法官说法:行政诉讼中,如何进行规范性文件的审查(以105个案例为基础2015)|法客帝国
[原题]回归与再造:规范性文件司法审查强度研究
——以105则行政诉讼案例为分析样本
【摘要】规范性文件的附带审查开创了法院对于抽象行政行为进行司法审查的制度先河。面对附带审查这个新兴事物，如何安排审查方式、确立审查的标准、审查的强度，一系列问题将规范性文件附带审查的研究引向纵深层面。本文从规范性文件的识别入手，对于规范性文件的范围进行初步界定。鉴于规范性文件数量庞杂、形式多样，本文选取最高人民法院公报案例、行政指导案例、典型案例以及其他公开出版的行政案例作为研究样本，借助案例中的规范性文件作为研究对象，通过对于规范性文件形式的归纳列举，确立了以行政行为依据及对当事人权利义务的影响作为附带审查对象的初步识别规则。归纳出规范性文件的四种依据形态，并通过具体的案例，将四种依据形态的规范性文件在实践中的运行现状进行分析，总结法院对于规范性文件的适用态度。经调查发现，各地法院对于规范性文件的援引仍缺少统一的审查标准及尺度。本文对规范性文件约束力的理论进行反思，对于目前理论通说提出两点质疑，主张将通说的法律效力“有无”的两分法转换为带有弹性的“强弱”审查标准。在借鉴美国及德国司法审查强度及标准的基础上，提出对于规范性文件的规则化改造，将规范性文件的内容审查转化为四类具体规则的审查，进而确立从弱到强的审查梯度。最后，尝试设计“五步”规范性文件附带审查程序，为今后司法实践提供参考。
【创新观点】
1.“一个整合”。规范性文件的合法性审查与法律的选择适用密不可分，应当将规范性文件的附带审查与法律规范的选择适用进行整合。文中对于规范性文件的规则化改造及附带审查程序的设定始终坚持这一思路。
2.“两点质疑”。理论通说坚持“行政立法”与“其他规范性文件”的法源二分法。质疑一，通说“全有”或“全无”的表述方式能否回应司法适用对象的多样性。质疑二，通说对于规章与规范性文件在效力评价上的“拦腰截断”，是否提前预设了司法审查的态度。
3.“三种强度”。针对规范性文件的不同规则，设定从强尊重—一般尊重—弱尊重三种不同梯度的审查强度。
4.“四项规则”。根据规范性文件的功能，设定了组织性规则、解释规则、裁量规则、补充规则四类不同规则，进而有针对性地确立司法审查强度。
5.“五步审查”。将规范性文件的附带审查程序设置为五个步骤，每一阶段确立不同的审查标准，从性质识别与查明到规范性文件的选择适用形成较为规范的审查路径。
题记：一个法官绝不可以改变法律织物的纺织材料,但是他可以,也应该把褶皱熨平。
——【英】丹宁勋爵
引 言
我国新修改的行政诉讼法正式确立了规范性文件的附带审查制度，将公众俗称的“红头文件”纳入了行政诉讼司法审查的视野。如果说敞开附带审查之门，宣示了规范性文件合法性审查从理念到制度的回归，回应了公众对规范性文件接受司法监督的期待，拓展了司法对行政的横向监督范围，那么法院对于规范性文件进行何种程度的审查以及如何设置审查方式则将问题进一步引向纵深。学界将司法对行政行为干预的纵向范围称为司法审查的强度[注1]。规范性文件的司法审查的强度与法律适用过程密切相关，规范性文件是否能够成为行政行为的合法依据，在何种情况下获得法院的认可，乃是法律规范选择适用命题下的应有之义。在长久以来的司法实践中，亦不乏对于范性文件的法律适用的经验积累。笔者查询了历年《中华人民共和国最高人民法院公报》、《中国审判案例要览（行政审判案例卷）》（2009-2012年）以及最高人民法院近期公布的指导案例和典型案例，选择相关案件作为样本，通过归类分析的方法尝试对规范性文件的审查强度进行纵深层次的考察，以期进一步完善规范性文件附带审查的制度设计。
一、抽丝剥茧：规范性文件现实运行样态考察
曾有一篇关于“红头文件”的报道：“目前全国已压缩各种文件１９０．８万个。按每个文件１张Ａ４纸保守估算，连起来长度达５６６公里，厚度相当于５０层摩天大楼。……全国压缩文件１９０．８万个，下降２６．７％，意味着压缩前文件超过７００万个。”[注2]文山高耸的背后，暴露出行政机关主体越界、利益驱动、权力任性的多重尴尬。各级地方政府的“创收文”层出不穷，不同部门之间的“掐架文”屡见不鲜。一旦这些“不规范文件”成为行政执法的权力依据，政府的公信力将大打折扣，社会公众的利益也将受到很大的损害。
（一）规范性文件的归纳与识别
值得注意的是，并非所有规范性文件都能够成为附带审查的对象。《行政诉讼法》第五十二条将附带审查的规范性文件的制定主体限定为国务院部门、地方人民政府及其部门，并明确将规章排除在规范性文件之外。对照2000年修订的《国家行政机关公文处理办法》，规范性文件作为政府公文应当符合第九条列举的13种公文形式要求。其中，决定一般用于具体行政行为，命令（令）属于规章层级的文件，请示、报告属于行政机关向上级机关发送的“上行文”，议案属于各级政府向同级人大或人大常委会提请审议事项，以上的公文形式一般不能作为行政行为的依据加以适用。通过考察我国行政审判相关案例，可以将规范性文的主要形式列举如下：
上述归纳虽然不能穷尽规范性文件在行政执法活动中的全部表现形式，但可以确定的是，法院早在确立附带审查制度之前，便通过多种途径将规范性文件效力的判定作为法律适用的环节，甚至将部分规范性文件或其所包含的某些特定条款转化为具体行政行为，进而纳入司法审查的范围。典型的案件如吉德仁案[注8]，法院将《会议纪要》中“继续免交有关交通规费”的规定视为作为政府的一项带有行政强制力的具体行政行为进行了合法性审查。又如魏永高案[注9]，法院认为被告来安县国土局直接将县政府的批复交由县土地储备中心实施拆迁补偿安置行为，对原土地使用权人的权利义务产生了实际影响，该内部规范性文件转化为具有外部效力的具体行政行为。由此可见，法院对于规范性文件的审查，并非以规范性文件的名称、具体表现形式作为司法审查介入与否的区分标准，而是要看该规范性文件所确立的规则能否作为行政行为的依据，对于行政相对人的权利义务产生实际的影响。
（二）规范性文件作为依据的类型
从行政行为法律适用的动态过程来看，行政主体首先要取得法律授权，再通过事实认定环节将特定案件事实转化为法律事实，履行相应行政程序，并借助裁量基准，作出最终处理决定。与此相对应，规范性文件则均可在以上的各个阶段作为行政行为的依据并发挥其作用。
1.职责权限
目前我国行政机关的行政职权通常由法律法规进行授权，各地政府也在积极编制“三定方案”对于本部门具体的职责范围加以细化和明确，但这些规范约束力非常有限，难以遏制行政机关权力扩张、随意揽权的冲动。丰祥公司案[注10]中，被告上海市盐务管理局提供中盐政[2000]109号《复函》，作为查处工业盐销售的职权依据，将管辖的范围延伸至本无权介入的工业盐经营领域。徐龙案[注11]中，被告北京市路政局养路费征收稽查处依据原》，在査扣非法运营车辆时指定停车场收取停车费用，该行为被法院判定为无权限。相反，也有行政机关为推卸责任，忽视规范性文件的明确授权从而导致行政不作为的案例，如最高法院公布的十大典型行政不作为案例中，张恩琪案[注12]，法院对于被告在诉讼中隐瞒关于职责划分的相关文件的不作为进行了制裁。类似案例还有钟华[注13]案和翟进荣[注14]案，法院通过相关规范性文件职责划分判令被告履行法定职责。
2、事实认定
在一些政策性、专业性较强的领域，行政机关通常借助规范性文件对相关规范要件或法律概念进行解释判断，将案件具体事实涵射到法律规范中的法律事实，从而完成法律适用过程。这些规范性文件进而成为行政机关事实认定的依据。在鑫源塑铝门窗厂案[注15]中，被告东海县人力社保局依据苏劳社医[2005]6号《意见》的规定，将姜春宜去其岳父家吃午饭的路线认定为“下班途中”的合理路线，虽然该《意见》有关“下班途中”的表述与江苏省高院制定的《若干意见》存在不一致，但法院最终认可了被告的事实认定；在贺峰[注16]案中，被告广州市公安局依据公安部[2005]30号《通知》，将“在境内以电话方式参与境外赌场赌博”的行为认定为《治安管理处罚法》的“参与赌博”，法院对此亦予以认可。
3、程序处理
由于我国尚无统一的行政程序法典，有关行政程序的规定分散在各部门的单行法中，在一些特别事项的办理中，尚无明确的法律规定，行政机关相应地通过执行内部规范性文件的程序规范来实现行政管理目的。如吴炳荣案[注17]，被告依据沪民优发[2015]19号《通知》的规定，对参加核试验的退役军人设置了特别的伤残评定程序，符合特定条件的主体需要经过职业病诊断，才能进入伤残评定环节；在陈爱华案[注18]中，被告南京市江宁区住建局依据《联合通知》的规定要求原告必须出示遗嘱公证书才能办理房屋转移登记，违法向原告增设了不必要的程序环节。
4、裁量幅度
我国各地政府及其组成部门近年来续制定了不少裁量基准类型的规范性文件，通过对法律、法规或规章有关行政裁量权的规定进行明确和和细化，力求对于实践中行政机关裁量权滥用问题加以遏制。此类规范性文件如济南市司法局《规范行政处罚裁量权标准（试行）》、海南省办公厅《关于全面开展规范行政处罚自由裁量权工作的通知》、环保部《规范环境行政处罚自由裁量权若干意见》等。
小结：
通过对行政行为所依据的规范性文件分析，大多数的行政案例对于规范性文件采取了尊重的态度，甚至一些法院主动援用行政机关在作出行政行为（或不作为）时未加以引用的规范性文件。在规范性文件的而不予适用方面，法院拒绝适用规范性文件的理由主要集中在与上位法相抵触以及相应制定机关无权限，也有部分案件能够在裁判说理中结合行政合理性、违反立法目的等原则拒绝规范性文件的适用。但是，也有一些案例未评价规范性文件的效力，或仅因规范性文件自身的地位和效力不予适用，与规章的参照适用相比，各地法院对于合法有效适当的规范性文件的援引仍缺少统一尺度。总之，规范性文件的审查强度上尚未形成没有形成统一的审查模式与路径建构。
二、能动与谦抑共济：审查强度的理论审视与经验借鉴
规范性文件的审查与适用，首先需要厘清行政立法与制定其他行政规范性文件的关系，辨明规范性文件的拘束力的理论根源。关于行政机关制定的行政规则是否对法院产生拘束效力，传统学说坚持“行政立法”与“其他规范性文件”的二分法，该学说成为我国行政法源通说，罕受挑战[注20]。通说承认行政法规、规章等“黑头”文件的法源地位，而将“红头”的规范性文件作为非正式法源，否认其在规范意义上的法的效力，进一步引申出只有行政立法才对司法产生约束力，规范性文件无相应的约束力。对此，最高法院似乎也作出了肯定的回应[注21]。
（一）非红即黑？—对法源通说的两点质疑
支持通说的论据有三：一是宪法和组织法规定了特定行政机关对法规、规章的立法权。言下之意，遵照宪法和组织法的规定，只有行政法规、规章才能列入法源范畴；二是立法法的框架性规定，将行政法规、规章收入行政立法囊中，再一次将规范性文件排斥在法律渊源之外；三是根据行政诉讼法规定，法院审理行政案件“依据法律、法规，参照规章”，故只有规章以上的规范性文件对法院有拘束力[注22]。
实践的尴尬往往会给理论泼一泼冷水。通说遭遇到的第一个质疑是，这种非红即黑的“全有”或“全无”的表述方式能否回应司法适用对象的多样性？在黑色立法性规则和红色非立法性规则之间，间或夹杂着模糊不清的灰色规则，忽视灰色规则的存在，规范性文件的司法审查将始终笼罩在这片雾霾之中。例如处于灰色地带的行政解释性规范，如果按照前文三个论据的观点，国务院对于行政法规的解释、国务院部门或地方政府对于规章的解释也不具备法源地位，理当归入规范性文件范畴。然而《行政法规制定程序条例》第31条却规定，国务院对行政法规作出的行政法规解释与行政法规具有同等效力。《规章制定程序条例》第33条规定，规章制定机关对规章的解释同规章具有同等效力。那么，是否意味着解释性规范等同于立法性规范，排除司法审查？对此，最高法院却又做出了相反的回应。最高法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中同时否认具体应用解释和规范性文件正式的法律渊源地位。但是，如果仅从文字上理解，最高法院所表述的解释性规范与规范性文件又似乎属于不同性质的法律规范，那么，解释性规范到底能否和规范性文件一样接受附带性审查呢？恐怕通说无法回答这一问题。
第二个质疑是，通说对于规章与规范性文件在效力评价上的“拦腰截断”，是否提前预设了司法审查的态度？通说仅从有无约束力来强调司法审查的入口设计，而忽视了法律适用的灵活性和操作弹性，割裂了规范性文件的合法性审查与选择适用的关系，最终导致实践中法院更倾向对于规章以上的文件不加判断地参照适用，对于规章以下的规范性文件盲目排斥。换句话说，我们不能因为规章的法源地位对其望而却步、如履薄冰；我们也不能因为规范性文件的非立法属性而对其嗤之以鼻、肆意践踏。即使规章不能接受附带审查，也不能否认法院对于个别规章的摒弃适用权利；即使准许当事人对规范性文件提出合法性审查请求，也不能排除法院对于特定规范性文件保持适当的尊重。
总而言之，规范性文件的司法审查和适用相互衔接的，需要设立一个游动的标尺，在司法能动和司法谦抑之间保持合理的张力。我们要做的，是要寻找这个标尺的两端，进一步确定司法审查的强弱之“刻度”，从而建立起规范性文件司法审查的标准体系。
（二）司法审查强度的域外经验
美国在规范性文件的司法审查方面，倾向于划分出事实问题和法律问题。对于事实认定的审查，又区分正式程序的法规和非正式程序的法规，适用不同强度的审查标准。前者适用实质性证据标准（substantial evidence），即要求行政机关提供制定法规时的行政记录，说明制定法规的根据、目的和理由；后者未做严格要求，适用专横、任性、滥用裁量权标准。[注23]对于法令解释的审查，通过司法判决归纳总结出两种审查模式，即独立判断模式和尊重模式。“独立判断模式”是由法院对法律的涵义重新独立地加以判断，而行政机关的观点只是法院分析考量的因素之一。在“尊重模式”中，确定法律涵义的职能则归于行政机关，对于行政机关合理的解释，法院应当接受。[注24]
德国对规范性文件的审查，主要采取实质性审查方式，同时也审查其形式合法要件。主要审查内容包括：（1）是否具有充分的、符合基本法第80条1款规定的授权依据；（2）是否形式上符合规定；（3）是否内容上符合授权根据；（4）是否与其上位阶的法律一致；（5）如果存在裁量，其发布是否无裁量瑕疵。[注25]
在审查强度上，德国法院采取以下三个标准：明显性审查、可支持性审查和强烈的能容审查。其审查强度依次逐渐增强。[注26]这些审查标准的选择并不是机械死板的，在审查过程中，考虑到行政规章的规范功能等因素，结合具体事实对这三种审查标准谨慎地加以选择。[注27]
美国和德国虽然处于不同法系，但经过考察，两国对于规范性文件的审查均确立了类似的司法审查审查强度与标准，其中至少有两点经验值得我们借鉴：一是在审查方式与标准上，既采取形式审查，也进行实质审查，既审查规范性文件的合法性，也审查合理性，这种灵活的审查方式给司法权的介入范围留有伸缩的空间；二是在审查强度的“标尺”设置上，区分不同的审查对象，确立强弱不同的审查梯度，既不能让规范性文件成为行政裁量的独立王国，又尊重行政机关在特定事项上的判断余地，在总体上体现司法能动与司法谦抑的共济，保持司法权与行政权的适度制约与平衡。
三、破冰之路：规范性文件司法审查的类型构建与程序设计
（一）作为审查对象的诉讼化改造
首先需要明确的是，规范性文件的附带审查，是对于规范性文件的条款进行全面审查？还是对于具体条款的审查？笔者认为，应当坚持对于行政行为所依据的具体条款进行审查。原因在于，附带审查的自身性质和地位决定了审查应当围绕被诉行政行为的个案争议展开，行政行为所依据的条款属于争议的核心地带，而该文件其他条款则不对原告产生诉的利益。不顾行政行为的具体依据而进行规范性文件内容的全面审查，势必会导致审查重心的偏移，也造成司法资源的浪费。从一定程度上看，对于规范性文件具体条款的审查，其实质是在检验规范性文件的一般规则能否在具体案件中转化为行政行为的相应准则，完成从一般到特殊的规则指引。故此，有必要根据规范性文件的内容区分不同类型行政规则。目前有学者从行政规范性文件的功能着手，将其中包含的行政规则分为组织性规则、解释规则、裁量规则和补充规则四种类型。[注28]
1.组织性规则
组织性规则是关于行政机关内部机构的设置、行政职权的分配、程序流程等一般性规定。为多数学者所接受的观点是，基于行政保留原则，行政机关的职权许多都需要依靠内部组织的运作才能达成，如何在法律范围内分配和完成法律交给行政机关的任务，是行政机关的固有权限，应该交由行政机关自行决定。[注29]因此，在司法审查的强度方面，除因制定机关未取得授权而制定的组织性规则无效外[注30]，一般应当对组织性规则的内容给予较强的尊重。
2.解释规则
解释性规则是行政主体对行政法规范进行的说明与阐述。解释性规则根据效力层级的不同，分为一般性解释和具体应用解释[注31]。对于一般性解释，如判断为行政法规、地方性法规的制定解释，则因其取得行政立法法源地位而直接排除司法审查；如判断为规章及以下规范性文件的一般性解释，则转入合法性审查模式。对于具体应用解释，其约束力已经减弱为对法院的说服效力，因此，除进行合法性审查之外，还要进行合理性和适当性审查。以上规则的审查强度从强尊重到一般性尊重，再到弱尊重。
3.裁量规则
裁量性规则主要是行政主体在行政执法活动中，为规范行政自由裁量权而制定的更加细化、便于统一操作的基准。一般认为，因行政机关在裁量权范围内享有裁量的判断余地，法院对于正确无误的裁量规则应当给与尊重[注32]。然而，当依据裁量规则作出的行政行为被认为是裁量不当，进而引发对于裁量规则的附带审查时，应当允许法院对于裁量基准是否符合上位法规定，以及裁量基准是否适合具体个件进行审查，如是否存在显失公正等情形。因此，法院对于裁量基准的审查强度为弱尊重。
4.补充规则
对于法律规范规定阙如的事项，即使通过相关解释，仍不能在特定情形中得到圆满解决，行政主体给予填补法律的漏洞而制定的规则便属于补充性规则。由于法律漏洞的填补赋予行政主体较大的自由裁量权力，因此，法院在审查补充性规则时，需要行政主体对于补充事项进行充分的理由说明，理由的说明应当达到足以使法官确信补充性规则是在穷尽所有法律解释方法之后的最后选择。否则，法官应当用自己的判断来填补法律漏洞，故补充性规则审查强度以弱尊重为宜。
如果将附带审查的规则审查与被诉行政行为的要件审查相结合，则有如下图示：
（二）“五步法”—附带审查的程序设计
第一步，性质识别与查明
首先辨别规范性文件制定主体是否符合行政诉讼法五十三条规定，查明规范内容否针对特定事项，如是，则排除规范性文件审查；如否，则进入下一阶段。
第二步，效力及权限审查
在本阶段，需要查明该规范性文件的效力状态，如判定为未生效、废止或失效，则直接对行政行为的法律适用进行评价；否则，继续审查规范制定机关是否具备制定权限，如否，则构成合法性的违反；如是，则进入下一阶段。
第三歩，具体规则审查
本阶段重点审查规则的设定是否违反法律保留原则，内容是否与上位法相抵触[注33]，如是，则构成合法性的违反，如否则进入下一阶段。
第四步，合法性及适当性评价
经过前三步的审查，规范性文件的合法性问题已经可以进行明确地表述，但是，规范性文件合法并不意味着法院完成了规范性文件的审查适用。由于针对具体的规则司法审查强度的强弱不同，法院可继续进行适当性审查，例如应用解释的说理是否充分，裁量规则是否考虑不相关因素，补充规则是否目的正当，或侵犯他人信赖利益等。
第五步，规范性文件的选择适用
在此阶段，可以正式宣明法院对于规范性文件的态度，进而对于行政行为的法律适用乃至其他合法性要件作出关联判断（见图表3）。
结语
通过将规范性文件的规则进行类型化分析，可以发现，不同类型的行政规则有着各自的调整幅度，行政机关的裁量权的伸展空间也不尽相同。法院在进行附带审查时，可对规范性文件的效力要件进行分析的基础上，在个案中充分考量各类行政规则对于案件当事人权利义务所造成的影响，做到司法权灵活而有效地介入行政事实认定及裁量，确定不同的裁量标准和审查强度，经过五个步骤的审查，最终对规范性文件的适用作出有效判断。然而，道路刚刚开辟，面对着规范性文件这种特殊的法律织物，如何熨平其褶皱，在司法审查中保持司法能动与谦抑之间合理的张力，给法官发挥司法智慧留下了更多的拓展空间。
附注：
[注1]江必新：《司法审查强度问题研究》，载《法治研究》，2012年第10期。
[注2]参见新华网：《全国压缩文件190万，泛滥“文山”下多少越权错位？》http://news.xinhuanet.com/politics/2014-11/02/c_1113076358.htm。2015年7月1日访问。
[注3]参见陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第8期。
[注4]参见联合利华（中国）有限公司不服上海市工商行政管理局卢湾分局行政处罚案，载《中国审判案例要览（2009年行政审判案例卷）》。
[注5]参见连云港市鑫源塑铝门窗厂不服东海县人力资源和社会保障局工伤认定案，载《中国审判案例要览（2012年行政审判案例卷）》。
[注6]参见丰祥公司诉上海市盐务局行政强制措施案，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年1期。
[注7]参见吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年第4期。
[注8]同注7
[注9]参见魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案（最高人民法院指导案例22号），最高人民法院2013年11月8日发布。
[注10]同注6。
[注11]参见徐龙不服北京市路政局养路费征收稽查处行政强制案，载《中国审判案例要览（2010年行政审判案例卷）》。
[注12]参见张恩琪诉天津市人力资源和社会保障局、天津市社会保险基金管理中心行政不作为案，网址：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-13404.html。2015年7月1日访问。
[注13]参见钟华诉北京市工商行政管理局通州分局行政不作为案，出处同上注。
[注14]参见翟进荣诉北京市海淀区城市管理监察大队不履行法定职责案，载《中国审判案例要览（2009年行政审判案例卷）》。
[注15]同注5。
[注16]参见贺峰不服广州市公安局治安行政处罚案，载《中国审判案例要览（2012年行政审判案例卷）》。
[注17]参见吴炳荣诉上海市普陀区民政局要求履行法定职责案，载《中国审判案例要览（2011年行政审判案例卷）》。
[注18]参见陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案，载《中华人民共和国最高人民法院公报》 2014年第8期，第40-42页。
[注19]鉴于案例资源获取的有限性以及作者对于案例中规范性文件性质、归类带有个人主观判断，权且将其作为本文案例研读过程的数据总结与参考。
[注20]参见沈岿：《解析行政规则对司法的约束力—以行政诉讼为论域》，载《中外法学》2006年第2期。
[注21]最高法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中提到：”……规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。”支持了法源通说。
[注22]同注20。
[注23]1971年“奥佛顿公园案”后，法院要求非正式程序制定的行政法规也要以行政记录为基础，开始转向实质性证据标准。参见解志勇著：《论行政诉讼审查标准——兼论行政诉讼审查前提问题》，中国人民公安大学出版社2009年11月第2版，第344页。
[注24]参见李洪雷：《规制国家中对行政解释的司法审查》，载傅蔚冈、宋华琳主编：《规制研究——转型时期的社会性规制与法治》（第1辑），格致出版社、上海人民出版社2008年7月版，第81-83页。
[注25]参见哈特穆特·毛雷尔，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年9月版，第340页。
[注26]参见刘琼：《中德抽象行政行为司法审查之比较》，载《学理论》，2013年第4期。
[注27]参见翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2002年7月版，第586-587页。
[注28]参见胡建峰：《论行政规则在司法审查中的地位》，载《行政法学研究》，2004年第1期。
[注29]参见徐辰：《行政规则的效力研究》，2013年西南政法大学硕士论文。
[注30]例如：在丰祥公司案中，法院认为复函的制定主体国家轻工业局盐业管理办公室无权对《盐业管理条例》作出解释，且该复函亦未对外公布，故对外不具有法律效力。参见注10。
[注31]最高人民法院《座谈会纪要》中，将具体应用解释与规范性文件的效力等同。
[注32]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年版，第16页。
[注33]关于“不抵触”的具体标准可参考最高法院《座谈会纪要》，本文不再赘述。
（作者简介:高宏亮，男，天津师范大学法学硕士，现任河东区人民法院行政审判庭助理审判员。其曾以《行政诉讼暂时权利保护漏洞与填补——以房屋征收案件为视角》一文，获第二届全国法院行政审判优秀调研成果二等奖）
（全文完）
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