肖 恒｜新时代政策法律化的有效性困境与破解理路

作者简介

肖恒，厦门大学法学院博士研究生。

摘　　要

　　新时代的政策法律化面临着有效性困境。为了在法治轨道上实施有效治理，政府需要将公共政策转化为法律法规，但政府主导立法难以获得社会成员的集体认同，因而无法有效实现其政策目标。合作的需要与意见的分歧并存是新时代政策法律化的现实环境，发现重叠共识、追求商议共识、树立权威共识是实现其有效性的三种可能进路。然而，它们各自仅承担了民主立法的部分功能，亟须从过程性维度批判地加以综合运用。为了破解新时代政策法律化的有效性困境，应当践行全过程人民民主，立足民主选举、协商、决策、管理和监督制度，进一步发挥人大主导作用、营造公平协商环境、推动立法过程公开， 确保人民表达真实意愿、广泛参与，并拥有最终决定权。

新时代的国家治理任务对立法质量提出了更高要求。治理日益复杂的社会问题，越来越依赖于政府部门将实践中行之有效的公共政策转化为法律法规。同时，复杂的社会结构也导致了多元主体间广泛的意见分歧，政府主导立法的民意基础先天不足。但法律作为一种行为规范必须充分反映人民意愿、得到人民拥护，才能获得普遍有效遵守。这两种要求之间的张力反映了新时代政策法律化的有效性困境，而破解这一困境的前提在于从理论上寻找一条为有效解决社会问题的集体行动方案赋予正当性的现实出路。

一

新时代政策法律化的有效性困境及其成因

（一）新时代政策法律化的有效性困境

随着中国特色社会主义法律体系建成，我国法治环境发生重大变化，立法出现了两个不同以往的新特点。一是立法数量进一步增长。仅“十三五”期间全国就制定修改了法律法规共计7000多件，较“十二五”期间同比增长214.01%。二是政策型立法占比激增。党的十八大以来，标题中带有明显政策性标记的法律制定和修改同比增长126.09%，远超同期全部立法事项50%的增长率，占比从18.11%跃至27.30%。这些特征反映了新时代我国政策法律化的扩张现象，即越来越多新的立法项目不再被要求建构旨在使公民和组织以有规律方式行动的“公理性”行为规范，而是被期待能够为解决某些关键领域的突出问题提供“政策性”集体行动方案。

新时代政策法律化的扩张实际并未完全有效实现立法者所期待的治理效果。从政治效果上看，人民群众对于一些政策法律化工作的满意度较低。有的部门受本位主义思想影响，在将公共政策转化为法律法规的过程中，保障群众参与的方法简单、方式单一、渠道狭窄，倾听民声不足、汇集民意不够，所立之法与群众所需之间存在差距，立法的政治功能得不到彰显。从法律效果上看，一些政策法律化过程不能合理分配权利与义务、权力与责任。有的地方为了落实政策目标不惜违反法定的民主程序，违反上位法设定和调整行政许可、行政处罚、行政强制，超越权限设定减损公民、法人和其他组织的权利，增加其义务，或者增加本部门的权力、减少本部门的法定职责，致使立法的规范功能大打折扣。亟待解决的社会问题是政策过程的开端，也是政策法律化的目的所在。从社会效果上看，一些政策法律化难以有效实现政策目标、解决社会问题。有的领导干部长期存在“法律万能主义”思维惯性，没有经过科学、谨慎的调查论证评估，就以“拍脑袋”的方式制定相关法律规定，不能真正解决人民群众“急难愁盼”的现实问题，难以有效发挥其调节社会关系的功能。

新时代政策法律化的数量增长与质量堪忧并存反映了一种有效性困境。一方面，为了在法治轨道上对重点领域的突出问题予以有效治理，政府需要将实践中行之有效的公共政策转化为法律规范。进入新时代以来，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。这除了要求充分发挥市场在资源配置中的决定性作用之外，还必须以政策为主要抓手更好发挥政府作用。在法治国家、法治政府和法治社会一体建设的历史条件下，公共政策要完全发挥作用就必然要转化为法律法规，并由此产生了政策法律化的扩张现象。

另一方面，政府主导立法又存在着民意基础不足的困难，并会消解所立之法得到普遍有效遵守的可能性。法作为一种行为规范，并不主要依靠命令和制裁来实现政策目标，而是更多通过法律参与者的“内在观点”发挥其调节行为的作用。20世纪80年代芝加哥的实证研究表明，“合法性对促使人们遵守法律能够产生重要的影响”。“规范的承受者只有在已经把体现规范的价值内在化的情况下，才会作为一种平均情况有足够动机去遵守规范”。以立法方式实现政策目标的事实有效性（effectiveness）取决于其规范有效性（validity）。对于亟待立法的公共议题，多元主体习惯从各自熟悉的立场出发来加以判断和评价。在政策法律化的过程中，如果不能对这些意见中的分歧予以妥善处理，则所立之法无法得到规范承受者的认可与遵守，削弱了政策法律化的政治、法律与社会效果。

（二）新时代政策法律化有效性困境的成因

从理论上看，哈特的“人性的自明之理”、罗尔斯的“正义的环境”和“政治文化的普遍事实”、沃尔德伦的“政治的环境”等理论都从不同侧面对此进行了讨论，这些理论被统称为立法的“环境理论”。由于生存的竞争压力与有限的利他本性，社会成员之间始终存在共同行动的内在需要；现代社会的劳动分工和理性多元，又使人们必然对同一问题的判断存有分歧。因此，立法必须通过处理分歧来协调集体行动，实现社会合作的政策目标。

从现实上看，我国发展正处于重要战略机遇期，既有国内社会主要矛盾变化带来的新特征新要求，又有错综复杂的国际环境带来的新矛盾新挑战。为了把握机遇、应对挑战，就需要将党和国家的方针政策转化为社会一体遵循的法律规范，以集中全社会的力量共同实现第二个百年奋斗目标。随着经济社会的快速发展，社会结构日趋复杂，劳动分工不断细化。据统计，我国最新公布的职业数量已经达到1639个。多元化的职业分布使得每个人的经历和体验都截然不同，导致各个社会群体之间对于如何将政策予以法律化抱有不同期待。

无论理论还是现实都表明，新时代的立法如果试图实现政策目标，就必须直面合作的需要与意见的分歧并存带来的“合众为一”（e pluribus unum）问题，即如何将诸多分歧的个体意见正当地聚合为一种能够被接受的集体行动方案。之所以这种聚合的正当性必须成为一个问题，是因为政治关系具有两个独立特征：一是封闭性，即对于社会基本制度结构，个人只能“因生而入其中，因死而出其外”；二是强制性，即政治权利总是依靠政府使用制裁而形成的强制性权利。由于共同行动方案的实施意味着使用国家强制力，而个人又是无从逃避的，因此就必然要对国家强制力的运用提出正当性要求。换言之，“政治是强制性的：除非认为我们据以行为或投票的道德原则或其他原则客观上是正确的（objectively true），否则我们无法承受我们作为管理者或公民的责任”。

由此可见，新时代的政策法律化作为现代民主社会的一种集体行动方案决策过程，既对集体成员具有普遍约束力，也是通过一定的民主程序以集体的名义作出的。只有集体成员认可了集体行动方案的正当性，才能自觉接受其约束，进而实现政策法律化的有效治理。所以，要破解新时代政策法律化的有效性困境就要求立法者回答如下问题：由政策提出的社会问题解决方案要如何转化为法律，才能被全社会具有广泛意见分歧的多元主体认为是正当的，从而对所有成员都产生有效的规范约束力？ 

二

新时代实现政策法律化有效性的可能进路及其局限性

（一）新时代实现政策法律化有效性的可能进路

如上所述，新时代政策法律化的有效性源于政策意见转化为集体行动方案的正当性。对于当代政治哲学理论而言，任何集体行动方案的正当性就意味着其必须至少在某个层面上成为一种集体的共识。根据共识的不同类型，新时代实现政策法律化的有效性有以下三种可能进路。

第一种进路是发现重叠共识（Overlapping Consensus）。如果一种关于集体行动方案的意见能够表达该共同体中已经普遍存在的基本共识，那么其必然具有正当性，进而能够获得这个社会绝大多数成员的自觉遵守。在尚未启蒙的古代均质化社会，至善论传统使得这种普遍共识具有很大的范围，它们通常表现为各种伦理风俗。随着现代社会多元的兴起，普遍共识的范围越来越小，坍缩为罗尔斯意义上的重叠共识。罗尔斯指出，面对“理性多元论的事实”，在“各种合乎理性但却各有不同且相互对立的完备性学说”之间，“产生一种重叠共识”是可能的。因此，立法者只要在原初状态的无知之幕下，或是运用普遍的公共理性，在一个社会中总是能够找到某种以“最大公约数”形式存在的重叠共识。当新时代的政策法律化符合这些重叠共识时，就能实现其有效性。

第二种进路是追求商议共识（Deliberated Consensus）。所谓商议共识是一种通过协商过程才得以形成的共识。如果集体行动方案能够经由社会成员之间的充分协商，那么它就有可能使原先对此方案实质性内容持不同意见的成员转而对其予以认同，并遵守这些规定。在哈贝马斯看来，“任何人，只要用自然语言来同他的对话者就世界中的某物达成理解”，就必须提出自己“可批判的有效性主张”并得到其他主体的承认。关于集体行动方案的特定意见如果希望能够成为被集体成员所遵守的行为规范，其有效性主张就必须得到集体成员的承认，而这种承认只能在平等而非强迫的“理想言谈情境”之中协商产生。对于新时代的政策法律化而言，真诚而平等的协商能够使各种主张经受理性参与者的论辩，检验意见的合理性，进而扩大社会成员对于某种特定集体行动方案的认同，实现其有效性。

第三种进路是树立权威共识（Consensus on Authority）。某一集体行动方案的正当性不一定基于集体成员对该方案实质上的认同。如果集体成员虽然反对该行动方案的实质性内容，但仍然将其视为一种正当的权威指令，那么他也能够遵守该方案所提出的规范性要求。这是由于法律作为一种权威，能够为守法行为提供“排除相冲突因素”的“保护性理由”。换言之，如果集体行动方案成为一种正当性权威，即使社会成员对议题的实质内容始终存在根本上的分歧，也将放弃自己对于理由的权衡，而遵循权威的要求行动。在政治实践中，此种权威有赖于社会为了共同行动而接受的一种公平的集体决策标准与程序。这样，即使是最终通过方案的反对者，也由于参与了公平的决策过程而愿意承认任何可能的结果，其中当然就包括了其自身实质上反对的方案。由此，新时代的政策法律化也能实现其有效性。

（二）不同进路各自的局限性

当代政治哲学为新时代政策法律化的有效性困境提供了发现重叠共识、追求商议共识与树立权威共识三种可能的破解途径，但这三者在实践中各自都面临着现实的局限性。

首先，重叠共识所能覆盖的立法议题范围可能太过狭窄。哈贝马斯批评说，重叠共识必须局限于范围很窄的“政治-道德的原则问题”，因此仅仅依靠重叠共识无法完全处理新时代诸多丰富的政策法律化议题。沃尔德伦甚至认为在极其分散的社会，不同地区的代表根本“不存在一个对共同问题的交叠共识”。当然，后者的观点有些过于绝对，毕竟一个社会之所以能够存续不可能仅仅依靠政治与法律来维系，而是必然有一定的共同伦理道德基础。但必须承认，新时代立法者即使能够使政策法律化之结果反映“重叠共识”的要求，其也仅仅能为所有议题中很小一部分内容的有效性提供支撑。

其次，期待商议共识能够达成完全一致可能过于理想。罗尔斯指出，由于“判断的负担”（Burdens of Judgement），即产生理性分歧的偶然因素，“我们不能期待正直的个人以其充分的理性能力（甚至是在经过自由讨论之后）总能达到相同的判断”。沃尔德伦则认为，即使在协商之后，“对于共同善，对于政策、原则、正义和权利等议题（我们期待立法机关对这些予以协商），人们还会继续真诚地存有分歧”。哈贝马斯也不得不承认，“辩论是考虑到制度性决策压力才被中断的，而却原则上是可以被恢复的”。简言之，由于协商不可能完全消除分歧，因而商议共识总是开放而非终局性的，基于协商所达成的政策法律化方案也只是暂时被假定有效。

最后，纯粹依靠权威共识的多数决存在自我消解式的“民主赤字”风险。如前所述，权威共识并不追求对于法律实质内容的认同，因此立法者必须承认人们对于立法的实质性方案具有合理的分歧，仅仅是由于议题的紧迫性，才必须采用多数决作出决定。如果承认人们对立法的实质性方案所具有的分歧是合理的，那么对公断规则本身的分歧当然也可以是合理的。在罗尔斯看来，多数决就是一种不完善的程序正义，其仍然可能产生不正义的结果，因而就保留了公民“抵制这些法令，使之不再有约束力”的权利。更严重的问题可能是，由于在多数决的机制下，“多数可以很容易维持自己永远成为多数”。这样少数派必然会失去与多数派一致行动的兴趣。因此，仅仅依赖社会成员一致行动的紧迫需要来对多数决的结果赋予权威共识，其为政策法律化提供的有效性乃是不可持续的。

可见，发现重叠共识、追求商议共识与树立权威共识作为新时代政策法律化有效性的三种可能路径都有其核心的功能，并不是非此即彼的，而是在集体行动方案正当化的全过程中分别承担了意见的筛选、交流与决断三个不同环节的功能，亟待通过一种过程性的维度加以批判性综合。

三

全过程人民民主：新时代政策法律化有效性困境的破解理路

（一）全过程人民民主对各种可能进路的批判性综合

上述三条路径各自的局限性表明，当代政治哲学理论之所以无力解决新时代政策法律化的有效性困境，其根本原因在于缺失了一种过程性视角，难以在合作需要与意见分歧并存的现代民主社会环境下为集体行动方案赋予正当性。为了克服这种情况，必须重视立法民主的过程性因素。强调民主的过程性，即是反对以熊彼特为代表的，将民主仅仅认为是通过竞争性选举政治精英来统治自身的“最小化民主”，而是要求“根据人民意志决定问题和制订政策”，解决“没有治理的民主”之问题。全过程人民民主对于民主过程性的强调，意味着其并不假定单纯依靠重叠共识、商议共识或是权威共识中的某种因素就能够实现政策法律化的有效性，而是要求以全过程的视角对三者层层递进地予以词典式序列（Lexical Order）的综合运用。在最真实、最广泛、最管用的民主过程中逐步消除争议与化解分歧，真正使得旨在处理社会问题的集体行动方案逐步获得具有广泛分歧的多元主体之认同，进而破解新时代政策法律化的有效性困境。这种过程性的综合运用可分为三个步骤（见图1）。

图1　全过程人民民主实现新时代政策法律化有效性的途径

第一步，在意见的筛选中发现重叠共识，确保为解决特定社会问题提出的政策法律化方案充分反映人民意志。在我国立法实践中，通过人民代表大会制度，立法者能够在人大代表的意见中找出社会成员正义观的“最大公约数”，不仅发现了重叠共识，而且为进一步协商扩大共识范围，并通过公认机制为裁决集体行动方案创造了前提条件。人民意志所体现的重叠共识实质上提供了一种对可能集体行动方案予以限制的筛选标准，使得具有严重分歧的政策内容不能直接转化为法律，而是被要求进一步酝酿，防止了由此导致的政策法律化之无效性。同时，以此为契机，塑造公民的公共理性与正义感，培养其立法参与的意识与能力，为接下来的民主协商与表决奠定基础。

第二步，在意见的交流中追求商议共识，使得经过初步筛选后的政策法律化备选方案进一步接受民主审议与协商的检验。经过初步筛选后，集体行动备选方案仍然可能存在诸多相互排斥和竞争的内容。此时，就需要将这些内容交付民主协商。我国的民主协商涵盖了政党协商、人大协商、政府协商、政协协商、人民团体协商、基层协商、社会组织协商等七种渠道。这些渠道的目的都是为了尽可能建立旨在减少分歧、增进共识的平等协商环境，使得参与到立法过程中的组织和个人都能向其他参与者阐述自己的提案与意见，附带着自己的有效性主张，期待他人的认同并愿意接受批评。由此，各方理性地调整自己对于不同政策法律化方案的认知和偏好，增进他们对其中某一种或几种方案实质性内容的认同，进而扩大最具有说服力的方案取得支持的范围，为最终的公断决策创造条件。

第三步，在意见的决断中树立权威共识，争取更大范围的共识之后将其中较为成熟的政策法律化方案正式付诸民主决策。商议共识虽然可以扩大对于某种优势意见的共识范围，但绝不意味着对于集体行动方案中部分内容的合理分歧就此不复存在。面对紧迫的社会问题集体必须行动，因而议案不可能在讨论中被无限期地搁置，经过民主审议与协商的意见最终也必须通过多数决才能成为法律。基于公认的决策规则，民主决策将赋予最终通过的政策法律化方案以正当的实践权威，使得表决中的少数派即使反对方案的实质性内容也能将其视为自己行动的保护性理由，进而遵守该法律的规定。

（二）新时代践行全过程人民民主实现政策法律化有效性的途径

全过程人民民主之所以能够破解新时代政策法律化的有效性困境，不仅在于理念的科学性，更在于其涵盖了民主选举、协商、决策、管理和监督五个维度的全链条制度实践。为了充分发挥全过程人民民主的理念与制度优势，破解新时代政策法律化的有效性困境，应当进一步加强以下几方面工作。

一是立足民主选举制度，充分发挥人大主导作用，更好体现人民意志。体现人民意志的“最大公约数”是集体行动方案正当化的基本要求。区别于西方议会制度下的议员，我国人大代表之所以能够有效地反映重叠共识，是由于其更加广泛、平等而真实的代表性。在人大代表中，少数民族、基层群体和妇女群体等都有适当的名额，每一代表所代表的城乡人口比例相等，代表不脱离各自的生产和工作。通过民主选举，人大代表能够代表各地区、各民族、各方面、各阶层人民的普遍意志和意愿，发挥意见筛选的重要功能。基于我国现行统一、多层次的立法体制，政策既可以转化为法律，也可以转化为行政法规、地方性法规和规章。制定法律和地方性法规时不可避免地存在着大量由政府相关职能部门提出立法建议、开展立法起草工作的情况。对此，应当进一步加强由人大主导制定立法规划和计划，牵头起草重要的综合性、全局性、基础性的法律草案。

二是立足民主协商制度，营造公平协商环境，进一步促进多方参与。政策法律化的社会牵涉面广，必须想方设法扩大共识范围。为此，立法者应当提供当事各方地位平等、相互尊重的协商环境，鼓励他们参与到这个过程中来。根据我国民主协商的七种渠道，立法协商可以被归为三类。首先，政策法律化的主要目的是将党的政策转化为制定法，执政党可以就立法问题开展政党协商和政协协商。其次，政策法律化的过程是有关国家机关行使立法权的过程，人大和政府作为有立法权的国家机关也可以组织协商。最后，政策法律化的结果对于人民团体、基层组织和社会组织所代表的群体将产生广泛影响，应当鼓励其参与协商。这三类立法协商都为政策法律化中不同主体间争取商议共识取得了一定的成效，但目前协商的启动条件、参与主体、开展形式、结果处理等机制尚不够健全。未来仍有待进一步拓宽和细化意见的反馈与交流渠道，充分发挥基层立法联系点和各种丰富的网络形式，积极征求广大人民群众对立法提案的意见并及时反馈意见采纳情况，广泛采用立法理由说明、立法听证、立法辩论等特定方式来促进意见争鸣，形成多方参与政策法律化的良好格局。

三是立足民主决策制度，推动立法过程公开，保障人民的最终决定权。政策法律化要形成社会成员一体遵循的集体行动方案，有赖于能够得到各方认可的权威性决策机制。立法的民主决策既包括各级人大通过全体会议和常委会进行的民主表决，也包括各级人民政府通过集体决策程序进行的民主决策。它们都为政策法律化提供了权威的集体行动方案决断机制。权威源于信任，信任的基础是公开。要维持人们对于这些权威决断机制的信赖，就要落实立法公开。目前，我国立法公开的制度和实践仍然不够完善，比如公开的主体和范围不够明确、依据不够清晰、监督保障不够到位等等。应当进一步完善立法公开的体制机制、明确公开的责任主体、扩大公开的事项范围和时间节点等，确保人民在政策法律化全过程中当家作主的地位。

四是立足民主管理和监督制度，对政策法律化的全过程予以统筹协调。如果说民主选举、协商和决策制度表达了政策法律化践行全过程人民民主的实质维度，那么民主管理和监督制度则分别从事中和事后两个层面表达了其程序维度。通过全过程人民民主实现政策法律化的有效性要求对重叠共识、商议共识与权威共识三者采取一种过程性的综合运用，这就意味着在政策法律化过程中需要对民主选举、协商和决策三种制度予以统筹协调，而这种统筹协调方式本身也必须是民主的。一方面，民主管理是人民自主对国家和社会事务的管理，在政策法律化过程中就表现为人民对将公共政策转化为法律法规的立法准备阶段、由法案到法阶段以及立法完善阶段的全过程管理。比如，立法完善阶段的一项重要工作就是专业的立法后评估，而其中的关键一环就是人民对于政策法律化的满意度予以评价。另一方面，对于政策法律化的具体领域而言，民主监督主要是人大监督，最典型的如《立法法》第五章规定的备案审查制度。此外，全国人大制定的《法规、司法解释备案审查工作办法》、国务院各部门的《规范性文件备案审查办法》和各省市的《规范性文件备案审查条例》也有相应的规定。通过对政策法律化全过程的民主管理和监督，民主的选举、协商与决策机制能够有序衔接运转起来，进而对重叠共识、商议共识与权威共识三者予以统筹协调，保障将党和国家的政策有效转化为法律法规。

〔责任编辑：童传轩　于若水〕

为适应微信阅读，略去注释

原文见于《东南学术》

2024年第2期

文中图片均来自网络

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