精彩回顾|实务大咖共话“数据石油”：数据领域不正当竞争高峰论坛实录放送 ——暨《2019中国数据领域司法热点观察报告》发布

实务大咖共话“数据石油”：数据领域不正当竞争高峰论坛实录放送

——暨《2019中国数据领域司法热点观察报告》发布

小编带您直击现场

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《2019中国数据领域司法热点观察报告》发布

报告对2019年度发生的重要数据相关司法判例进行了梳理和回顾，同时对高层的公开表态以及对应的立法跟进也进行了总结，最后引入经济学原理针对数据行业若干关键性的法律问题给出了分析和解决思路。

(本文经浙江省法学会竞争法研究会授权发布）

2020年1月4 日，由浙江省法学会竞争法学研究会主办，浙江省股权交易中心、未来科技城管委会、浙江理工大学法政学院、浙江省大数据科技协会、浙江省电子商务促进会、浙江垦丁律师事务所联合主办的“数据领域不正当竞争问题高端论坛”在杭州召开。来自主管机关、司法、学术、产业界的领导专家和互联网法律领域上百位参会人员出席了本次研讨会。会议分别围绕“网络爬虫”、“平台数据权益”、“强制收集生物识别信息”三大主题，嘉宾们的发言代表了实务界最前沿的声音，内容干货满满精彩纷呈。

小编带您现场回顾

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壹

主持人开场

浙江垦丁律师事务所创始人张延来：

今天是 2020 年的第1个周末，如果说中国的互联网是从 2000 年开始起步的话，那么到今天刚好经历了20年的飞速发展，可以形成的一个共识就是数据已经演变成了整个社会发展的重要基础资源。但是随着数据的应用越来越频繁和普遍，其中也暴露了越来越多的问题，步入2020年代，一个重要的问题和使命摆在了我们法律人的面前，如何把数据这样一个稀缺资源规范地应用起来，为社会创造价值，极大地考验着每一位法律人的智慧。

今天的研讨会星光熠熠，汇集了各领域的数据专家，我们共同利用这样一个宝贵的周末来寻找解决方案。

贰

领导致辞

法学会竞争法研究会会长、浙江理工大学法政学院院长王健：

党的十九大以来，党中央做出了建设数字中国的战略部署，本次会议的召开也很好地回应了数字中国建设的现实需要。数字中国的未来令人期待，但在推动其建设的过程中也出现了一些新问题，特别是疑难的法律问题。大数据是推进数字中国建设的源动力，数字中国建设中需要收集、加工、处理、使用和分享大量的数据资源，其中的法律问题不断地涌现，非常值得我们去关注和研究。

浙江省杭州市经济和信息化局、信息云计算与大数据产业处长方翔：

我们的单位主要是负责产业的发展，对产业发展比较了解，但是对于大数据产业涉及法律方面的内容了解不多。本次会议的议题对于我们产业的一些企业来说都是十分有意义的。作为业务的主管部门，我也希望能够通过这种跨界的会议学到更多的东西，对以后产业的发展起到一个好的规范、推动和引导的作用。

网络爬虫数据爬取引发的竞争法律问题

议题一

上海浦东新区人民法院法官徐弘韬：

竞争法视角下用户数据纠纷的司法裁判，通常需要兼顾数据收集者、数据使用者和社会公众的利益，同时注重以下几类因素。一、注重用户知情权和选择权。通过诸如“用户授权”+“平台授权”+“用户再授权”之三重授权等原则，首先审查涉诉主体获取、利用数据的合法性。二、注重对互联网产业新经营模式的维护。通过对数据领域不正当竞争行为的规制，鼓励市场主体在数据产业内积极进行经营业态的创新升级。三、注重对数据收集者和开发者商业投入的保护。网络数据产品的开发与市场应用已成为当前互联网行业的重要商业模式，充分尊重市场主体在数据收集、开发和使用过程中的成本投入，维护数据信息作为企业核心资产和关键竞争优势的价值。四、注重数据共享和促进竞争。在规范数据产业竞争行为和竞争秩序的基础上，推动数据有效流通，规避数据孤岛的出现。

百度公司法务部总经理谭俊：

介绍了“爬虫”的发展历程以及工作原理，并介绍了正是因为爬虫才使得信息不再成为孤岛，联结成了真正的“网”。同时，介绍随着爬虫技术的发展逐渐形成的行业规则，即robots协议。robots协议可以约定了哪些信息爬虫可以访问，哪些信息拒绝访问，这也是大家所达成的共识。互联网中的一半数据都来源于爬虫，甚至占更大的比例，因此指出爬虫对于互联网来说是必不可少的一门技术，这个技术对于互联网的存在、繁荣和发展都至关重要，可以说没有爬虫就没有互联网。好的爬虫可以提升互联网的访问效率和数据共享，而不当使用爬虫则会触犯法律红线和商业道德的底线。恶意的爬虫可能不仅违背robots协议无限抓取，还可能存在爬取的频率过高，导致正常用户无法访问或对方服务器瘫痪的情况，如政务类网站是此类情况的重灾区。恶意爬虫还存在为了实现商业替代，直接爬取同业竞争对手的数据，从而消除对方的竞争优势的情况，并且在实践中许多爬虫也未遵守“三重授权原则”。谭老师还介绍了恶意的网络爬虫还可能涉及刑事犯罪和黑灰以及触犯刑事犯罪需要重点关注的三个维度。因此，一方面要阻止一些恶意的爬虫，不能做一些非法的应用，同时也要保障数据的的流通、信息的共享，兼顾各方利益，构建风清气朗的网络环境。

公安系统网络犯罪侦查与电子数据取证专家吴老师：

吴老师本次分享的主题为《利用爬虫技术的大数据犯罪法律适用》，他表示，随着数字经济的兴起，数据领域的犯罪活动也逐渐猖獗，尤其是数字经济达到8.9%浙江省，同时也是网络犯罪受害的大省。据不完全统计，2019年我们的网络犯罪发案率已达到50%，全国只有16%。对于网络犯罪打击治理，应当根除犯罪活动滋生的土壤，吴老师建议从“技术支持、资金结算和广告推广”这三个关键环节切入，比如2019年9月杭州某公司被打掉后，全国套路贷平台活跃程度下89%，自己关掉了，效果显著。对于爬虫技术，本身是个中立技术，就像是一把“刀”，用在好的地方造福社会，用错地方就构成犯罪。但由于部分数据公司网络犯罪提供帮助，比如和套路贷结合，导致社会危害性极大，甚至造成人员死亡，所以必须加大力度打击。对于法律适用，主要是两个方面，大数据公司在提供服务过程中，将获得的公民个人信息出售或者非法提供给他人，被他人用以实施犯罪，或者出售、非法提供公民个人信息数量较大，均应当依法以非法出售、非法提供公民个人信息罪追究刑事责任。大数据公司在利用爬虫爬取数据的时候，未经应用公司许可获取、存储、利用数据的，以非法获取计算机信息系统数据罪追究刑事责任。吴老师认为，对于新兴的数据经济，打击犯罪不是根本目的，主要还是让技术服务于经济而不是破坏，营造良好的营商环境，在监管过程中，综合各方面因素对行为定性，而不会一刀切从而对新兴产业造成损害。最后吴老师建议，对于新兴产业以鼓励为主，一般是先“行政处罚”，最后才可能涉“刑事”，因此，无论是企业法务还是律师，应当建议数据公司对公安机关的监管和调查积极配合、整改，避免从“行政处罚”上升到“刑事犯罪”。

浙江垦丁律师事务所联合创始人王琼飞：

爬虫和被爬网站之间的冲突本质就在于数据资源之争。而对于这个冲突的解决方案就是贡献原则，即谁做出了贡献，谁就应该享有相应的收益。平台对于其投入大量人力物力和付出艰辛努力积累的数据资源，可以通过robots协议和反爬措施拒绝第三方爬虫批量采集。考察爬虫行为是否侵权的界限，不是看结果而是看手段。爬虫批量爬取的数据即便不是用来同业竞争替代原平台的服务，也没有造成被爬网站严重受损，但只要爬虫行为违反robots协议和反爬技术措施，爬虫行为就应当被否定，因为该行为已经违反原网站意愿且将他人数据资源通过“搭便车”和“不劳而获”的方式据为己有。目前已经发生的部分案例大部分都因为存在竞争替代的后果而被认定为构成不正当竞争，而对于不具有竞争替代的效果的爬虫行为，其自动化批量爬取本身是否构成不正当竞争尚未看到司法判例。从产业发展角度看，我们应当激发市场主体在数据领域进行资源投入，同时保障其诚信经营的成果，防止“食人而肥”等行为破坏市场竞争秩序并最终导致“劣币驱逐良币”的不良后果，所以数据产业亟待司法判例来构建爬虫领域的规则。

平台数据权益

议题二

北京市海淀区人民法院中关村法庭法庭庭长陈昶屹：

大数据既有民事属性又有知识产权属性甚至还有商事属性，因此对于数据要进行融通的保护。通过对个人信息和大数据的关系的分析，给身处大数据时代，既想要享受大数据带来的便利，又想要保护隐私的人们，提供了法律上的帮助意见。同时提出了对于大数据保护的一条新路径即类似于占有制度的保护方法。对于数据所有权保护制度，陈庭长认为，在大数据时代一个很重要的问题就是要数据共享，由于大数据它的原料是海量的，而且是多元化的，多环节流转的，那么它的合法性的源头要证明起来是非常困难的，一般要以合法性为前提，在合法性难以证明的情况下，赋予所谓的所有权，或者在司法上认定所谓的所有权，实际上风险是非常大的。对于平台数据权益的应当分情况来进行，如果它是法定的权利的话，那么可以通过权利法和侵权法的方法来进行保护。对于可保护性利益，即涉及到大数据，包括大数据衍生的一些生态，就是我们说的类似于固有利益的这种技术模式、服务模式所形成的一些特定生态的这种情况，它也是属于可保护的利益的情况，那么可能更多的用到的是一个竞争法的保护。

浙江省杭州市余杭区人民法院知识产权庭庭长成文娟：

理清数据、大数据、大数据产品三个概念：数据对客观事件进行记录并可以鉴别的符号，是对客观事物的性质、状态以及相互关系等进行记载的物理符号或这些物理符号的组合；大数据是海量数据的集合；大数据产品以海量大数据为基础，经过分析、加工、处理之后形成的数据产品。理清三层关系上涉及的主体：数据来源为数据的生成者；大数据来源为数据的收集与持有人；大数据产品的来源为数据的加工者。理清三个主体之间的权利冲突：一、数据生成者与数据收集者之间的权利冲突。网络运营者不得收集与其提供的服务无关的个人信息，不得违反法律、行政法规的规定和双方的约定收集、使用个人信息，并应当依照法律、行政法规的规定和与用户的约定，处理其保存的个人信息。数据收集者有用户隐私权和知情同意权，收集前要征得用户同意，如何使用要征得同意，使用过程中同样不能侵犯他人的隐私权，“匿名化”处理。二、数据收集、持有人与第三人之间的权利冲突。从宏观上看，大数据已然上升为国际战略，一定程度上“谁掌握了大数据，谁就掌握了明天”，如果对于他人收集的数据可以随意自取，显然不利于大数据产业的发展。从微观看，“就单个用户的信息本身而言并无太大的意义，只有用户信息集合以后才能产生放大其意义和商业价值，而就网站或平台而言，其在收集用户信息的过程中投入了大量劳动，其除了提供必要的技术服务以维护网站的正常使用外，在流量经济的时代，更需要投入大量的宣传推广成本以吸引用户”。三、数据加工者与第三人之间的权利冲突。数据加工者付出了创造性劳动，使得数据产品具有价值属性，数据产品又能为经营者生产经营活动等提供决策参考等，显然具有使用价值。虽然无法赋予数据产品财产权的属性，但不妨碍赋予其可保护的法益。

腾讯公司法务部高级法律顾问张奇：

张奇老师主要从产业的视角结合实践，围绕数据的类型、数据恶意抓取形势、数据权益相关观点、和抓取爬虫涉及到的搬运主义四个部分介绍了他对数据问题的理解和观察。目前互联网的真实流量是小于50%，机器流量加上爬虫流量已经超过50%，爬虫流量已经对互联网的网站服务产生了一个较大的运营负担。在爬虫技术的攻守战中，守方的尺度也较难把控，严格的限流验证手段会让已经受影响的用户体验更差，这种负担和对抗都是在背后的，普通人和监管者感知不明显，这种损害的隐形性导致社会对爬虫侵权关注不多。比起数据权益分配多寡，数据抓取对用户敏感信息和数据安全带来的负面影响更迫切需要得到关注。同时，张奇老师还就“数据权益的客体”这一概念以及数据权利的来源与大家展开探讨，回应了hiq案机器誉写等同于人工誉写的客体理解偏差，并且认为司法广泛认可的“三重授权”才能回应首先应该保护数据生产一侧权益的切实需要。最后，张奇从经济效益分析和法律原则角度，提出数据搬运更多是单边受益的侵权，没有达到搜索引擎起到的正面利益平衡作用，更不像数据合作那般带来了进步创新价值。

强制收集生物识别信息的法律问题

议题三

浙江省高级人民法院知识产权庭法官陈宇：

陈法官从人脸识别的利弊出发，引发出关于公共安全与隐私保护之间利益平衡考量的问题，指出任何一个技术在社会发展的过程中都有一种矛与盾的关系，在互相不断攻防的过程中推进整个社会和科技的进步。同时，陈法官也对生物识别技术在法律上的规制方向做了简要的评述：以人脸识别为例，应该针对不同的人脸识别的应用场景进行一个利益的衡量，以确定人脸识别应用的必要性和使用范围。相关的组织和机构在收集之前必须证明这种做法的合法性，企业如要进行相应生物特征的收集，应该有相应的从业资质、行为规范，设置相应的准入场景以及准入条件等。政府如果要收集个人生物学数据，应有法律的明确授权，法无授权不可为。对于个人生物特征信息的收集、处理以及应用应该提升到跟普通的信息完全不同的高度，以给予更为妥帖的保护。在互联网环境下，在生物信息识别的领域，我们应该呼吁制定完善的问责制度，明确处罚构成要件、处罚标准，从而最大限度地防范人脸识别技术的滥用，保障我们的被遗忘权。

上海交大法学院数据法律研究中心执行主任何渊：

何主任通过案例介绍了中美两国对于数据问题的态度上的一些差异，指出差异的根本冲突在于中西方对于隐私和安全的认知程度、尤其是对风险的可接受程度不同。对于数据问题，他认为刑法在适用上应当保持谦抑性，最主要的是要建立一种行政处罚机制，可以采取类似沙盒监管、试验性监管等方法，而不能完全否定，数据领域更重要的在于合规，要注意区分它与合法的概念。人脸识别作为一种生物数据，主要存在身份识别和个体识别两个功能，对于在使用中存在的风险问题，要发挥法的价值，通过法律来解决的。同时何主任重点强调，研究数据必须是按照场景、分级、分类去研究，针对不同的类别、不同的场景采取不同的监管措施。因为，人脸识别技术本身是没有问题的，关键是你用来干什么。针对不同的应用场景有不同的要求。例如在商业场景中使用人脸识别技术需要达到包括要限制数据存储的时间、限制数据共享、在公共区域要设置明显的提示、要明确识别的程度等要求。对于数据问题的研究，不能混为一谈。

 浙江垦丁律师事务所联合创始人麻策：

人脸识别是新的流量入口，很多企业都把人脸识别作为流量入口，出于商业上的考虑，在线上线下都进行贯彻。对于不同场景下，信息收集的标准和要求也不一样，例如在公共场景下，应当履行说明义务；而在一些特殊场景下，标准就相对比较模糊。同时，麻律师指出，数据领域的许多问题都是近年爆发的，这对于法律人来说是很好的时代，应该把握机遇。

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