二十一条是关于外汇的相关规定，强调“自由”地汇入汇出。此处的“自由”汇入、汇出，前提条件必须是“依法”。如何依法，依何法？即现行的《外汇管理条例》以及国家外汇管理局的相关规定，并非仅根据二十一条就可以完全自由地进行汇入和汇出。
第二十二条其实与当下中美贸易摩擦有一定关系。美国对中国发起的301调查中，美方的指控之一就是中国在实行强制技术转让。虽然中国政府反复强调“不允许任何部门强制技术转让”，但是外方的关注一直存在，所以在《外商投资法》中明确写明，“行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”。此外，在负面清单中减少了股比的要求，减少了合资要求，外国投资者可以在越来越多的领域设立独资企业，不需要找一个中方的合作伙伴，进而被要求转让技术的情况也会大大减少。
另外，《进出口管理条例》和《中外合资经营企业法实施条例》有部分条款近期已经修改了，这也和中美贸易摩擦有一定的关系。据了解，中方最后把外商投资企业普遍反对的一些条款删除了。
第二十三条需要引起注意，在原有的法律中，关于药品上市许可、专利申请审查相关的单行法律中，对于行政机关的保密义务是有相关规定的，但是并未有普遍适用的保密义务规定。《外商投资法》中规定了一般性的保密义务，这是对行政机关提出的新要求。
信息报告制度
目前：外商投资企业年度投资经营信息联合报告
《商务部关于进一步加强外商投资信息报告制度和信息公示平台建设有关工作的通知》(商资函[2017]318号)：全国外商投资企业年度投资经营信息联合报告平台
《外商投资法》实施后：外商投资信息报告制度
外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息（第34条）。
罚则：第三十七条外国投资者、外商投资企业违反本法规定,未按照外商投资信息报告制度的要求报送投资信息的,由商务主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处十万元以上五十万元以下的罚款。
尚待明确：外商投资企业是否仅需要向企业登记系统以及企业信用信息公示系统报告投资信息即可？具体需要报告的信息范围？
展望：外商投资信息报告制度可能替代目前外商投资企业设立与变更备案制度的功能，预计《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》将在商务部出台有关信息报告的管理办法后失效，但程序应当更简化，覆盖范围也应不仅局限在事前审查的范围，而更加注重过程中监管。
《外商投资法》细化了“三法合一”以来就确定的信息报告制度。2017年6月份出台的《商务部关于进一步加强外商投资信息报告制度和信息公示平台建设有关工作的通知》，提出进一步加强外商投资信息报告制度和信息公示平台的建设。根据该通知，外商投资企业目前应通过全国外商投资企业年度投资经营信息联合报告平台进行信息报告。而《外商投资法》再次将信息报告这一原则予以确立，明确了在《外商投资法》实施后，外商投资企业应通过企业登记系统以及企业信息公示系统向商务部门报送相关信息。若未按照此要求报送，将会面临相应的处罚。但需要提醒各外资企业的是，在信息报告制度与内资企业并轨管理后，按照要求，内资企业和外资企业都应在前述工商系统报送相关信息，但外资企业报送的具体文件是否和内资企业一致，以及是否还有额外的要求，仍需等待相关部门公布后续详细规定。此外，是否只要在企业登记系统以及企业信息公示提交相关信息后，就视同为报送到商务部门，也需要商务部门在后续制定规章的时候予以明确。
治理结构调整
当前外资企业的状态受到双轨制管理。“三资法”的诞生顺应了我国改革开放之初引进外商投资，扩大国际经济合作和技术交流的需求，而《公司法》是在1993年12月公布实施的。虽然“三资法”和《公司法》同为全国人大制定的法规，属于立法意义上的同位法，但根据《公司法》的规定，有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。因此，“三资法”一直被定位为《公司法》以外的特别法。
自2006年起，外商合资、外商独资的有限责任公司，以及外资的股份公司已经按照国家工商总局相关的规定逐步根据《公司法》的规定，对其公司治理结构进行整改和规范。但是由于优先适用特别法，中外合资企业和中外合作企业的治理结构还是没有根据《公司法》的规定进行规范。其实很多的中外合资企业也发现，多地工商局已经根据《公司法》的规定要求中外合资企业对其章程进行了一小部分的调整。例如，根据相关法律的规定，中外合资企业董事的任期是4年，而实际操作中很多地方的工商局要求中外合资企业的董事的任期与《公司法》保持一致，即设置为3年。
根据特别法优于《公司法》的原则，中外合资企业目前仍然是董事会为最高权力机构，并非像外资企业以股东会为最高权力机构。在未来5年的过渡期内，若中外合资企业进行章程修改，应将股东会设置为最高权力机构，一般重大事项只需要根据《公司法》的规定，经三分之二股东通过即可，不需要全体董事一致同意才可执行，从而有效避免董事会僵局情况的出现。
完整内容及案例解析详见LCOUNCIL每月速递2019年3月刊第62期《《中华人民共和国外商投资法》适用前瞻及亮点解读》
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