民法总则的颁布是中国立法史上的里程碑(《民法通则》即将退出历史舞台)|法客帝国
民法总则的颁布是中国立法史上的里程碑
作者：渠涛，李元元[中国社会科学院法学研究所]
一
万众瞩目的《民法总则》于2017年3月15日在十二届全国人大五次会议上高票通过。这不仅是民事立法上的一大盛事，更可以毫不讳言的说，她的颁布实施在中国立法史上也必将具有里程碑意义。
二
在中国历史上，每一部重要法典的公布，都预示着一个崭新的时代的到来。公元前536年郑国子产“铸刑书”，正式开始公布成文法，改变上古以来“法不可知则威不可测”的陈旧观念，是“春秋”时期成文立法的一次飞跃性发展。法家代表人物李悝制《法经》六篇，助魏国迅速崛起，开启了中国战国诸雄逐鹿中原，问鼎洛邑的历史大幕。汉高祖刘邦颁布《九章律》，不仅迅速终结了秦末以来的乱世，还成就了之后的文景之治，是汉王朝一次开创性的承上启下的立法活动。《唐律疏议》的制定预示着盛唐的到来，其不仅全面总结了魏晋南北朝以来的立法成果及经验，更对后世中国历朝立法产生了深远影响，也对东亚各国的立法产生重大影响。
自1840年鸦片战争以后，中国开始开眼看世界，中国社会面临“三千年未有之大变革”。以沈家本为代表的一批晚清法学家，在清庭的主持推动下力主效法西方，全面革新中国“诸法合体，刑民不分”的法制格局。在清王朝即将崩塌的前夜，先后起草完成了包括《民律草案》在内的多部法律草案，在某种意义上切断了当代中国法制体系与古代法制体系间的联系。这些草案虽因清王朝的覆灭未能最终实施，但却对中国此后的立法及法制发展产生了革命性影响。其中的《民律草案》在北洋政府时期经过简单的修改以后，还被通令各级法院作为法理加以援引。
1928年，张学良东北易帜，国民党政权在形式上完成中国南北统一。次年国民政府成立立法院，决定起草民法典，由胡汉民牵头提出并通过《民法总则编立法原则》，并于1929年指定包括史尚宽在内的专家学者成立“民法起草委员会”，于1929年-1930年分编起草、审议并通过。这部法典虽未在大陆全面实施，但却非常巧合的制定、公布于国民政府在中国大陆的所谓“黄金十年”（1927-1937）时期。这部法典在国民政府迁台以后，得到有效实施，并通过顺时修正获得了旺盛的生命力，为台湾地区60年代以后经济的崛起，成为亚洲“四小龙”提供了有力保障。
新中国成立后，中国的法治建设和立法工作走过一段时期的弯路。1978年十一届三中全会以后，法制建设工作刚刚恢复，全国人大法制工作委员会即成立民法起草小组，开始新中国第三次（此前两次分别开始于1954年和1962年）民法典起草工作。但后来考虑到“经济体制改革刚刚开始，社会生活处在变动之中，一时难于制定一部完善的民法典，于是决定解散民法起草小组，暂停民法典起草，改采先分别制定民事单行法，待条件具备时再制定民法典的方针。”时人将其形象地称之为“批发转零售”的立法策略。1986年颁布的《民法通则》，开启了中国民事立法的新时代，具有极其深远重大的历史意义，被誉为中国的“人权宣言”。《民法通则》虽然只有短短156个条文，但却成为未来三十多年中国民事立法的纲领性文件，为后来《合同法》《物权法》《婚姻法》《侵权责任法》的颁布实施奠定了基础。但是，作为民事立法集大成的、属于中国人自己的民法典，却一直是一项未竟的事业。
三
对中国立法史的回顾，不仅是对中国两千多年的成文法史和近代以来中国民事立法史的追溯，更是为了说明一部事关每个普通人“从生前（胎儿）到死后”全过程的重要法典对于一个时代、一个国家的重大意义，也是为了说明造就一部伟大的法典需要一个伟大的时代；而更为重要的是，一部伟大的法典也可以造就一个伟大的时代，并且成就一个民族全新的精神气质和社会风貌。
公元前五世纪时，古罗马平民为限制被贵族法官所垄断的习惯法解释权，要求制定成文法，贵族迫于压力于公元前451至449年组织十人团制定和公布了“十二铜表法”。该法在很大程度上限制了贵族的特权，打破其对法律解释适用的垄断，一定程度上保护了平民的利益，是平民的胜利。“十二铜表法”奠定了罗马法的基础，对后世影响深远，庞大的大陆法系的形成即肇始于此。时至现代民法制度，几乎都可导源于罗马法，因此可以说，是“十二铜表法”成就了伟大的罗马。
公元523年，罗马帝国皇帝查士丁尼颁布著名的《查士丁尼》法典，对罗马法律进行了全面的清理、删减和汇编，为后世研究罗马法提供了最基本的素材，它是罗马法走向完备的标志。查士丁尼之所以能够制定这样一部伟大的法典，与国势日盛的东罗马帝国是分不开的，因此可以说，是一个伟大的时代成就了这样一部集大成的法典，并使东罗马此后享国900余年。
1800年，通过雾月政变就任法国第一执政的拿破仑即指定四位法学家组成委员会，起草民法典。拿破仑多次亲自主持审议，该法典于1804年正式颁布实施，史称《拿破仑法典》，亦即现在的《法国民法典》。《拿破仑民法典》是拿破仑在军事上接近极盛时颁布的一部法典，与拿破仑的雄心一脉相承，有着浓厚的浪漫主义色彩，自由主义气息，体现了当时的法国社会对“旧制度”的彻底摒弃。这部法典，虽历经两百余载，进行了一百多次的修改，但至今仍为法国所沿用。在法国人眼里，《法国民法典》虽不是宪法，但比宪法更重要。《法国民法典》确定的所有权绝对、契约自由、过错责任的基本原则，构筑了近现代民法基石；而其浓烈的浪漫主义气息和对“旧制度”强烈的反叛精神，在一定程度上成就了现代法国人崇尚自由，追求浪漫的国民气质。
1896年制定完成，1900年颁布实施的《德国民法典》，其制定前后历时二十多年，承载着德意志民族巩固国家统一，构建统一市场，实现民族强盛的历史使命。德国人以其高度严谨的态度和极度抽象的思维方式制定了一部为学界所公认的最为“精湛”的民法典。这部法典的制定，上承罗马法、日耳曼法，下启《瑞士民法典》《日本民法典》《中华民国民法》等，对后世产生了深远影响。中国本次民法典编纂，其基本体例和制度，绝大部分导源于《德国民法典》。《德国民法典》制定之时，正是1871年德国完成统一以后国力蒸蒸日上的时期，也是德国法学沿着历史法学道路历经近百年沉淀以后的集大成时期，它由一个蒸蒸日上的时代所成就，也为后来德国经济的进一步发展提供了坚实的制度保障。虽然德国后来走上了军国主义道路，并最终引发两次世界大战，但不可否认的是，德国的经济社会发展在此期间取得了长足的进步。正因如此，才让德国对旧的国际秩序提出了挑战。
1898年颁布实施的《日本民法典》，立法过程比较曲折，可以称先后经历两阶段——即立法过程中有学者提出“民法出，忠孝亡”的口号引发“法典论争”之前后的立法，并在立法体例上由基于法国式转为按照德国式。《日本民法典》起草时，与中国晚晴法制改革有着相似的社会背景和内外动因。但不同的是，日本是在完成明治维新以后，以革新者的姿态着手民法典起草，并以实现“脱亚入欧”为奋斗目标。其直接目的是为了收回“治外法权”，但间接上却完成了资本主义社会基本法制体系的建设，为后来日本经济的崛起和社会的发展提供了有力保障，也让日本在十九世纪末二十世纪初一跃成为亚洲第一强国，成为东亚国家争相学习的榜样。因此，《日本民法典》肇始于一个变革开始的时代，完成于一个变革成型的时代，最终成就了一个日本全新的时代。虽日本的崛起给东亚国家带来了不幸，但同样不可否认的是，《日本民法典》对于日本经济社会发展的巨大推动作用。
四
回顾古今中外，法典中的民法典，在众多国家的历史上扮演着重要的角色。它或是开启、成就一个伟大的时代；或是承载当时的制定者实现国家崛起和民族振兴的伟大的雄心；或是实现了社会变革，给这个国家带来了全新的精神气息和社会风貌，并最终塑造了一个国家的精神气质。
因此，伟大的时代造就法典，而伟大的法典也造就时代。无怪乎拿破仑说：“我的光荣不在于打胜了四十个战役，滑铁卢会摧毁这么多的胜利……，但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典。”由此可见，作为统治者的拿破仑对于民法典的珍视。民法典凝结着统治者的雄心，民法典凝结着这个国家的最大公约数，民法典凝结着一个时代沉淀和对另一个时代的期盼。也难怪季卫东教授感叹道：“即便一时不能保证民法的质量尽如人意，中国也还是需要在制定民法的过程中不断寻找关于个人与国家之间关系的最大公约数，为新型经济社会秩序的建构凝聚基本共识——这就是我支持民法典编纂的重要理由。”
由此可见，民法典之于中国是多么重要。她可以凝聚一个基本的共识，奠定一个时代的基石，推动一个国家的繁盛。所以，我要说：“民法总则的颁布是中国立法史上的里程碑。”虽然我知道，作为一个仅仅是热爱民法的人，对于一部如此重大的法典作出这样的评价，显得太过自大。但真的还没有找到比这更合适的评价。
五
新中国中国距离民法典出台最近的一次是在2002年，当时的全国人大常委会已经对民法草案进行了初审，但鉴于该草案成行仓促，几乎是当时的现有立法和建议稿的简单汇编，极不成熟，所以最终未能交付大会表决。此后，学界对于民法典的热情渐渐归于沉寂，就在不远前的2012年，中国政法大学的柳经纬教授还在《比较法研究》刊文，感叹中国之于民法典是“渐行渐远”。甚至在2013年，全国人大法工委民法室的同志还提出：“要不要搞民法典，大家要回答一个问题，就是民法典的必要性。目前有这么多民事立法了，法典与否的差别在哪些地方？制定民法典之后对国家的民事司法实践有哪些更有利的地方？这一定要说服有关方面。”一时间，学界中也有人对于中国制定民法典几乎已经不抱期望。
但也就在转眼后的2014年，中共中央《关于全面推进依法治国的决定》确定了“编纂民法典”的立法目标，重新点燃了中国法学界对于民法典的热情。
2015年3月，全国人大常委会法制工作委员会牵头成立了由最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院、中国法学会5家单位参加的“民法典编纂工作协调小组”，并组织了专门负责起草的“工作小组”。
2016年6月14日，习近平总书记主持召开中共中央政治局常委会会议，听取了全国人大常委会党组《关于民法典编纂工作和民法总则(草案)几个主要问题的请示》的汇报，原则同意请示，并就做好民法典编纂和民法总则草案审议修改工作作出重要指示。全国人大常委会法制工作委员会，根据党中央的重要指示精神，对草案又作了进一步修改完善，形成正式的法律草案。
2016年6月28日，第十二届全国人大常委会第二十一次会议对《中华人民共和国民法总则(草案)》进行了第一次审议，并将该草案在中国人大网正式公布，向社会公众征求修改意见。
2016年10月18日，2016年12月12日，全国人大常委会又先后两次审议《民法总则（草案）》。
2017年3月15日上午，晴，北京，人民大会堂，第十二届全国人大五次会议闭幕式，2782票赞成，30票反对，21票弃权，《中华人民共和国民法总则》获得通过。实施近三十年的《民法通则》已经准备好退休。
《民法总则》通过以后，全国人大将在各民事单行法基础上，编纂民法典各编，拟于2018年上半年整体提请全国人大常委会审议，经全国人大常委会分阶段审议后，争取于2020年3月将民法典各编一并提请十三届全国人民代表大会审议通过，从而完成统一的民法典。
六
“青山遮不住，毕竟东流去。”中国的民法典时代，在几经曲折，最后还是到来了。作为一名热爱民法的青年人，能够经历他的诞生，实乃人生一大幸事。愿所有的不必要的批评，止于进入，我们携手走进属于中国的“民法典时代”。
2017年3月15日于北京
延伸阅读：
点击→ 诉讼时效改为3年:《民法总则》学会提交建议稿(全文),全国人大常委会审议2016.6.27
点击→ 全国人大常委会正式发布:《民法典·总则(草案)》全文(征求意见截至2016.8.4)
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点击→ 全国人大常委会:关于《民法典·总则》涉及的6个重要修改有关情况汇报(2016.11)
点击→ 【上会终稿】中华人民共和国民法典·总则(第3次审议稿全文,有个奇葩条文)
点击→ 《中华人民共和国民法·总则》(全国人民代表大会审议稿PDF影印件)